اثر اجرای تأمین خواسته نسبت به خواهان و ثالث با مطالعهی تطبیقی

تحقیقات حقوقی بین المللی

مقاله 2، دوره 8، شماره 27، تیر 1394، صفحه 27-56   

نویسنده

عباس پهلوانزاده^*

دانشجوی دکتری رشته حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، تهران، ایران

چکیده

چکیده
چه در حقوق ایران و چه در حقوق سایر کشورها، قانونگذار به خواهان اجازه داده تا نسبت به توقیف اموال خوانده، بدون آن که حکمی‌ در این خصوص به سود وی، صادر شده باشد، اقدام نماید. اگرچه قانون گذار در جهت حمایت از موقعیت و حفظ حقوق خواهان، تأسیس‌هایی از جمله قرار تأمین خواسته را پیش بینی نموده تا در فاصله زمانی شروع دادرسی تا زمان صدور حکم، خواسته خواهان یا معادل آن در توقیف باقی ماند، لکن اجرای این قرار، علاوه بر اثر مذکور، آثار دیگری نیز به همراه خواهد داشت. آن چه در این مقاله سعی در بررسی آن وجود داشته، اثر اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خواهان و ثالث می‌باشد؛ چه آن که، اجرای قرار مذکور، نه تنها آثار خطیری در این زمینه به همراه داشته بلکه در برخی موارد، با حقوق ایجاد شده برای سایر اشخاص در تعارض بوده و حتی در خصوص برخی موضوعات با نواقص قانونی روبرو می‌باشیم؛ بدین معنا که اجرای چنین حقی در برخی موارد، با موانعی برخورد می‌نماید که حتی از دیدگان قانون گذار پوشیده مانده است.
لذا، با توجه به مراتب مذکور، در اینجا سعی بر آن است که تا آنجا که امکان پذیر باشد، با بررسی تطبیقی حقوق سایر کشورها، تمامی‌موارد مذکور، بررسی و پاسخی روشن با عنایت به اصول و قواعد حقوقی بدان داد.

کلیدواژه‌ها

: تأمین خواسته؛ حق تقدم؛ تهاتر؛ شخص ثالث

اصل مقاله

اثر اجرای تأمین خواسته نسبت به خواهان و ثالث با مطالعه‌ی تطبیقی

*عباس پهلوان زاده

تاریخ دریافت:18/10/1393                     تاریخ پذیرش:21/11/1393

چکیده

چه در حقوق ایران و چه در حقوق سایر کشورها، قانونگذار به خواهان اجازه داده تا نسبت به توقیف اموال خوانده، بدون آن که حکمی‌ در این خصوص به سود وی، صادر شده باشد، اقدام نماید. اگرچه قانون گذار در جهت حمایت از موقعیت و حفظ حقوق خواهان، تأسیس‌هایی از جمله قرار تأمین خواسته را پیش بینی نموده تا در فاصله زمانی شروع دادرسی تا زمان صدور حکم، خواسته خواهان یا معادل آن در توقیف باقی ماند، لکن اجرای این قرار، علاوه بر اثر مذکور، آثار دیگری نیز به همراه خواهد داشت. آن چه در این مقاله سعی در بررسی آن وجود داشته، اثر اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خواهان و ثالث می‌باشد؛ چه آن که، اجرای قرار مذکور، نه تنها آثار خطیری در این زمینه به همراه داشته بلکه در برخی موارد، با حقوق ایجاد شده برای سایر اشخاص در تعارض بوده و حتی در خصوص برخی موضوعات با نواقص قانونی روبرو می‌باشیم؛ بدین معنا که اجرای چنین حقی در برخی موارد، با موانعی برخورد می‌نماید که حتی از دیدگان قانون گذار پوشیده مانده است.

لذا، با توجه به مراتب مذکور، در اینجا سعی بر آن است که تا آنجا که امکان پذیر باشد، با بررسی تطبیقی حقوق سایر کشورها، تمامی‌موارد مذکور، بررسی و پاسخی روشن با عنایت به اصول و قواعد حقوقی بدان داد.

واژگان کلیدی: تأمین خواسته، حق تقدم، تهاتر، شخص ثالث

مقدمه

هدف اصلی از دادرسی، فصل خصومت بین طرفین دعوی است. لازمه فصل خصومت، احقاق حق و رسیدگی مبتنی بر عدل و انصاف است. نه تنها قضات در رسیدگی به پرونده می‌بایست از دادرسی غیر عادلانه استنکاف نموده بلکه قانون گذار نیز باید در تصویب قوانین، با رعایت اصول و قواعد دادرسی، این هدف را دنبال نماید.

از آن جا که منبع اصلی قواعد حقوقی ما، قانون بوده، پس به واقع می‌بایست استخوان بندی دادرسی منصفانه را تصویب قوانین مبتنی بر انصاف دانست که می‌تواند چارچوبی مستحکم در جهت نیل به دادرسی عادلانه و جلوگیری از تزلزل افکار عمومی‌که خواهان ابراز رفتار معقول از سوی قانون گذار بوده، تشکیل دهد.

از زمان طرح دعوی تا زمان صدور حکم لازم الاجرا، مدت زمان طولانی سپری می‌گردد و خوانده بدون حسن نیت، ممکن است اقداماتی انجام دهد تا خواهان به خواسته خویش نرسد. از آن جا که مهم‌ترین و نخستین هدف مقررات دادرسی، رفع تجاوز و تأمین حقوق تضمین شده افراد جامعه بر اساس عدل و انصاف است لذا مقنن، تأسیس تأمین خواسته را در اختیار خواهان قرار داده تا حقوق وی حفظ گردد.

اگرچه در قوانین مربوط به تأسیس تأمین خواسته، کاستی‌هایی وجود دارد و در برخی موارد، موجب سردرگمی‌در تفسیر مقررات در این زمینه می‌گردد لکن نفس وجود این تأسیس در مجموعه حقوقی ما، گامی‌بلند در راستای اجرای عدالت و دادرسی منصفانه محسوب می‌شود.

در سایر نظام‌های حقوقی نیز، بر این اساس و در راستای تضمین و اجرای حکمی‌‌که خواهان ممکن است در آینده تحصیل نماید، توقیف اموال به عنوان اهرمی‌در جهت حمایت از وی، مورد امعان نظر واقع گردیده است.

با توجه به اینکه توقیف اموال خوانده در جهت حفظ حقوق خواهان بوده لذا اجرای چنین قراری، همراه با ایجاد آثار برای خواهان دعوی خواهد بود؛ آثاری که در برخی موارد با حقوق سایر اشخاص در تعارض می‌باشد. از سوی دیگر، از آن جا که وجود اموال خوانده نزد شخص ثالث دور از ذهن نبوده، لذا قانون گذار به خواهان، اجازه توقیف اموال خوانده نزد ثالث را اعطا نموده است.

از این رو، مبحث نخست مقاله حاضر به آثار اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خواهان و مبحث دوم، به اثر این اجرا، نسبت به ثالث اختصاص یافته است.

مبحث نخست -  نسبت به خواهان

اجرای قرار تأمین خواسته نسبت به خواهان دارای دو اثر می‌باشد: از یک سو، موجب ایجاد حق تقدم برای خواهان بوده و از سوی دیگر، موجب جلوگیری از تضییع و تفریط اموال خوانده می‌گردد.

گفتار نخست - ایجاد حق تقدم

در قانون، تعریفی از حق تقدم ارایه نشده است. در فقه نیز تعریضی ارایه نگردیده است. لکن در حقوق فرانسه، حق تقدم را چنین تعریف نموده‌اند: «حقی است که به موجب آن، متعهدله در قیمت مال یا اموال معین متعهد نسبت به بستان کاران عادی متعهد، مقدم در استیفای طلب باشد یعنی از ارزش و ثمن مال متعهد نخست باید طلب صاحب حق تقدم را بدهند و اگر چیزی بماند به دیگران بدهند. دارنده حق تقدم، آن حق را ممکن است از راه انعقاد عقد به دست آورده باشد یا به حکم قانون».^[1]

در حقوق امریکا، حق تقدم، به وضعیتی اطلاق می‌شود که از حیث زمانی زودتر باشد یا از حیث درجه یا مقام یا رتبه، عالی‌تر باشد؛ و از جنبه حقوق تجارت، به معنی حق ثابت شده برای رججان و اولویت داشتن در اموری نظیر حقوق طلب کار برای داشتن یک ادعا، قبل از حقوق سایر طلب کاران همان بدهکار، از حیث دریافت و استیفاء طلب تلقی شده است.^[2]

اصلی‌ترین هدف درخواست کننده قرار تامین خواسته، آن است که بدان وسیله (توقیف اموال)، تا زمانی که حکم قطعی لازم الاجرا، صادر شود، طلب وی، در امان باقی ماند؛ به همین علت بود که مقنن در ماده 269 ق.ق.آ.د.م، مقرر می‌داشت: «درخواست کننده تامین در استیفای طلبش از مال مورد تامین بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد».

اگرچه حکم این ماده، در قانون جدید، منصوص نگردیده، لکن ماده 148 ق.ا.ا.م، مقرر می‌دارد: «در هر مورد که اجراییه‌های متعدد به قسمت اجرا رسیده باشد، دادورز، باید حق تقدم هر یک از محکوم لهم را به‌ترتیب زیر رعایت نماید: 1- اگر مال منقول یا غیر منقول محکوم علیه نزد محکوم له رهن و یا وثیقه یا مورد معامله شرطی و امثال آن یا در توقیف تامینی یا اجرایی باشد محکوم له نسبت به مال مزبور به میزان محکوم به بر سایر محکوم له محق تقدم خواهد داشت 2- خدمه‌ی خانه و کارگر و مستخدم محل کار محکوم علیه نسبت به حقوق و دستمزد شش ماه خود 3- نفقه زن و هزینه‌ی نگهداری اولاد صغیر محکوم علیه برای مدت شش ماه و مهریه تا میزان دویست هزار ریال 4- بستانکاران طبقات مذکور در بندهای دوم و سوم نسبت به بقیه طلب خود و سایر طلب کاران».

بر مبنای ماده مذکور، درخواست کننده تامین، با توقیف اموال، نسبت به مال مورد تامین، به میزان محکوم به (خواسته)، بر سایر محکوم لهم، حق تقدم خواهد داشت. این حق تقدم، همان طور که بیان شده، بدان علت است که در دعاوی مدنی، تامین قضایی، در حکم وثیقه قراردادی است.^[3]

بنابراین، هرگاه نسبت به مال متعلق به بدهکار، دستورهای بازداشت متعددی صادر شده باشد، بازداشتهای مزبور، به‌ترتیب تاریخی که اعمال می‌شوند، نسبت به یکدیگر، تقدم پیدا می‌کنند. بر مبنای نص مزبور، نه تنها نوع برگ لازم الاجرا (اجرائیه ثبت، قرار تامین خواسته و...) در ایجاد حق تقدم تاثیری ندارد بلکه مرجع صادر کننده برگ، تاریخ معرفی مال، تاریخ صدور دستور بازداشت و... بی اثر است و «حق تقدم» تنها برای شخصی بوجود می‌آید که مال، پیش از سایرین، به نفع او بازداشت  شده باشد.^[4]

البته، در حقوق برخی کشورها از جمله کبک کانادا، چنین موضوعی صدق نمی‌کند. بر مبنای ماده 640 ق.آ.د.م کبک، اگر توقیف‌های متعددی توسط بستان کاران بدون وثیقه، در مورد اموال شخص مدیون، وجود داشته باشد، در این صورت، هر طلب کار توقیف کننده اموال، بر طلب کاران توقیف کننده بعدی، «بر مبنای تاریخ ابلاغ دستور توقیف» اولویت خواهد داشت مگر در خصوص ورشکستگی.

همان طور که ملاحظه می‌شود، در حقوق کبک کانادا، به عکس حقوق ما، اولویت بر اساس تاریخ بازداشت نبوده بلکه بر مبنای تاریخ ابلاغ دستور توقیف، حاصل می‌گردد و در نتیجه، اولویت برای بستان کارانی خواهد بود که قبل از دیگران، دستور توقیف را ابلاغ نموده باشد.

به هر حال، مراد از حق تقدم، آن است که از حاصل فروش مال توقیف شده، ابتدا طلب درخواسـت کننده تامین پرداخـت می‌گردد و اگر مازادی وجـود داشت به دیگر طلب کاران می‌رسد. به عبارت دیگر، با توقیف مال به سود درخواست کننده تامین، یک رهن قضایی حاصل می‌گردد که بر مبنای آن، نمی‌توان در آن مال، به نفع شخص دیگری، تصرفی منافی با رهن و در واقع، حق تقدم حاصل شده، نمود.

پرسشی که در این جا قابل طرح بوده، راجع به تعارض فی مابین این حق تقدم با مقررات راجع به ورشکستگی می‌باشد؛ بدین توضیح که آیا توقیف اموال تاجری که حکم ورشکستگی او صادر شده است، برای درخواست کننده تامین، در برابر سایر طلب کاران، حق تقدم ایجاد می‌کند یا خیر؟

در حقوق انگلیس، عنوان شده، اگرچه هدف از قرار توقیف اموال آن است که از بی عدالتی ناشی از اقدام خوانده به نحوی که خواهان را از نتایج حکمی‌که ممکن است در آینده تحصیل نماید، جلوگیری به عمل آید^[5]لکن آنگونه که قاضی اکنر در پرونده A.j. Bekhor and co.ltdv.Bilton، مطرح نموده، صلاحیت دادگاه به صدور قرار توقیف اموال و منع خوانده از نقل و انتقال اموال، قانون ورشکستگی را متأثر نکرده و چنان چه خوانده دعوی، ورشکسته شود، تحصیل چنین قراری، هیچ گونه حق اولویت یا حق تقدمی‌به خواهان نمی‌دهد^[6] بنابراین، در حقوق این کشور، توقیف اموال خوانده تاجری که حکم ورشکستگی او صادر شده باشد، حق تقدمی‌‌برای خواهان، در برابر سایر طلب کاران، ایجاد نمی‌کند.

در حقوق کبک کانادا نیز، بر مبنای ماده 640 ق.آ.د.م،^[7] اگرچه با توقیف اموال، خواهان نسبت به اموال خوانده، حق تقدم پیدا می‌کند لکن چنین حقی در فرض ورشکستگی حوانده، اعمال نشده و تابع مقررات ورشکستگی خواهد بود.

در حقوق ایران، هیات عمومی‌دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره 3271 مورخ 19/10/1339^1[8]، صراحتا، در خصوص ماده 269 ق.ق.آ.د.م، اعلام نمود، درخواست کننده تامین، بر سایر بستان کاران، حق تقدم ندارد.

قانون جدید آیین دادرسی مدنی در ماده 128، اعلام می‌دارد: «در ورشکستگی چنان چه مال توقیف شده عین معین و مورد ادعای متقاضی تامین باشد درخواست کننده تامین بر سایر طلب کاران حق تقدم دارد».

بنابراین، بر خلاف رای وحدت رویه مذکور، حسب ماده 128، در ورشکستگی، برای درخواست کننده تامین، حق تقدم ایجاد می‌گردد. لکن این حق تقدم در صورتی حاصل می‌گردد که اولاً، مال بازداشت شده، عین معین بوده و ثانیاً، عین بازداشت شده، مورد ادعای متقاضی تامین باشد. با جمع شدن این دو شرط و با فرض پیروزی خواهان در دعوای مطروح، حق تقدم ایجاد خواهد شد.

از سوی دیگر، در صورت عدم تحقق یکی از دو شرط یا به طریق اولی، هر دو شرط، درخواست کننده تامین، حق تقدم نداشته و اموال متوقف به ‌ترتیب مقرر در ماده 58 قانون تصفیه امور ورشکستگی، بین دیان تقسیم می‌گردد.

پرسش دیگری که در این جا مطرح می‌شود آن است که اگر طلب کاران تاجر ورشکسته، حکم محکومیت او را گرفته و در زمان توقف، قصد اجرای حکم را داشته باشند، آیا حق تقدمی‌‌ایجاد می‌گردد؟

عده‌ای از حقوق دانان^[9] بر مبنای رای وحدت رویه شماره 561 مورخ 28/3/1370 هیات عمومی ‌دیوان عالی کشور^[10]و بند 2 ماده 423 ق.ت اعلام نموده، حتی اگر قبل از توقف، اموال تاجر را به وسیله قرار تامین خواسته، بازداشت کرده و با اقامه دعوا، حکم قطعی محکومیت تاجر را گرفته و اجرا کرده باشند اما حکم ورشکستگی تاجر، صادر شده و تاریخ توقف، قبل از ختم عملیات اجرایی حکم پرداخت وجه، تعیین شده باشد، آن قسمت از عملیات اجرایی که بعد از تاریخ توقف انجام شده باشد، باطل می‌باشد.

در خصوص صحت این نظریه و این که آیا، اساساً، رای وحدت رویه مذکور، بر مبنای قانون، صادر شده یا خیر، می‌بایست مدلول ماده 423 ق.ت، مورد توجه قرار گیرد. بر اساس این ماده: «هرگاه تاجر بعد از توقف معاملات ذیل بنماید باطل و بلااثر خواهد بود: 1- هر صلح محاباتی یا هبه و بطور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از این که راجع به منقول یا غیرمنقول باشد 2- تادیه هر قرض اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد 3- هر معامله‌ای که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلب کاران تمام شود.»

بر اساس ماده مذکور، هر معامله یا مداخله‌ای که بعد از تاریخ توقف، توسط تاجر، صورت گیرد که مشمول هر یک از بندهای فوق باشد، آن عمل، باطل و بلااثر خواهد بود.

هم چنان که از صدر این ماده و تمامی‌‌بندهای آن، مشخص و معین است، دو شرط، همیشه می‌بایست، توأمان، وجود داشته باشد؛ اول این که، اعمال مندرج در هر سه بند، باید توسط «تاجر» صورت گرفته باشد، چه آن که، صدر ماده، به صراحت اعلام می‌دارد، هرگاه «تاجر» معاملات زیر را بنماید، باطل و بلااثر خواهد بود. دوم آن که، اعمالی که توسط تاجر صورت می‌گیرد می‌بایست در قالب «معاملات» انجام پذیرفته باشد و همان طور که می‌دانیم، در معاملات، اصلی که همیشه حاکم می‌باشد، اصل حاکمیت اراده است.

بنابراین، با تحقق دو شرط فوق، در صورتی که عمل، در قالب هریک از بندهای ماده 423 قانون تجارت، صورت گرفته باشد، باطل خواهد بود.

حال پرسش این است، چنان چه «تادیه قرض» بنا به «حکم دادگاه» بوده باشد و این عمل، در دوره توقف و قبل از صدور حکم ورشکستگی صورت گرفته باشد، چرا باید چنین عملی، باطل تلقی شود؟ از سوی دیگر، اگر «مقید شدن» اموال تاجر در دوره توقف، ناشی از رای دادگاه باشد و نه «معامله»، آن چنان که بند سوم ماده مذکور بدان اشاره می‌کند، چرا باید آنرا بلااثر دانست؟ و این که آیا به راستی، توقف این اموال ناشی از «معامله‌ای» بوده که «تاجر» منعقد نموده است؟ و نهایتاً آن که آیا در این زمینه، اصل حاکمیت اراده، حکمفرما می‌باشد؟

به هر حال، اگرچه رای وحدت رویه مذکور، به زعم ما، بر خلاف قانون، صادر گردیده، لکن، با وجود آن، چاره‌ای جز تبعیت از آن نیست. اما، با این وجود، می‌بایست، رای وحدت رویه فوق را، در محدوده آن چه منصوص گردیده، تفسیر نمود؛ چه آن که حتی اگر استدلال پیش گفته را نپذیریم، چون ماده 423 ق.ت، خلاف اصل بوده و رای وحدت رویه نیز در ارتباط با آن صادر گردیده است لذا اصول تفسیر، اقتضاء دارد این رای، به صورت کاملا مضیق تفسیر شود.

از آن جایی که بر مبنای این رای، چنان چه «بعد از تاریخ توقف» حکمی‌علیه تاجر «صادر و اجرا» شود، باطل می‌باشد، لذا اگر حکم «قبل از تاریخ توقف» صادر و بعد از تاریخ توقف اجرا گردد، مشمول رای مذکور نبوده و چون ارتباطی با ماده 423 ق.ت، نداشته، برای محکوم له آن حکم، حق تقدم ایجاد میکند.

ایراد نشود، بر مبنای ماده 128 ق.آ.د.م، صرفاً، چنان چه مال توقیف شده، عین معین بوده و مورد ادعای متقاضی باشد، حق تقدم ایجاد می‌گردد چرا که فرض ماده مذکور، توقیف اموال «قبل از صدورحکم» بوده و حال آن که فرض رای وحدت رویه، «بعد از صدور حکم» است. دلیل مثبت این ادعا، قید عبارت «حکم» در رای وحدت رویه از یک سو و قید عبارت «درخواست کننده تامین» بجای محکوم له در ماده 128 از سوی دیگر، می‌باشد.

نهایتاً، آخرین پرسش آن است که آیا بر مبنای ماده 128، ایجاد حق تقدم، منوط به توقیف مال، قبل از تاریخ توقف می‌باشد یا خیر؟

پاسخ، در این خصوص، منفی است، چه آن که، پاسخ مثبت، به علت تفسیر نادرستی بوده که از ماده 423 ق.ت صورت گرفته است. با تفسیر ارایه شده، هیچ گونه تعارضی بین ماده 423 از یک سو و ماده 128 آ.د.م از سوی دیگر، ایجاد نمی‌گردد.

بنابراین، بر خلاف آن چه اظهار نظر گردیده^[11]، این موضوع، اساساً، ارتباطی با ماده 423 (همان طور که بیان شد) و ماده 528 به بعد قانون تجارت و خصوصا، بخش پایانی ماده 531 ندارد چراکه حکم ماده 128 آ.د.م، راجع به توقیف اموال «خود» تاجر مدیون بوده، حال آن که مواد 528 به بعد قانون تجارت، راجع به اموال «دیگران» نزد تاجر می‌باشد و فی الواقع، ارتباطی بین مواد مذکور وجود ندارد. به عبارت دیگر، موضوع مواد 528 به بعد قانون تجارت، اموال خود تاجر نبوده بلکه اموالی است که «به رسم امانت» نزد تاجر گذاشته شده است در حالیکه، موضوع ماده 128 ق.آ.د.م، در خصوص توقیف اموال شخص تاجر می‌باشد.

گفتار دوم – جلوگیری از تضییع و تفریط اموال

علی الاصول شخص خوانده مغرض، در صورت اطلاع از این موضوع که خواهان، پیروز دعوا خواهد گردید، ممکن است، حداقل، از باب اضرار خواهان، نسبت به اموال خویش، تعدی و تفریط نماید.

در این راستا، مقنن، این حق را به خواهان داده تا با توقیف اموال خوانده، این اموال، از تعدی و تفریط، مصون مانده و خوانده مغرض، به اهداف خویش نرسد. اگر قانون گذار چنین تدبیری نمی‌اندیشید، خواهان که با وجود تمام مشکلات، اقدام به طرح دعوا نموده و طولانی بودن دادرسی را به تن خریده و نهایتاً حکمی‌از دادگاه، تحصیل کرده، بر اثر تعدی و تفریط طرف دعوا، به خواسته خویش نمی‌رسید.

در حقوق امریکا، چنین اقدامی‌از سوی خوانده، مشکل را صد چندان می‌کند و همه، مخلوق قوانین ایالتی بوده و علت آن، رویه خاص هر ایالت است. چنان چه خواهان، حکمی‌از دادگاه ایالتی تحصیل نموده و بر مبنای آن، قصد توقیف اموال خوانده، در همان ایالت داشته باشد، صرف ارایه‌ی رونوشت مصدق رای صادره کفایت می‌کند. لکن چنان چه حکمی‌در ایالتی تحصیل و خواهان (محکوم له)، در جستجوی اموال محکوم علیه، در ایالت دیگر باشد، اگر چه هر ایالت، می‌بایست، احکام صادره از سایر ایالت‌ها را «اعتبار کامل» دهد لکن ممکناست ملزم به انجام تشریفات اضافی در راستای اهداف آن ایالت، جهت پذیرش حکم، گردد.^[12]

حال تصور نمایید، خواهان، پس از انجام تشریفات طاقت فرسای مذکور، با خوانده‌ای مواجه گردد که پس از صدور حکم و قبل از رعایت تشریفات، به ضرر خواهان، اقدام به تضییع و تفریط اموال خویش نموده است. چنان چه وسیله‌ای جهت جلوگیری از اقدام خوانده نباشد، خوش خیالی خواهد بود که تصور شود خواهان، هم چنان انگیزه‌ای جهت طرح دعوا و رسیدن به خواسته خود داشته باشد. بنابراین، عدالت، حکم میکند، اسبابی جهت ممانعت از اقدامات خوانده مغرض در نظر گرفته شود.

هدف خواهان از طرح دعوا، اجبار خوانده به پرداخت یا اجرای خواسته است. صرف پیروزی در دعوا، باعث پرداخت پول در جیب خواهان، به طور خودکار، نمی‌گردد. لذا بایستی رویه‌ها و آیین‌هایی را به کار برد که بدان وسیله، خواهان بتواند، خوانده را به پرداخت محکوم به، مجبور و ملزم نماید. ابزارهای مختلفی برای خواهان وجود دارد تا بر مبنای آن، تلاش کند آن چه را که در دعوی برنده شده، تحصیل نماید؛ از جمله این ابزارها، می‌توان به تامین خواسته و توقیف اموال و سلب حق مالکیت اشاره کرد. در واقع، تمامی‌‌این مجموعه‌ها، شامل استفاده از نیروی پلیس دولتی، برای توقیف دارایی خوانده و استفاده از آن‌ها، جهت پرداخت به خواهان، صورت می‌گیرد.^[13]

  توقیف اموال خوانده، اگرچه ممکن است در ظاهر، امری ساده به نظر برسد لکن در واقع، آثار و نتایج بسیار مهمی‌، به همراه خواهد داشت. ازآن جا که تعدی و تفریط اموال، می‌تواند سبب از بین رفتن اموال خوانده گردد و او بر این مبنا که مالک بوده و حق هر نوع دخل و تصرف در اموال خویش داشته، بدینوسیله از بارمسئولیت، شانه خالی نماید. این اقدام که تمام کوشش‌های خواهان را به یکباره، از بین می‌برد، نه تنها با حقوق خواهان در تعارض بوده، بلکه اساساً، بر خلاف عدل و انصاف است. همین موضوع مقنن را وادار نمود، حق توقیف اموال را به خواهان داده تا بر مبنای آن، از تعدی و تفریط خوانده دعوی، نسبت به اموال، جلوگیری نماید.

در حقوق امریکا، در اکثر ایالت‌ها، تحصیل حکم رهن در خصوص اموال غیر منقول معمول می‌باشد و این حـکم، محکوم له را در جایگاه راهن قرار داده و حق به فروش رسـاندن دارایـی (تحـت شرایط خـاص) بـرای پرداخت بدهـی (مـحکـوم علیـه)، بـه وی می‌دهــد.^[14] لذا، از آن جا که توقیف اموال خوانده، در واقع، نوعی رهن قضایی محسوب و بدان علت، اموال متعلق حق دیگری واقع می‌گردد، خوانده دعوی، نمی‌بایست اقدامی‌‌انجام دهد که منافی با این حق باشد؛ اعم از این که اقدام وی، جنبه مثبت یا منفی داشته باشد. به عبارت دیگر خوانده، حق تعدی و تفریط، نسبت به اموال را نداشته، اگرچه حق مالکیت وی، همچنان پابرجاست.

مبحث دوم- نسبت به ثالث

آرایی که دادگاه صادر می‌نماید، اعم از حکم یا قرار، علی الاصول، نسبت به طرفین دعوی، اثرگذار است. اما از آن جا که قانون گذار به خواهان، اجازه توقیف اموال خوانده نزد ثالث از طریق تأمین خواسته، اعطا نموده بر این اساس تکالیفی برای ثالث در نظر گرفته است، از این رو، ابتدا به اصل نسبی بودن اثر تأمین خواسته خواهیم پرداخت. در گفتار دوم، توقیف اموال خوانده نزد ثالث مورد بررسی واقع و نهایتاً گفتار سوم به توقیف طلب خوانده از ثالث اختصاص یافته است.

گفتار نخست – اصل نسبی بودن اثر اجرای قرار تأمین خواسته

قرار تأمین خواسته، همان طور که می‌دانیم، صرفاً علیه خوانده دعوی درخواست و توسط دادگاه صادر می‌گردد. اصولاً قرار مذکور، نمی‌تواند نسبت به اشخاص ثالث یعنی اشخاصی که طرف درخواست نبوده، تأثیری داشته باشد. این موضوع، مستخرج از اصلی است که اصل نسبی بودن آرای محاکم نام دارد. علت این محدودیت در اثر حکم، آن است که حقیقت قضایی ناشی از حکم، حقیقی نسبی است.^[15]اصل نسبی بودن آراء محاکم، اگرچه صریحاَ در قانون پیش بینی نشده لکن از مفاد برخی مواد مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی از جمله مواد 296، 302، 417، 418 قابل استنباط است؛ چه آن که، این مواد، به نحوی حکایت از تأثیر نسبی آراء نسبت به اصحاب دعوا (یعنی خواهان و خوانده) دارد. بویژه آن که مقررات راجع به اعتراض شخص ثالث نیز مؤید این مطلب است که هرگاه در خصوص دعوایی، رایی صادر شود که به حقوق شخص ثالث خلل وارد آورد، وی حق خواهد داشت نسبت به رای اعتراض نماید. در حقوق انگلیس نیز، اصل مذکور، به نحوی با لحاظ مصادیق موضوعی، مورد پذیرش واقع و قرار توقیف اموال، نسبت به طرفین دعوی اثر گذار می‌باشد. به عنوان مثال قرار توقیف اموال یا انسداد حساب، قرارهایی بر علیه شخص خوانده محسوب که خوانده را مجبور و وادار می‌نماید تا از معامله و انتقال املاک و اموال، خودداری نماید. به همین جهت، هیچ شخص یا طرف دیگری مانند بانک خوانده را ممنوع و محدود نمی‌کند. به عبارت دیگر، قرار توقیف اموالی که علیه خوانده صادر می‌گردد، تأثیری بر بانکی که خوانده، مشتری آن است نمی‌گذارد و ممنوعیتی را برای بانک ایجاد نمی‌کند.^[16]در واقع، چنین امری مورد تأکید قرار گرفته که قرار توقیف اموال، نسبت به اشخاصی که طرف دعوینیستند اثر ندارد. با این وجود، به مانند احکام دادگاه، که در برخی موارد می‌تواند آثاری نسبت به شخص ثالث داشته باشد، به همان نحو، اجرای قرار تأمین خواسته، می‌تواند، در برخی موارد، نسبت به ثالث، اثر گذار باشد. به عنوان مثال، چنان چه خوانده، نزد ثالث، مشغول به کار بوده و در عوض، حقوقی را دریافت می‌کند، اگرچه آن چه توقیف می‌گردد حقوق خوانده بوده لکن تکالیفی برای ثالث ایجاد می‌نماید؛ یا در مواردی که اموال خوانده، نزد ثالث بوده، با اجرای قرار تأمین خواسته، تکلیف به عدم تسلیم مال به خوانده از سوی ثالث ایجاد می‌گردد.^[17]

گفتار دوم – توقیف اموال خوانده نزد ثالث

خواهان با صدور قرار تامین خواسته، نه تنها می‌تواند اموالی را که نزد خوانده بوده، توقیف نماید بلکه این اختیار را دارد، اموالی را که متعلق به خوانده بوده و نزد ثالث می‌باشد، توقیف نماید.^[18]

در صورت معرفی اموال خوانده نزد ثالث، دادگاه، بر مبنای قرار تامین صادره، اقدام به توقیف آن می‌نماید. در واقع، مقنن، در راستای حمایت از خواهان، نه تنها به وی اجازه داده اموال خوانده را که نزد وی بوده، توقیف نماید بلکه، از آن جا که امکان نقل و انتقال اموال را دور از ذهن ندانسته، خصوصاً از این حیث که انتقال آن با قبض و اقباض، امکان پذیر می‌باشد، لذا به خواهان این اختیار را داده تا با ارایه دلایل، اموال خوانده را که نزد ثالث بوده، توقیف نماید.

از آن جا که با بازداشت اموال خوانده، آن اموال، متعلق حق دیگری می‌گردد، لذا شخص ثالثی که این اموال، نزد وی توقیف شده، تکالیفی به عهده خواهد داشت. این مسئولیت، راجع به ثالثی است که طلب یا مال متعلق به خوانده یا محکوم علیه، نزد وی توقیف بوده و بموجب قرار صادره از دادگاه، مکلف به پرداخت طلب یا تسلیم مال توقیف شده گردیده است و چنان چه تخلف نماید، مسئولیت خواهد داشت.

ماده 88 ق.ا.ا.م، در همین راستا، اشعار می‌دارد: «شخص ثالث پس از ابلاغ اخطار توقیف نباید مال یا طلب توقیف شده را به محکوم علیه بدهد و مکلف است طبق دستور مدیر اجرا عمل نماید، در صورت تخلف، مسئول جبران خسارت وارده به محکوم له خواهد بود».

در حقوق انگلیس، علاوه بر این که، شخص ثالث، از تسلیم مال به محکوم علیه ممنوع گردیده است، چنان چه وی، مدعی بوده که اموال توقیفی باید به محکوم علیه تسلیم شود، در این صورت، دادگاه، این موضوع را در جلسه رسیدگی یا در جلسه دیگری که ممکن است قبل از جلسه اصلی باشد (جلسه فوق العاده)، مشخص می‌نماید. چنین موضوعی، اگر در مرحله دیوان عالی کشور رخ دهد، به همان‌ترتیب، مرجع مذکور، جلسه‌ای را جهت رسیدگی به ادعا تشکیل داده یا موضوع را جهت رسیدگی، نزد قاضی بخش، ارسال خواهد نمود.^[19]

از سوی دیگر، بر مبنای قانون آیین دادرسی مدنی کبک کانادا، شخص ثالثی که اموال نزد وی توقیف شده، باید مقدار، علت و شرایط بدهکاری‌اش به خوانده را در زمان ابلاغ دستور توقیف اعلام نماید (ماده 630 قانون مذکور). اگرچه در حقوق ایران، این خواهان یا محکوم له است که می‌بایست اموال خوانده یا محکوم علیه را معرفی نماید لکن طبق قانونآیین دادرسی مدنی کبک کانادا، شخص ثالثی که اموال نزد وی توقیف شده، مکلف است، گزارش «مابقی» اموال منقول خوانده، که نزد وی می‌باشد را به مرجعی که دستور توقیف داده، ارایه نماید (ماده 630).

با توقیف اموال خوانده نزد ثالث، بحث راجع به تعیین حافظ پیش خواهد آمد. به موجب مواد 77 و78  ق.ا.ا.م، اموال توقیفی، در محل توقیف، برای حفاظت، «به شخص مسئولی» سپرده می‌شود و اگر اموال نزد شخص ثالث بوده، اصولاً، وی، به عنوان حافظ منصوب می‌گردد. به علاوه، حافظ می‌تواند با توافق طرفین تعیین شده یا در صورت عدم توافق، توسط مامور اجرا، معین شود.

در حقوق امریکا، این که شخص ثالث، به عنوان حافظ تعیین گردد، مصداق ندارد. اگرچه در بادی امر، حسب مواد 668 و 667 ق.آ.د.م تگزاس،^[20] ممکن است چنین استنباط گردد چنان چه اموال خوانده، نزد ثالث باشد، در این حالت، حفاظت و نگهداری از آن، با شخص ثالث است، لکن با توجه به صراحت ماده 670 و مفاد ماده 708 همان قانون، امر دیگری استنباط می‌گردد. بر مبنای ماده 670 قانون مذکور: «اگر شخصی که اموال خوانده نزد وی توقیف شده از تحویل آن وسایل به کلانتر یا پلیس امتناع نماید مأمور، فوراً، چنین امتناعی را گزارش می‌کند...».

این عبارت، به روشنی، دلالت بر آن داشته که با معرفی اموال خوانده نزد ثالث توسط خواهان، دادگاه به ثالث، موضوع توقیف را ابلاغ می‌نماید و ثالث پس از دستور دادگاه مبنی بر توقیف اموال، مکلف به تحویل اموال به کلانتر یا پلیس، جهت نگهداری و حفاظت می‌گردد و بر اساس همان ماده، نتیجه عدم تحویل اموال، جریمه و زندانی شدن ثالث تا زمان تحویل اموال خوانده می‌باشد.

به علاوه، حسب ماده 593 قانون مارالذکر، قرار توقیف اموال «باید» به «کلانتر یا پلیس» در ایالت تگزاس، تسلیم شود. این ماده در ادامه بیان می‌دارد، کلانتر یا پلیس، به میزان مورد نظر، از اموال خوانده را که در آن ناحیه وجود دارد، «توقیف و نگهداری» می‌کنند. بنابراین، به نظر می‌رسد، مسئول نگهداری از اموال توقیف شده، در این ایالت، با کلانتر یا پلیس محل باشد. قید عبارت «ماموری که دارایی را نگه داشته است» در ماده 708 نیز مؤید این ادعا می‌باشد.

در حقوق برخی کشورها، به مانند حقوق ایران، شخص ثالثی که اموال نزد وی توقیف شده، به عنوان حافظ محسوب گردیده است. به عنوان مثال، طبق ماده 626 قانون آیین دادرسی مدنی کبک کانادا، شخص ثالث، به عنوان حافظ، تلقی شده است.

از سوی دیگر، اگرچه حسب ماده 61 ق.ا.ا.م ایران، چنان چه اموال منقول در تصرف شخصی غیر از محکوم علیه باشد و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت نماید یا آنرا متعلق به دیگری بداند، مال مذکور، توقیف نخواهد شد. لکن آن چه از مواد قانون آیین دادرسی مدنی تگزاس، خصوصاً مواد 608 و 614، استنباط می‌گردد آن است که حتی اگر شخص ثالث، ادعایی نسبت به اموال خوانده داشته باشد، مال معرفی شده، توقیف می‌گردد و چنان چه سپس ادعای ثالث، ثابت گردد، از مال توقیفی، رفع اثر می‌شود.   

ایراد نشود چنین اقدامی، حقوق اشخاص ثالث را پایمال می‌نماید چه آن که خواهان، در زمان درخواست توقیف اموال، صرفنظر از ارایه دلایل مثبت ادعا، پرداخت خسارت وارده از جمله خسارات ناشی از توقیف نابجا را با سپردن وجه الضمان، تضمین نموده است و ثالث، در این صورت می‌تواند از آن محل، خسارت وارده را مطالبه کند.

از ماده 666 قانون آیین دادرسی مدنی تگزاس نیز استنباط می‌شود که در هر حال، اموال، نزد ثالث، توقیف می‌گردند. بر اساس این ماده، اگر از پاسخ شخص ثالثی که اموال خوانده نزد وی توقیف شده است مشخص شود که به خوانده بدهکار نیست و در زمانی که دستور توقیف اموال برای او صادر شده نیز بدهکار نبوده و او در دارایی اش از اموال خوانده ندارد و در زمان صدور دستور نیز نداشته است، در این صورت، دادگاه، بری الذمه بودن شخص ثالث و باطل اعلام شدن قرار توقیف اموال را صادر می‌نماید. صدور حکم مبنی بر بری الذمه شدن ثالث، دلالت بر آن دارد که اموال در ابتدا، توقیف شده و سپس به ادعای ثالث رسیدگی می‌گردد. عبارت شخصی که اموال نزد وی «توقیف شده» در صدر ماده نیز گویای همین موضوع است. بنابراین، به نظر می‌رسد در حقوق ایالت تگزاس، بعکس حقوق ما، اموال، ابتدائاً، توقیف می‌گردند.

گفتار سوم – توقیف طلب خوانده از ثالث

حسب قانون اجرای احکام مدنی، خواهان، در راستای تضمین اجرای حکمی‌که ممکن است در آینده حاصل شود، این اختیار را دارد تا چنان چه خوانده از شخص ثالثی طلب کار بوده و یا نزد ثالثی مشغول به کار بوده و حقوقی دریافت می‌دارد، نسبت به توقیف آن طلب یا حقوق اقدام نماید. بنابراین، خواهان می‌تواند در راستای اجرای قرار تأمین خواسته، نسبت به توقیف موارد مذکور اقدام و بر این مبنا، شخص ثالث، حق پرداخت طلب یا حقوق به خوانده دعوی، نخواهد داشت.

پرسشی که دراین جا قابل طرح بوده، راجع به تهاتر دین است؛ بدین توضیح که چنان چه قصد توقیف طلب، نزد ثالثی وجود داشته که خود نیز از صاحب اموال (یعنی خوانده)، طلب کار باشد آیا در این صورت، ثالث می‌تواند به تهاتر استناد نماید؟

تهاتر عبارت است از تساقط دو دین بین دو کس. تهاتر از سنخ ایفای تعهدات است خواه قانونی باشد خواه قراردادی یا قضایی. مهم‌ترین قسم از اقسام تهاتر، تهاتر قانونی است^[21]بنابراین، همان طور که بیان شده، تهاتر وسیله‌ای برای ساده کردن دو پرداخت متقابل از طرف دو مدیون و در زمره وقایع حقوقی است.^[22]

در حقوق انگلیس، چنان چه شخص ثالثی که اموال نزد وی توقیف شده، مدعی محق بودن خود بجای محکوم له، نسبت به مبلغی باشد که نزد وی توقیف شده، در این صورت، دادگاه، فوراً، دستور به احضار شخص، جهت روشن شدن موضوع، خواهد داد یا دستور می‌دهد که موضوع، در جلسه‌ای جداگانه، که ممکن است قبل از جلسه اصلی بوده یا نزد قاضی بخش باشد، بررسی شود. در هر حال، شخص ثالثی که اموال نزد وی توقیف شده، چنان چه از پرداخت مبلغ موضوع قرار توقیف، به محکوم له، قصور یا خودداری نماید، به همان نحوی که هر محکوم علیه می‌را می‌توان اجبار کرد، می‌توان او را ملزم به پرداخت مبلغ نمود^[23].

بنابراین، در حقوق این کشور، چنان چه ثالث، خود را محق در اموال توقیفی بداند و از پرداخت مبلغ توقیف شده، خودداری نماید، حتی اگر مبنای خودداری وی، طلب وی از خوانده‌ای باشد که اموال او، نزد ثالث توقیف شده باشد، این امر، مانع از پرداخت مبلغ، به درخواست کننده توقیف نمی‌گردد و در صورت ممانعت شخص ثالث از پرداخت، وی «مجبور» به پرداخت می‌شود.

البته، دادگاه نه تنها، اختیار داشته به شخص ثالثی که اموال نزد وی توقیف شده، دستور به تسلیم اموال توقیفی به میزان محکوم به را صادر نماید، بلکه حتی می‌تواند وی را ملزم به پرداخت هزینه دعاوی راجع به توقیف اموال به درخواست کننده تامین نیز بنماید.^[24]

در حقوق ایران نیز، اکثر حقوق دانان^[25]، عنوان داشته‌اند، شخص ثالث حق ندارد، حتی اگر خود، طلبی از مدعی علیه یا محکوم علیه داشته باشد، به تهاتر استناد و از تادیه مال بازداشت شده، امتناع نماید.

چنین برداشتی که اساساً از ماده 299 ق.م، صورت گرفته، به نظر صحیح نمی‌باشد؛ کما این که در حقوق انگلیس نیز، برداشت مذکور، نمی‌تواند مورد پذیرش قرار گیرد.

حسب ماده 295 ق.م، تهاتر قهری بوده و بدون آن که طرفین، در این خصوص، ‌تراضی نمایند حاصل می‌گردد. در صورت تحقق شرایط تهاتر، تعهدات طرفین ساقط می‌شود. تنها در صورتی تهاتر موثر نخواهد بود (با فرض وجود شرایط) و تعهدات طرفین، ساقط نمی‌گردد که «قانون گذار»، صراحتاً، به عدم تحقق آن، اشاره نموده باشد؛ از جمله این موارد، می‌توان به ماده 299 ق.م، اشاره نمود. بموجب این ماده: «در مقابل حقوق ثابته اشخاص ثالث، تهاتر موثر نخواهد بود و بنابر این، اگر موضوع دین، به نفع شخص ثالثی، در نزد مدیون، مطابق قانون، توقیف شده باشد و مدیون، بعد از این توقیف از داین خود طلبکار گرد، دیگر نمی‌تواند به استناد تهاتر از تأدیه‌ی مال توقیف شده، امتناع کند».

  بر مبنای ماده مذکور اولا، تهاتر در مقابل اشخاص ثالث در صورتی مورد پذیرش واقع نمی‌گردد که با «حقوق ثابته»آن‌ها در تعارض باشد. بنابراین، بر اساس مفهوم مخالف این ماده، تهاتر، چنان چه با حقوق «غیر ثابته» اشخاص ثالث در تعارض باشد، موثر خواهد بود. ثانیاً، حسب صراحت ماده، تهاتر، در صورتی پذیرفته نمی‌شود که مدیون، «بعد از توقیف» از داین خود، طلبکار گردد. لذا، چنان چه مدیون، «قبل از توقیف»، از داین خود، طلب کار بوده، حق استناد به تهاتر را خواهد داشت.

از سوی دیگر، بر خلاف آن چه بیان شده^[26]، حتی اگر مدیون، قبل از توقیف اموال، از داین خود طلب کار بوده و «پس از توقیف»، شرایط تهاتر حاصل گردد، حق استناد به تهاتر را خواهد داشت چرا که ماده 299 ق.م، اعلام می‌دارد اگر مدیون، «بعد از توقیف» از داین خود «طلب کار» گردد نمی‌تواند به تهاتر استناد نماید. بنابراین، اگر طلب کار شدن وی، قبل از توقیف بوده و تحقق شرایط، پس از ایجاد طلب، امکان استناد به تهاتر، وجود خواهد داشت.

به علاوه، ظاهر ادبی ماده 299 ق.م، حداقل، بیانگر آن است چنان چه، توقیف اموال، در نتیجه قرار تامین خواسته، صورت گرفته باشد، مشمول ماده فوق نمی‌گردد، چرا که، تهاتر در صورتی پذیرفته نمی‌شود که با «حقوق ثابته» اشخاص ثالث در تعارض باشد. صرف صدور قرار تامین خواسته، دلالتی بر حقوق ثابته درخواست کننده تامین، بر اموال خوانده ندارد. چه بسا، خواهان، در دعوای مطروحه، پیروز نشود و یا اساساً، قرار تامین، قبل از اقامه دعوی، بر مبنای درخواست خواهان، صادر اما وی، به هر دلیل، دعوای اصلی را مطرح ننموده باشد. حال با این وجود، حقوقی را که برای خواهان، نسبت به اموال خوانده، حاصل شده را می‌توان «حقوق ثابته» دانست؟

از سوی دیگر، اگرچه، با توقیف اموال خوانده، آن اموال، بر مبنای دستور دادگاه، متعلق حق درخواست کننده تامین می‌گردد اما، این حق، جزء حقوق احتمالی است نه قطعی و ثابته. این حق احتمالی، در صورتی قطعی می‌گردد که خواهان، در دعوا، پیروز شود. هر نوع تفسیری جز آن چه بیان گردید، آثاری خواهد داشت که حتی کسانی که مخالف این نظر بوده، موافق آن نمی‌باشند؛ بدین توضیح که چنان چه توقیف اموال خوانده در نتیجه قرار تامین را جزو حقوق ثابته خواهان بدانیم، در این صورت، نیازی به رسیدگی دادگاه در خصوص موضوع و صدور حکم نخواهد بود چه آن که، حق خواهان، سابقاً، در نتیجه قرار تامین، از سوی دادگاه، «ثابت» تشخیص داده شده است. از سوی دیگر، اگر رسیدگی به دعوا را لازم بدانیم، چاره‌ای جز صدور حکم به سود خواهان نخواهد بود، چراکه حق وی، سابقاً، به عنوان حقی ثابت شده، مورد شناسایی واقع و صدور حکم به ضرر خواهان، تعارض آشکار، به همراه خواهد داشت.

در حقوق انگلیس نیز، دستور توقیف اموال نزد ثالث، اعم از این که در دادگاه بخش صادر شده باشد یا دیوان عالی کشور، در هر دو حالت، به عنوان دستور «غیر قطعی» یا مشروط، مورد شناسایی قرار گرفته است.^[27]از این حیث، همان طور که سابقا اشاره گردید، عدم پذیرش تهاتر در حقوق انگلیس، صحیح به نظر نمی‌رسد، چه آن که، از یک سو، دستور توقیف اموال را دستوری «غیر قطعی» محسوب دانسته و از سوی دیگر، شخص ثالثی را که مدعی تهاتر بوده، «مجبور» به پرداخت مبلغ، به سود توقیف کننده اموال کرده است!!

در حقوق امریکا، اعلام شده، چنان چه شخص ثالث، نسبت به اموال توقیف شده، مدعی حقی بوده، در این صورت، می‌بایست دلایل مثبت ادعای خویش را به دادگاه، ارایه نماید و این مرجع، در خصوص ادعا، رسیدگی می‌نماید. بر مبنای مواد 608و614 قانون آیین دادرسی مدنی تگزاس، شخص ثالثی که مدعی حقی نسبت به اموال توقیفی باشد، می‌تواند از دادگاهی که قرار توقیف اموال را صادر نموده، درخواست لغو یا اصلاح توقیف نماید.

به هر حال، از آن جا که توقیف اموال نزد ثالث، می‌تواند نسبت به طلب نیز صورت گیرد، لذا چنان چه خواهان تامین خواسته، طلب خوانده را نزد ثالث توقیف نماید، در این صورت، چون طلب مذکور، بر مبنای قرار دادگاه، متعلق حق دیگری قرار گرفته، بنابراین، طلب کار دین (خوانده)، نمی‌تواند ابراء ذمه نماید؛ چه آن که، منافی حقوق خواهان، خواهد بود و به همان علت، تبدیل تعهد نیز، امکان پذیر نمی‌باشد.

پرسش قابل طرح آن است که چنان چه شخص ثالث به خوانده دعوی، مدیون بوده و بدهی وی از دیون موجل یا معلق یا مشروط باشد آیا در این صورت، خواهان می‌تواند، آن را توقیف نماید؟ به عبارت دیگر، آیا طلب موجل یا معلق یا مشروط خوانده، از ثالث، قابل توقیف توسط خواهان می‌باشد یا خیر؟

آن چه مربوط به طلب معلق یا مشروط باشد، به نظر پاسخ منفی باشد چه آن که در عقد معلق تحقق دین که از آثار عقد محسوب می‌گردد معلوم نبوده و موکول به حادثه خارجی می‌باشد و در عقد مشروط، آثار به وجود آمده از عقد، می‌تواند، بعلت عدم اجرای شرط از سوی متعهد، از بین برود^[28]و این، حقی است که قانون گذار به متعهدله داده است. بنابراین، چون از حقوق قطعی متعهدله، محسوب نمی‌گردد (چراکه احتمال از بین رفتن آثار می‌رود)، به نظر، قابل توقیف نباشد.

اما در خصوص دیون موجل، صرفنظر از این که نظر قانون گذار تا حدودی و رویه قضایی بطور قطع، منفی می‌باشد اما باید پاسخ مثبت را، با توجه به اصول و قواعد حقوقی پذیرفت. اگرچه قانون گذار، در قانون اجرای احکام مدنی، به صراحت، توقیف طلب موجل را منع نکرده است اما، از عبارت مقنن در برخی مواد، نظر مخالف استنباط می‌گردد. به موجب ماده 89 ق.ا.ا.م: «هر گاه مالی که نزد شخص ثالث توقیف شده عین معین یا وجه نقد یا طلب حال باشد شخص ثالث باید در صورت مطالبه آنرا به دادورز (مامور اجرا) بدهد و رسید دریافت دارد...» و بر اساس ماده 94 همان قانون: «هرگاه شخص ثالث از تأدیه‌ی وجه نقد یا طلب حال که نزد او توقیف شده امتناع نماید به میزان مزبور از دارایی او توقیف خواهد شد». در این دو ماده، اگرچه مقنن، در مقام بیان امکان توقیف «طلب موجل» نیز بوده لکن چنین مجوزی را صادر ننموده و سکوت قانون گذار در مقام بیان، دلالت بر عدم پذیرش توقیف طلب موجل دارد. رویه قضایی ما نیز، چنین درخواستی را از سوی خواهان، بعلت عدم وجود نص قانونی، پذیرا نمی‌باشد. مقام بیان، دلالت بر عدم پذیرش توقیف طلب موجل دارد. رویه قضایی ما نیز، چنین درخواستی را از سوی خواهان، به علت عدم وجود نص قانونی، پذیرا نمی‌باشد. بنابراین، همان طور که اشاره گردید، قانون و رویه قضایی، چنین مجوزی برای خواهان صادر ننموده است.

به نظر می‌رسد، اعطای این مجوز، به خواهان، با توجه به اصول حقوقی، امکان پذیر باشد. اگرچه در عقد معلق، «تحقق دین» که از آثار عقد محسوب می‌شود، معلق به امر دیگری بوده و در عقد مشروط، آثار به وجود آمده، ممکن است، به علت عدم تحقق شرط،«از بین برود» لکن، در عقد موجل، چنین پیش آمدهایی وجود ندارد. درواقع، در عقد موجل، طلب یا دین بوجود آمده، قطعی بوده و به درستی می‌توان آن را از «حقوق ثابته» اشخاص، دانست. تقاضای طلب به وجود آمده، صرفا منوط به یک امر می‌باشد و آن، «گذشت زمان» است که «بطور قطع» حاصل خواهد شد. بنابراین، ‌تردیدی در آن باقی نمی‌ماند تا آن که، امکان توقیف طلب موجل را نپذیرفت. به همین علت است که در قانون آیین دادرسی مدنی کبک کانادا، اعلام شده، چنان چه شخص ثالثی که اموال، نزد وی توقیف می‌گردد، طلب کار  خوانده دعوی بوده و این طلب در آینده قابل پرداخت باشد (طلب موجل)، امکان توقیف آن، وجود دارد (ماده 639). حتی بر مبنای این ماده، امکان توقیف طلب مشروط نیز وجود داشته و اعلام گردیده، توقیف طلب مشروط، امکان پذیر است تا زمانی که چنین شرطی حاصل شده یا تعهد به اجرا درآید.

البته، در حقوق ما، نشانه‌هایی از گرایش قانون گذار، به این سو، که دلالت بر تغییر دیدگاه وی نسبت به طلب موجل می‌نماید، در قوانین، مشاهده می‌گردد؛ چنان که در ماده 114 ق.آ.د.م، امکان درخواست تامین خواسته، نسبت به طلب موجل را، تحت شرایط خاص، پذیرفته است.

لذا، پیشنهاد می‌گردد، مقنن، در قانون اجرای احکام مدنی، در خصوص امکان توقیف طلب موجل، اصطلاحاتی را که مطابق با اصول و قواعد حقوقی و منطبق با قوانین سایر کشورها بوده، انجام دهد.

شایان ذکر است، توقیف اموال، علاوه بر این که می‌تواند نزد شخص حقیقی صورت گیرد، می‌تواند نزد شخص حقوقی نیز انجام پذیرد. به عبارت دیگر، منظور از شخص ثالث، اعم از حقیقی یا حقوقی، می‌باشد. چنان که، صدر ماده 87 ق.ا.ا.م، صراحتاً به این موضوع اشاره می‌کند. به موجب ماده 96 ق.ا.ا.م: «از حقوق و مزایای کارکنان سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شرکتهای دولتی و شهرداری‌ها و بانک‌ها و شرکت‌ها و بنگاههای خصوصی و نظایر آن در صورتی که دارای زن یا فرزند باشند ربع و الا ثلث توقیف می‌شود».  

به همان‌ترتیب مقرر در حقوق ایران، در حقوق انگلیس نیز، دادگاه می‌تواند قرار توقیف اموال، نزد ثالث را صادر نماید. به موجب این قرار، دادگاه، دستوری به شخص ثالث صادر می‌نماید که بر اساس آن، شخص ثالث بدهکار، می‌بایست از پرداخت بدهی به بستان کارخویش، خودداری می‌نماید تا زمانی که دادگاه، تکلیف را مشخص نماید. مثال بارز آن، دستوری است که دادگاه به کارفرما صادر می‌کند که بر مبنای آن، کارفرما از پرداخت تمام یا بخشی از حقوق کارگر منع می‌گردد و در مقابل، ملزم گردد، مبلغ مورد توقیف را به دادگاه یا مستقیماً به کسی که کارگر به وی بدهکار است، پرداخت نماید^[29].

از سوی دیگر، با ابلاغ دستور دادگاه به کارفرما، وی مکلف است کل بدهی کارگر را پرداخت نماید. در صورت عدم پرداخت بدهی از سوی کارفرما، از آن جا که هیچ قانونی مبنی بر این که دادگاه، باید، راساً، در این خصوص (علت عدم پرداخت)، اقدام نماید، وجود نداشته و دادگاه به خودی خود، هیچ گونه ابتکاری در این مورد، ندارد، لذا این طلب کار است که بایداین موضوع را از دادگاه، درخواست نماید. پس از درخواست طلب کار، دادگاه، علت عدم پرداخت بدهی را از کارفرما، خواستار می‌گردد^[30]همچنین باید توجه داشت، توقیف حقوق خوانده، نزد ثالث، مستلزم درخواست بوده و این درخواست می‌بایست حاوی مندرجاتی ازجمله تعیین میزان بدهی و حقوق بدهکار نزد کارفرما باشد^[31]با پرداخت تمام بدهی، دادگاه به کارفرما اطلاع می‌دهد که پرداخت دیگری لازم نیست.^[32]

لکن، موضوعی که نه در حقوق ایران بدان توجه شده و نه در حقوق انگلیس و امریکا، آن است که چنان چه شخص ثالث، اعلام نماید که خوانده دعوی، «بدون اجرت» برای وی، کار میکند، تکلیف چیست؟

در حقوق ایران، شاید بتوان با توجه به مواد 87 الی 95 قانون اجرای احکام مدنی، اظهار داشت صرف اعلام این موضوع، از سوی ثالث، وی را بری الذمه نموده و هیچ نوع، تکلیف و مسئولیتی نخواهد داشت، مگر آن که طبق ماده 92 همان قانون اظهارات ثالث «بر خلاف واقع» باشد.

اما در حقوق برخی کشورها، در خصوص چنین موضوعی، تعیین تکلیف شده است. به موجب ماده 649 قانون آیین دادرسی مدنی کبک کانادا، اگر بدهکار (خوانده)، نزد ثالثی مشغول به کار بوده و دستوری دال بر توقیف حقوق و دستمزد صادر گردد، در این صورت، ادعای ثالث، مبنی بر این که خوانده، بدون اجرت، برای وی کار می‌کند پذیرفته نیست. در واقع، با اعلام ثالث مبنی بر عدم پرداخت دستمزد، قاضی دادگاه (قاضی صادر کننده قرار توقیف)، «اجرت عمل» خوانده دعوی را «تعیین» می‌نماید و اجرت تعیینی، در دادگاه، ثبت شده و ثالث، مکلف است بر مبنای اجرت تعیین شده، اقدام به تودیع دستمزد نماید و نهایتاً آن که، تصمیم دادگاه، در این خصوص، غیر قابل تجدید نظر است.

بنابراین، بر مبنای حقوق کبک، چه خوانده، در مقابل عمل خویش، اجرتی دریافت می‌دارد و چه به صورت مجانی برای ثالث، مشغول بکار باشد، در هر دو حالت، خواهان می‌تواند، از دادگاه، درخواست توقیف دستمزد خوانده، نماید.

از سوی دیگر، با قرار دادگاه مبنی بر توقیف حقوق یا دستمزد، ثالث مکلف به عدم پرداخت میزان توقیفی به خوانده می‌گردد. چنان چه خوانده یا محکوم علیه، پس از دستور دادگاه، از کار خویش «استعفا» دهد، موضوع توقیف، منتفی خواهد بود. اما آن چه  محل بحث می‌باشد آن است که چنان چه کارفرما یا سایر اشخاص ذکر شده در ماده 96 ق.ا.ا.م، اقدام به «اخراج» خوانده نماید، آیا در این صورت، مسئولیتی دارند؟

پاسخ به این پرسش، در حقوق ایران، منفی است چرا که مقنن، ضمانت اجرایی برای این اقدام تعیین ننموده و اساساً، چنین موضوعی، به مانند سایر مسایل، پیش بینی، نکرده است.

  در حقوق امریکا و انگلیس و نیز، چنین موضوعی، تا آن جا که مورد مطالعه واقع گردید، پیش بینی نشده است. شاید علت آن باشد که با استعفا یا اخراج خوانده، پرداخت حقوق یا دستمزد منتفی می‌گردد و موضوعی جهت توقیف باقی نمی‌ماند و در واقع، اتفاق مذکور، از پیش آمدهای معمول مرحله اجرا بوده که خواهان، می‌بایست، آنرا بپذیرد.

اما چنین پاسخی، نمی‌تواند قانع کننده باشد. ازآن جا که کارفرما ممکن است عامداً و با انگیزه اضرار به خواهان، اقدام به اخراج خوانده نماید لذا عدم پیش بینی مسئولیت برای وی، ناعادلانه و غیر منصفانه به نظر می‌رسد. به همین علت است که ماده 650 قانون آیین دادرسی مدنی کبک کانادا، صراحتا، اعلام داشته، چنان چه پس از صدور قرار توقیف، کارفرما اقدام به اخراج کارگر (خوانده) نماید یا کار وی را به حالت تعلیق درآورد، در این صورت، «فرض» بر آن می‌شود که کارفرما به علت توقیف اموال کارگر (که بر مبنای قرار توقیف دادگاه صادر شده)، وی را اخراج یا موقتاً از کار برکنار نموده است. در این حالت، کارفرما، مسئولیت خواهد داشت مگر این که ثابت نماید کارگر را به دلایل کافی و منصفانه، اخراج یا به حال تعلیق درآورده است.

 بنابراین، اگر پس از توقیف حقوق یا دستمزد، کارفرما، بدان علت که نسبت به یکی از کارگران شرکت وی، قرار توقیف دستمزد صادر شده و از این حیث، اعتبار و حیثیت شرکت، خدشه دار گردیده، اقدام به اخراج کارگر نماید، چنین استدلالی، نمی‌بایست مورد قبول واقع گردد. ضمن این که، اخراج کارگر از این حیث، برخلاف عدالت و انصاف می‌باشد. اما در حالتی که اخراج کارگر به علت شرط ضمن عقد فی مابین کارگر و کارفرما بوده یا ناشی از اتمام قرارداد و عدم تمدید آن از سوی کارفرما باشد، در این صورت، مسئولیتی برای کارفرما، قابل تصور نخواهد بود چرا که «دلایل کافی» برای اخراج، وجود داشته است.

البته، در حقوق انگلیس، پیش بینی شده است چنان چه بدهکار در استخدام کارفرما نباشد یا مدت استخدام وی به اتمام رسیده باشد، کارفرما می‌بایست، عدم وجود رابطه کارگری و کارفرمایی و یا اتمام مدت قرارداد را به دادگاه اطلاع دهد.^[33]

به هر حال، اگرچه در حقوق ما، چنین موضوعی، پیش بینی نشده، لکن به نظر می‌رسد چنان چه اشخاص مذکور در ماده 96 ق.ا.ا.م، پس از توقیف، اقدام به اخراج یا تعلیق کارگر یا کارکنان خود نمایند، از آن جا که چنین اقدامی، می‌تواند با فرض اضرار به طلب کار صورت گرفته باشد، لذا می‌بایست از عهده مسئولیت ناشی از عمل خویش برآیند. اما باید توجه داشت، بعکس حقوق کبک کانادا که قانون گذار، فرض اضرار را پیش بینی نموده، در حقوق ایران، این خواهان است که باید برای مطالبه خسارت ناشی از این عمل، ادعای خود و ارکان مسئولیت از جمله تقصیر را اثبات نماید.

نتیجه گیری

نفس و وجود آدمی‌تشنه‌ی عدالت است و هنگامی‌‌این فضیلت به منصه ظهور می‌رسد که مقنن، در همان چارچوب پیش گفته، در جامعه، به جستجوی عدالت بوده و تناسب و اعتدال را پیشه خود قرار دهد. از آن جا که نوید پرداخت محکوم به از سوی خوانده در آینده، پس از صدور حکم لازم الاجرا، تصوری خام بوده که دل بدان نشاید بست، لذا این امر سبب شد تا مقنن، در جهت حفظ حقوق خواهان، تأسیس تأمین خواسته را ایجاد نماید.

چه در حقوق ایران و چه در سایر نظام‌های حقوقی، در راستای اجرای قرار تأمین خواسته، مقرراتی به تصویب رسیده است. لکن در این زمینه در حقوق ایران نواقصی وجود داشته که در حقوق سایر کشورها، ملاحظه نمی‌گردد؛ در مواردی که مقنن، مقرراتی راجع به موضوع تصویب نموده، به لحاظ پراکندگی، به روشنی پاسخگوی مسایل نبوده و به همین علت، منجر به صدور آرای وحدت رویه و ارایه نظرات مختلف از سوی حقوق دانان گردیده است. اگرچه بی انصافی محض خواهد بود که تمامی‌اقدامات مقنن را مورد سرزنش قرار داد لکن نمی‌توان طبیعت آدمی‌را درباره ارزش و خوبی و بدی قوانین از او گرفت و چنین قضاوت‌هایی از سوی اشخاص، اگرچه به یکباره باعث ایجاد مدینه فاضله نمی‌گردد اما قدر متیقن، اهرم فشاری است که کلام قانون گذار را به مرور زمان به سوی تصویب قوانین در خصوص تمام موضوعات در چارچوب عدالت و رسیدن به دادرسی منصفانه، سوق می‌دهد.

بنابراین، پیشنهاد می‌گردد مقنن، در قوانین مربوطه، اصلاحاتی انجام داده تا نه تنها از بروز نظرات مختلف که گاهاً مبتنی بر اصول و قواعد حقوقی نبوده، جلوگیری به عمل آید بلکه مسیر رسیدن به هدف، که همانا اجرای عدالت بوده، هموارتر گردد. همچنین لزوم تصویب قانون، در خصوص موضوعاتی که نص قانونی وجود نداشته و چه بسا موجب سردرگمی‌قضات در رسیدگی به پرونده می‌شود، احساس می‌گردد.

منابع

 به زبان فارسی

1. جعفری لنگرودی،  محمد جعفر، مبسوط در‌ترمینولوژی، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، سال 1378، جلد سوم

2. الفارق، دایره المعارف عمومی‌حقوقی، چاپ دوم، کتابخانه گنج دانش، سال 1388، جلد دوم

3. مبسوط در‌ترمینولوژی، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، سال 1378، جلد دوم

4. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی‌قراردادها، چاپ سوم، شرکت سهامی‌انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، سال 1380، جلد چهارم   

5. نظریه عمومی‌تعهدات، چاپ دوم، نشر میزان، سال 1382

6. قواعد عمومی‌قراردادها، چاپ پنجم، شرکت سهامی‌انتشار با همکاری بهمن برنا، سال 1380 جلداول

7. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، چاپ دوم، انتشارات دراک، سال 1384، جلد سوم

8. متین دفتری، مرحوم دکتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ اول، مجمع علمی‌‌و فرهنگی مجد، سال 1378، جلد دوم

9. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ دوم،  انتشارات مجد، سال 1380

به زبان انگلیسی

الف - کتب

1. BrayanA.Garner ,Blacks Law Dictionary, Eight Edition , west publishing co,printed in the united states of America, 2004

2. Rose , William , stuartsime and Derek French , civil practice , sixth Edition , oxford university press , 2005

3. Stuart sime , Barrister , A practical Approach to civil procedure , 10 edition , published in the united state by oxford university press Inc. , New York , 2007

4. Jacks.Emery , Linda L.Edwards , j.stanley Edwards , civil procedure and Litigation , 8 Th Edition , printed in the united states of America , 2000

5. Thomas E.W , The Judicial process , Realism , pragmatism , practical Reasoning and principles , united states of America by combridge university press , New York , first published , 2005

6. Stephen M Gerlis and paulaLoughlin , civil procedure , first Edition , published in Great Britian , London , 2001

7. Birks , peter , English private Law , Two vol-oxford university press , first published , December 2000

8. X.E. Kramer.C.H. van Rhee , civil Litigation in a Globalising word , published by T.M.C Asser Press , springer , 2012

9. James , Hazard and Leubsdorf , civil procedure , 10 Edition , Little Brown and company Boston , Toronto and London , 2006

10. Paula Loughlin and Stephen Gerlis , civil procedure , second Edition , published in Great Britian , 2004

ب - قوانین

Code of civil procedure – quebec

         Texas Rules of civil procedure

---

* دانشجوی دکتری رشته حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، تهران، ایران

[1]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مبسوط درترمینولوژی، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، سال 1378،  جلد سوم، ص 1694

[2]. Brayan A. Garner , Blacks law Dictionary, Eight Edition, west publishing co, printed in the united states of America, 2004 , p. 1231

[3]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، چاپ سوم، شرکت سهامی انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، سال 1380، جلدچهارم، ص 132

[4]. عبداله شمس، آیین دادرسی مدنی، چاپ دوم، انتشارات دراک، سال 1384، جلد سوم، ص 479

[5]. Stephen M . Gerlis and paulaloughlin , civil procedure, first Edition, published in Great Britian, 2001 , p . 437

[6]. code of civil procedure – quebec , article 640

[7]. Rose , William, stuartsime and Derek French, civil practice , sixth Edition , oxford university press. 2005,p.412

[8]. چون موافق ماده 58 قانون تصفیه امور ورشکستگی از اموال متوقف برای دیان ترتیب خاصی  مقرر داشته که به همان نحو باید خاتمه یابد و موافق مدلول همین ماده، حق تقدم هر طبقه بر طبقه دیگر، تصریح و تعیین شده و از بستانکارانی که از اموال متوقف طلب خود را به وسیله دادگاه تأمین کرده­اند قیدی دیده نمی­شود بنابراین، کلیه دیان به جز کسانی که قانون صریحاً استثنا نموده از اموال متوقف حق استفاده دارند و منطوق ماده 269 ق. آ . د. م ناظر به مورد مذکور در فوق نبوده و در این مورد که حکم خاصی موجود است قابل اعمال نمی­باشد بنابراین، رأی شعبه دوم دیوان عالی کشور صحیحاً صادر شده و طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه 1328 برای دادگاهها لازم الاتباع است.. رأی وحدت رویه شماره 3271-19/10/39 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

[9]. عبداله شمس، پیشین ، ص 480

[10]. در ماده 417 قانون تجارت حکم ورشکستگی تاجر را موقتاً قابل اجرا شناخته است – در بند 2 و 3 ماده 423 قانون تجارت هم تصریح شده که تأدیه هر قرض تاجر ورشکسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد و هر معامله­ای که مالی ازاموال منقول و غیرمنقول تاجر را مقید نماید و  به ضرر طلبکاران تمام شود و بی اثر است. بنابراین در هر مورد که بعد از تاریخ توقف، حکمی مستقیماً علیه تاجر متوقف درمورد بدهی او به بعضی از بستانکاران وی صادر و اجرا شود کلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالات مربوط  که متضمن ضرر سایر طلبکاران تاجر ورشکسته می­باشد مشمول ماده 423 قانون تجارت بوده و باطل و بی اعتبار است. رأی وحدت رویه شماره 561-28/3/1370 هیأت عمومی دیوان عالی کشور

[11]. عبداله شمس، پیشین، ص 481

[12]. Jaks ,Emery , Linda L . Edwards, j. Stanley Edwards, civil procedure and litigation, 8Th Edition, printed in the  united states of America , 2000 , p. 201

[13]. op. cit , p . 581

[14]. op.cit, p . 199

[15]. Thomas E. W, the judicial process, Realism, pragmatism, practical Reasoning and principles, united states of America by Cambridge university press, New york , first published, 2005, p.77

[16]. Briks, peter, English private law , Two vol-oxford university press , first published , December 2000,p.942.

[17]. stephen M Gerlis and paulaloghlin, op. cit , p. 480

[18]. X.E. Kramer . C. H. van Rhee, civil litigation in a Globalising word , published by T.M.C. Asser press , springer, 2012, p. 285

[19]. Stephen M Gerlis and paulaloughlin, op, cit, p. 480

[20]. Texas Rules of civil procedure , Rules  667 and 668

[21]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، الفارق، دائره المعارف عمومی حقوق، چاپ دوم، کتابخانه گنج دانش، سال 1388، جلد د وم، ص 223

[22]. ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، چاپ دوم، نشر میزان، سال 1382، ص 414

[23]. Stephen M Gerlis and paulaloughlin , op , cit, p. 480

[24]. op. cit , p . 47

[25]. عبداله شمس، منبع پیشین، ص 800 – دکتر احمد متین دفتری، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ اول، مجمع علمی و فرهنگی مجد،سال 1378، جلد دوم، ص 315-  محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی ، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، سال 1378، جلد دوم، ص 147

[26]. احمد متین دفتری، پیشین، ص 315

[27]. op. cit . p.478

[28]-  ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، چاپ پنجم، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، سال 1380، جلد اول، ص 51 به بعد- دکتر مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، انتشارات مجد، سال 1380، ص 65 به بعد

[29]. James, Hazard and leubsdorf, civil procedure, 10 Edition, littleBrown and company Boston, Toronto and London, 2006 , p. 279- paulaloughlin and Stephen Gerlis , civi procedure, second Edition, published in Great Britian , 2004 p. 646

[30]. Stephen M Gerlis and paulaloughlin, op .cit, p .492

[31]. op.cit,p.487

[32]. paulaloughlin and Stephen Gerlis , op, cit, p.651

[33]. op.cit,p.649

مراجع

منابع

 به زبان فارسی

1. جعفری لنگرودی،  محمد جعفر، مبسوط در‌ترمینولوژی، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، سال 1378، جلد سوم

2. الفارق، دایره المعارف عمومی‌حقوقی، چاپ دوم، کتابخانه گنج دانش، سال 1388، جلد دوم

3. مبسوط در‌ترمینولوژی، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، سال 1378، جلد دوم

4. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی‌قراردادها، چاپ سوم، شرکت سهامی‌انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، سال 1380، جلد چهارم   

5. نظریه عمومی‌تعهدات، چاپ دوم، نشر میزان، سال 1382

6. قواعد عمومی‌قراردادها، چاپ پنجم، شرکت سهامی‌انتشار با همکاری بهمن برنا، سال 1380 جلداول

7. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، چاپ دوم، انتشارات دراک، سال 1384، جلد سوم

8. متین دفتری، مرحوم دکتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ اول، مجمع علمی‌‌و فرهنگی مجد، سال 1378، جلد دوم

9. شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ دوم،  انتشارات مجد، سال 1380

به زبان انگلیسی

الف - کتب

1. BrayanA.Garner ,Blacks Law Dictionary, Eight Edition , west publishing co,printed in the united states of America, 2004

2. Rose , William , stuartsime and Derek French , civil practice , sixth Edition , oxford university press , 2005

3. Stuart sime , Barrister , A practical Approach to civil procedure , 10 edition , published in the united state by oxford university press Inc. , New York , 2007

4. Jacks.Emery , Linda L.Edwards , j.stanley Edwards , civil procedure and Litigation , 8 Th Edition , printed in the united states of America , 2000

5. Thomas E.W , The Judicial process , Realism , pragmatism , practical Reasoning and principles , united states of America by combridge university press , New York , first published , 2005

6. Stephen M Gerlis and paulaLoughlin , civil procedure , first Edition , published in Great Britian , London , 2001

7. Birks , peter , English private Law , Two vol-oxford university press , first published , December 2000

8. X.E. Kramer.C.H. van Rhee , civil Litigation in a Globalising word , published by T.M.C Asser Press , springer , 2012

9. James , Hazard and Leubsdorf , civil procedure , 10 Edition , Little Brown and company Boston , Toronto and London , 2006

10. Paula Loughlin and Stephen Gerlis , civil procedure , second Edition , published in Great Britian , 2004

ب - قوانین

Code of civil procedure – quebec

         Texas Rules of civil procedure