تاملی بر ماده 43 قانون حمایت خانواده 1391

فقه و مبانی حقوق اسلامی

مقاله 3، دوره 8، شماره 1 - شماره پیاپی 23، خرداد 1394، صفحه 43-58   

نوع مقاله: علمی پژوهشی

چکیده

حضانت و ولایت اطفال موضوع بسیار مهمی است که از دیرباز مورد بحث و بررسی فقیهان و حقوق‌دانان بوده است، قانون مدنی؛ برای حضانت طفل، دو جنبه حق و تکلیف قائل شده تا سهولت اسقاط این حق را از ابوین سلب نماید؛ در این راستا قانون حمایت خانواده مصوب 1391 به منظور حمایت از کودکان، قوانین جدیدی وضع نموده که در جهت حمایت از کودک، مصلحت و نفع وی را ملاک و معیار قرار داده است؛  اما می‌توان بیان نمود قانون جدید نیز دارای نقایصی است از جمله این‌که در ماده 43 ق.ح.خ حضانت را متعلق به مادر می‌داند اما در در امر بسیار خطیر ولایت سکوت نموده و آن را برای مادر مستقر نمی‌داند، اگرچه قانون مدنی افراد عهده دار ولایت را، پدر و جدپدری بیان می‌کند، اما  با توجه به ادله، می‌توان این نهاد را برای مادر نیز استنباط نمود، زیرا آیات و روایاتی که مفهوم ولایت را برای جدّپدری، مقدم بر مادر میدانند؛ روایاتی می‌باشند که صرفاً در باب نکاح دختر باکره ذکر شده است لذا تعمیم این امر به سایر ابواب خالی از نقد نمی‌باشد و می‌توان برای مادر هم، در ابواب دیگر به جز نکاح چینن امری را جایز دانست، لذا می‌توان این‌گونه اذعان داشت در مفاد قوانین جدید، وجود خلأها و سکوت قانون در برابر آن، سبب بحث‌های چالش انگیزی است که نیاز به تجزیه و تحلیل مواد را رقم خواهد زد ، درصورتی‌که با توجه به ماده45 می‌توان، ولایت را جزء مصالح کودک در زندگی امروزه دانست.