وضعیت قرارداد معارض با تعهد منفی حقوقی

تحقیقات حقوقی بین المللی

مقاله 3، دوره 8، شماره 30، اسفند 1395، صفحه 65-102   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

چکیده

 چکیده
یکی از مسایل مبهم و اختلافی در حقوق ما وضعیت قراردادی است که شخص خودداری از انعقاد آن را به عهده گرفته ولی با نقض تعهد، اقدام به انشای آن می­نماید. در خصوص وضعیت قرارداد مزبور حقوق­دانان سه نظریه بطلان، صحت (با حق مطالبه خسارت) و عدم نفوذ را ارایه کرده اند که برای اثبات رجحان هر یک، ادله و مستنداتی قابل ذکر می­باشد. در این نوشتار دو نظریه بطلان نسبی و عدم قابلیت استناد نیز به نظریات مذکور اضافه و هر یک از آن‌ها مستقلا مورد تحلیل و نقد واقع گردیده است. به این صورت که ابتدا ادله و مستندات اثبات برتری و صحت هر نظریه ارایه و سپس به نقد و بیان ایرادات آن پرداخته می­شود. در نهایت از میان پنج نظریه مطروحه، نظریه عدم نفوذ قرارداد معارض به عنوان نظریه صائب و مستدل‌تر برگزیده شده است.

کلیدواژه‌ها

وضعیت؛ قرارداد؛ تعهد؛ خودداری؛ عمل معارض

اصل مقاله

مقدمھ

باشد، لذا جھت ‌ در جھان امروز ھم چنان موضوع بسیاری از تعھدات، خودداری از انجام قراردادی مانند بیع، اجاره و غیره می

تنظیم ھرچھ بھتر روابط قراردادی اشخاص جامعھ، علاوه بر تبیین، تعیین وضعیت حقوقی قراردادھایی کھ اشخاص خودداری از

باشند و تعھد بھ ‌ دانیم تمامی تعھدات دارای آثاری می ‌ باشد. ھمان طور کھ می ‌ نمایند، ضروری می ‌ انعقاد آن ھا را تعھد می

شود این است کھ آیا در ‌ خودداری از انشای قرارداد نیز از این امر مستثنی نمی باشد. اما سوالی کھ در این مورد مطرح می

صورت تخلف متعھد و اقدام بھ انشای قرارداد، اثر چنین تعھدی صرفا حق مطالبھ خسارت برای متعھدلھ آن بوده و تاثیری در

گردد و اگر این ‌ صحت و نفوذ قرارداد معارض با آن ندارد؟ و یا این کھ تعھد مذکور موجب تغییر وضعیت قرارداد معارض می

طور است وضعیت قرارداد بھ چھ صورت خواھد بود؟ بھ حکم وضعی یک قرارداد مانند بطلان و صحت وضعیت حقوقی

قرارداد گویند، کھ در خصوص وضعیت قرارداد مورد بحث سھ نظریھ بطلان مطلق، صحت و عدم نفوذ ارایھ شده است. ھدف

این نوشتار علاوه بر تحلیل و نقد سھ نظریھ مذکور، تحلیل و نقد نظریات قابل ارایھ دیگر و در نھایت برگزیدن نظریھ صحیح و

ارجح می-باشد. لذا طی پنج گفتار بھ تحلیل و نقد پنج نظریھ بطلان مطلق، بطلان نسبی، عدم قابلیت استناد، صحت و عدم نفوذ

پرداختھ می-شود.

گفتار اول- نظریھ بطلان مطلق

یکی از نظریھ ھای قابل ارایھ برای وضعیت قراردادی کھ تعھد بھ خودداری از انعقاد آن شده است، نظریھ بطلان مطلق

باشد. طبق این نظریھ ، قرارداد معارض متعھد باطل و کان لم یکن بوده و فاقد اثر می باشد. عمده دلایلی کھ در دفاع از این ‌ می

باشد. ‌ نظریھ می-توان ارایھ نمود، بھ شرح ذیل می

بند اول- اقتضای ادلھ لزوم انجام تعھد.

ھمان طور کھ مطابق ادلھ فقھی کھ در باب حجیت قاعده شروط اقامھ شده، عمل بھ مفاد تعھد بر متعھد واجب و الزام آور و

متضمن التزام و تکلیف شرعی می باشد و لزوم وفای بھ شرط، مستلزم آن است کھ متعھد مجبور بھ انجام دادن آن باشد و امکان

تخلف برای وی وجود نداشتھ باشد. بھ عبارت دیگر، متعھد با التزام بھ خودداری از قرارداد، ممتنع شرعی شده است و ممتنع

شرعی ھمانند ممتنع عقلی است.

بند دوم- اقتضای نھی در معاملات.

شود کھ بدون رعایت ‌ در علم اصول در بحث اقتضای نھی در معاملات، از نظر برخی نھی شارع موجب بی اعتباری عملی می

دستور نھی واقع گردیده است. بھ این صورت کھ طبق ادلھ شروط، عمل بھ تعھد واجب و انشای قرارداد معارض با تعھد حرام

باشد. ‌ گردد و نھی نیز مقتضی فساد و بطلان می ‌ و منھی می

بند سوم- سقوط حق انشای قرارداد.

گیرد، مقتضای چنین تعھدی آن است کھ متعھد در عالم اعتبار و ‌ زمانی کھ شخص خودداری از انعقاد قراردادی را بھ عھده می

شود کھ ‌ انشاییات فاقد اختیار و توان انجام آن عمل حقوقی گردد. در واقع از آن جا کھ بھ موجب این تعھد فرد مانند کسی می

باشد. بھ عبارتی دیگر ‌ توان گفت، امکان تخلف و انعقاد قرارداد معارض منتفی می ‌ اساسا فاقد حق انشای قرارداد است، می

تعھد بھ خودداری از انعقاد قرارداد مشمول سلب حق بھ طور جزیی و ماده ٩٥٩ ق.م. می گردد. این ماده مقرر می دارد:

"ھیچکس نمی تواند بھ طور کلی حق تمتع و یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند".بنابراین شخص بھ

طور جزیی می تواند قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند و زمانی کھ فردی خود را متعھد بھ ترک عمل حقوقی خاصی

می گرداند، در واقع قسمتی از حقوق مدنی خود را ساقط می نماید و اگر متعاقب تعھد بخواھد اقدام بھ انجام عمل حقوقی معارض

با تعھد خویش نماید، عمل وی فاقد اثر و کان لم یکن است.

بند چھارم- مستندات قانونی.

از موادی کھ بھ نظر می رسد جھت اثبات بطلان قرارداد معارض می تواند مورد استناد قرار گیرد، ماده ٤٦٠ و ٥٠٠ ق.م. در

گذار مقرر کرده: "در بیع شرط مشتری نمی تواند در مبیع تصرفی کھ منافی ‌ خصوص بیع شرط می باشد. در ماده ٤٦٠ قانون

خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید". در ماده ٥٠٠ ق.م. نیز مقرر شده: "در بیع شرط مشتری می تواند مبیع را برای

مدتی کھ بایع حق خیار ندارد اجاره دھد، و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد، باید بھ وسیلھ جعل خیار یا نحو آن، حق بایع را

محفوظ دارد، و الا اجاره تا حدی کھ منافی با حق بایع باشد باطل خواھد بود".این مواد را بھ این صورت می توان تفسیر نمود کھ

از نظر قانون-گذار زمانی کھ افراد در قالب بیع شرط اقدام بھ انعقاد عقد می نمایند این قرارداد حاوی این تعھد است کھ خریدار

گذار تعھد بھ عدم انتقال را موجب عدم امکان ‌ در حق فروشنده، متعھد بھ عدم انتقال مال مورد معاملھ می گردد، بنابراین قانون

انعقاد قرارداد موجد انتقال دانستھ و منظور وی از بھ کار بردن واژه نمی تواند در ماده ٤٦٠ نیز ھمین بوده است، کھ نتیجھ آن،

بطلان عمل حقوقی متعھد خواھد بود کھ در ماده ٥٠٠ تصریح گردیده است.

گذار در این ‌ ماده دیگری کھ جھت اثبات بطلان عمل حقوقی معارض مورد استناد واقع شده، مواد ٤٥٤ ق.م. می باشد. قانون

ماده مقرر می دارد: "ھرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود، مگر این کھ عدم تصرفات ناقلھ

در عین و منفعت بر مشتری صریحا یا ضمنا شرط شده باشد کھ در این صورت اجاره باطل است".

نحوه استناد بھ این ماده بھ این صورت است کھ، اگر طبق توافق طرفین عقد بیع، خریدار متعھد شود کھ مثلاً در مدت دو ماه

مبیع را اجاره ندھد، در صورتی کھ برخلاف تعھد خود اقدام بھ انشای آن قرارداد نماید، عمل وی باطل و بلااثر می باشد. و از

گذار ذکر کرده جنبھ تمثیلی داشتھ، از ‌ آنجا کھ عقد اجاره ھیچ خصوصیتی ندارد کھ حکم ماده مختص آن باشد و آنچھ قانون

ملاک این ماده می توان در سایر قراردادھا نیز استفاده نمود و قایل بھ بطلان قراردادی شد کھ متعھد برخلاف تعھد خویش اقدام بھ

انشای آن نموده است.

در مقام نقد نظریھ بطلان و استدلال ھا و مستندات مذکور، می توان گفت:

رسد استناد بند اول فاقد وجاھت است، زیرا اگرچھ مقتضای ادلھ ای کھ در باب حجیت قاعده شروط اقامھ شده، ‌ اولا- بھ نظر می

تواند با بطلان عمل حقوقی مستقل دیگری کھ طبق فرض دارای تمامی شرایط ‌ وجوب ایفای تعھد می باشد، ولی این امر نمی

توان بطلان قرارداد معارض متعھد را پذیرفت. ‌ قانونی است، ملازمھ داشتھ باشد. بنابراین با چنین استنادی نمی

ثانیا- اساسا نھی صریح، آن گونھ کھ در استدلال بند دوم ادعا شده وجود ندارد، بلکھ نھی مورد ادعا صرفا مدلول التزامی شارع

است (امر بھ ایفای تعھد)، نھ این کھ حکم خاص نھی، صراحتا بیان شده باشد. از طرفی ھم این حکم کھ نھی در معاملات (عکس

عبادات) موجب فساد عمل باشد، حکم مسلم و عاری از اختلاف نظر فقھی و اصولی نمی باشد و در این مورد اختلافاتی میان اھل

نماید. ھم چنین برای چشم پوشی از دو اصل مسلم فقھی و قانونی (صحت و ‌ فن وجود دارد کھ استدلال مذکور را تضعیف می

تسلیط) نیاز بھ ادلھ یقینی می باشد کھ در استدلال فوق چنین ادلھ ای موجود نیست.

ثالثا- خلط و عدم تفکیک میان تعھد بھ خودداری از انعقاد قرارداد و اسقاط و سلب حق انعقاد قرارداد، ایراد اساسی است کھ مانع

نماید و ‌ پذیرش استدلال مذکور در بند سوم می گردد. زیرا در حالت اول شخص صرفا خود را ملتزم بھ عدم انعقاد قرارداد می

گردد. در حالی کھ در حالت دوم شخص قسمتی از حقوق قانونی ‌ این التزام موجب زایل شدن حق وی در انعقاد قرارداد نمی

باید این تفاوت ‌ دانان برجستھ می ‌ نماید. بنابراین بھ تبعیت از حقوق ‌ خویش را در چھار چوب قانون از خود سلب و ساقط می

را مد نظر قرار داد.

گذار در ماده ٤٦٠ ق.م. صریحا ‌ رابعا- استناد بھ مواد مندرج در بند چھارم نیز بدین شرح مردود است: ١- از آنجا کھ قانون

وضعیت قرارداد معارض متعھد را تعیین ننموده است، بھ نظر می رسد جھت اثبات بطلان عمل معارض نمی توان بھ این ماده

استناد نمود. ٢- مطابق نص صریح ماده ٥٠٠ ق.م.مشتری حق دارد مبیع را برای مدت زمانی کھ بایع حق خیار ندارد اجاره

دھد، بنابراین اگر بیش از این مدت اجاره دھد اجاره برای مدتی کھ حق فسخ وجود ندارد صحیح خواھد بود و عقد صحیحا منعقد

شده را نمی توان محکوم بھ بطلان نمود.از نظر اساتید برجستھ نیز طبق این ماده اجاره معارض تا زمان اعمال خیار از سوی

فروشنده نافذ می باشد و پس از آن، اجاره غیر نافذ و منوط بھ رضای مالک جدید است. بھ عبارت دیگر، عقد اجاره ای کھ منافی

با خیار بایع و برخلاف تعھد ضمنی بھ ترک آن می باشد، مطلقا باطل نیست؛ بلکھ در آن قسمت کھ منافی حق فروشنده است، بھ

توان گفت، منظور ‌ باشد. ٣- در خصوص ماده ٤٥٤ نیز می ‌ صورت غیرنافذ و سرنوشت نھایی آن بھ دست بایع (متعھدلھ) می

گذار این ‌ گذار از واژه (بطلان) در این ماده معنای اصطلاحی این واژه یعنی کان لم یکن بودن نیست، بلکھ مقصود قانون ‌ قانون

است کھ فسخ عقد از جانب متعھدلھ موجب انفساخ و زوال بعدی عقد اجاره است؛ نھ این کھ صرف تعھد موجب بطلان و بی اثر

بودن قرارداد معارض متعھد گردد. ھم چنین تحمیل یک قاعده کلی کھ خلاف اصل صحت و اصل تسلیط (الناس مسلمون علی

اموالھم) باشد، از طریق استخراج یک حکم استثنایی برای تمامی موارد مشابھ، امری است کھ پذیرش آن با دشواری ھای جدی

مواجھ است.

توان گفت، پذیرش نظریھ بطلان، در حقوق ایران بھ دلیل ضعف ‌ در خاتمھ با توجھ بھ نقد استدلال ھا و مستندات نظریھ می

مستندات و ادلھ، غیر قابل قبول و مردود می باشد.

گفتار دوم- نظریھ بطلان نسبی

باشد. بھ این ‌ طبق این نظریھ قرارداد معارض متعھد، مطلقا باطل نیست، بلکھ جھت رعایت حقوق متعھدلھ بطلان آن نسبی می

تواند حکم بھ ابطال آن را از دادگاه مطالبھ نماید. البتھ لازم بھ ذکر ‌ صورت کھ فقط از جانب متعھدلھ قابل ابطال بوده و او می

شود متفاوت است. زیرا در آن جا بطلان نسبی، وضعیت ‌ است این وضعیت با آن چھ در حقوق فرانسھ با عنوان مشابھ یاد می

عمل حقوقی است کھ با داشتن شرایط اساسی صحت قرارداد، دارای شرایط حافظ منافع (طرفین یا یکی از آن ھا) نبوده و حق

ابطال نیز محدود بھ طرفین یا یکی از آن ھا است. موارد ایجاد آن نیز عبارت از: ١- اشتباه نسبت بھ مورد معاملھ و شخص

طرف معامھ (در صورتی کھ شخص علت عمده عقد باشد). ٢- تدلیس. ٣- اکراه. ٤- عدم اھلیت. ٥- فروش مال غیر بدون اذن

باشد، و مصادیق بارز آن در حقوق ما، ‌ ١٢ قیمت در معاملھ مال غیرمنقول نسبت بھ فروشنده می / مالک. ٦- ضرر بیش از ٧

ماده ١٣١ ل.ا.ق.ت. (در خصوص قابل ابطال بودن برخی معاملات شرکت) و ماده ١٧٩ قانون دریایی (در خصوص قابل

باشد. درحالی کھ در وضعیت مد نظر ما متعھدلھ از طرفین قرارداد نبوده و ‌ ابطال بودن قرارداد ناعادلانھ کمک و نجات) می

شود. وضعیت مورد نظر در تبصره ماده ٢٠٢ قانون مالیات ھای مستقیم (اصلاحی ١٣٨٠ ) با این عبارت ‌ ثالث محسوب می

پیش بینی شده است: "در صورتی کھ مودیان مالیاتی بھ قصد فرار از پرداخت مالیات اقدام بھ نقل و انتقال اموال خود بھ ھمسر

تواند نسبت بھ ابطال اسناد مذکور از طریق مراجع قضایی اقدام نماید". مطابق این ‌ یا فرزندان نمایند، سازمان مالیاتی کشور می

باشد) باطل ‌ ماده قرارداد انتقال صورت گرفتھ صرفا نسبت بھ سازمان مالیاتی کشور (در عین حال کھ از طرفین قرارداد نمی

تواند ابطال آن را از دادگاه مطالبھ نماید. ‌ بوده و این سازمان می

گردد: ‌ دلایلی کھ در دفاع از این نظریھ کھ ظاھرا با منطق حقوقی نیز سازگار است، بھ شرح ذیل بیان می

بند اول- پذیرش صحت و عدم امکان ابطال قرارداد معارض صرفا موجب نادیده گرفتن و تضییع حق

ماند تا قراردادی را ‌ گردد، لذا اگر با تعیین وضعیتی برای قرارداد بتوان حق متعھدلھ را حفظ نمود، دلیلی باقینمی ‌ متعھدلھ می

باشد، نسبت بھ ھمگان و بھ طور مطلق باطل یا غیرنافذ دانست. ‌ کھ حسب فرض تمام ارکان و شرایط آن صحیح و قانونی می

در واقع با پذیرش نظریھ بطلان نسبی و محدود نمودن بطلان نسبت بھ متعھدلھ، با حفظ حقوق وی، از بطلان یا عدم نفوذ

ایم. ‌ باشد، جلوگیری نموده ‌ قراردادی کھ تمامی ارکان و شرایط اساسی را دارا می

بند دوم- در معاملاتی کھ بھ منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص

حکم بھ عدم نفوذ آن شده، مانند معاملاتی کھ نسبت بھ مال غیر (مواد ٢٤٧ بھ بعد ق.م.) یا عین مرھونھ (ماده ٧٩٣ ق.م.) منعقد

باشند کھ در مقایسھ با حقی کھ بھ موجب تعھد بھ ‌ گردد، مالک و مرتھن نسبت بھ مال و عین مرھونھ دارای حق عینی می ‌ می

باشد. ھم چنین حقی کھ دیان نسبت بھ اموال مدیون دارند ‌ شود، دارای برتری می ‌ خودداری از قرارداد برای متعھدلھ ایجاد می

و بھ دلیل جلوگیری از تضییع حقوق آنان حکم بھ عدم نفوذ برخی از معاملات مدیون (ماده ٦٥ ق.م.) و ورثھ وی شده است

گردد کھ وثیقھ ‌ (مواد ٨٧١ ق.م. و ٢٢٩ ق.ا.ح.) حقی است کھ نادیده گرفتن آن موجب از دسترس خارج شدن عین اموالی می

عمومی طلبکاران بوده و آن ھا بر مبنای ھمین وثیقھ عمومی (عین اموال) اقدام بھ ایجاد رابطھ حقوقی با مدیون نموده اند. در حالی

گردد و چھ بسا ‌ کھ بھ موجب تعھد بھ خودداری از قرارداد، ھیچ گونھ حق عینی نسبت بھ متعلق تعھد برای متعھدلھ ایجاد نمی

ای از شھر را بھ ‌ خود متعھد نیز نسبت بھ آن ھا فاقد حق عینی باشد. مانند تعھدی کھ شخص خودداری از خرید ملک در منطقھ

عھده می گیرد.

بند سوم- پذیرش بطلان مطلق یا عدم نفوذ قرارداد با اصل استحکام معاملات و امنیت روابط حقوقی

،٢٣٨ ،٢٣٧ ،٢٢٣ ،٢٢٢ ،٢٢٠ ، گردد، کھ با توجھ بھ مواد ٢١٩ ‌ در تعارض بوده و موجب تضعیف ثبات قراردادھا می

گذار با ‌ باشد. در واقع قانون ‌ گذار می ‌ ٤٩٢ و ٥٣٤ قانون مدنی برخلاف ھدف قانون ،٤٨٢ ،٤٧٦ ،٤٠٦ ،٣٧٦ ،٢٣٩

تصویب این مواد اراده خود مبنی بر حفظ ثبات و لازم الاجرا بودن قرارداد و جلوگیری از فسخ آن را تا زمان انتفای اجرای

اجباری قرارداد نمایانده است.

توان گفت: اولا- ایراد اساسی نظریھ مذکور کھ خاستگاه اصلی آن حقوق اروپایی از جملھ فرانسھ ‌ در مقام نقد این نظریھ می

می-باشد این است کھ اساسا در قانون مدنی و فقھ ما چنین وضعیت حقوقی وجود ندارد. و بھ استناد موادی خارج از قانون مدنی

توان وجود و حکم بھ چنین وضعیتی برای ‌ کھ بھ طور استثنایی و بنا بھ مصالحی حق ابطال قرارداد بھ شخصی داده شده، نمی

قرارداد معارض را پذیرفت.

ثانیا- این استدلال کھ فقط، تعرض بھ حق عینی اشخاص می تواند موجب بطلان یا عدم نفوذ باشد و تجاوز بھ حق دینی (اقدام بھ

باشد، صحیح نیست. زیرا، در برخی از مواد قانونی بدون این کھ بھ حق ‌ انعقاد قرارداد معارض) موجب عدم نفوذ معاملھ نمی

عینی کسی تجاوز شده باشد، قراردادی صحیح و نافذ دانستھ نشده است. بھ عنوان مثال در ماده ٦٥ ق.م. می خوانیم: "صحت

وقفی بھ علت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط بھ اجازه دیان است". حال باید بپرسیم کھ آیا طلبکاران (دیان) نسبت بھ

گذار عمل حقوقی واقف را غیرنافذ اعلام نموده است، یا صرف تجاوز ناروا بھ حقوق ‌ اموال واقف حق عینی دارند کھ قانون

دینی مکتسب و محترم آن ھا، مجوز ایجاد حق رد معاملھ قرار گرفتھ است. ھم چنین بنا بھ مدلول انتھایی مواد ٤٥٤ و ٤٥٥ ق.م.

با این کھ فروشنده پس از انعقاد عقد بیع، حق عینی بر مبیع ندارد، ولی چنان چھ مشتری تعھد نموده باشد کھ مبیع را بھ دیگری

اجاره یا رھن ندھد، قرارداد منعقده نافذ نخواھد بود.

ثالثا- استناد بھ اصل استحکام معاملات و امنیت روابط حقوقی و موادی از قانون مدنی کھ از آن ھا لزوم حفظ ثبات قراردادھا بھ

آید با این اشکال روبروست کھ، تعھد بھ خودداری از انشای قرارداد نیز، خود موضوع قراردادی مستقل و مقدم است ‌ دست می

باید ثبات آن حفظ و از عدم اجرا و بی اثر شدن آن جلوگیری نمود. ‌ کھ می

رسد پذیرش این نظریھ و حکم بھ وضعیت بطلان نسبی برای قرارداد معارض منتفی ‌ بنا بر آن چھ بیان شد بھ نظر می

باشد. ‌ می

گفتار سوم- نظریھ عدم قابلیت استناد

کند، غیر قابل استناد است. بھ این صورت کھ ‌ طبق این نظریھ وضعیت قراردادی کھ متعھد با نقض عھد اقدام بھ انشای آن می

توانند بھ قرارداد مذکور استناد نمایند. طبق نظر ‌ گاه در مقابل متعھدلھ نمی ‌ متعھد و طرف قرارداد وی و قایم مقامان ایشان ھیچ

توانند از ‌ حقوق دانان عدم قابلیت استناد، وضعیت قرادادی است کھ در رابطھ طرفین منعقد کننده آن معتبر بوده ولی ایشان نمی

ای کھ شخص خودداری از انعقاد آن را بھ عھده گرفتھ، ‌ آن در مقابل اشخاص ثالث بھره ببرند. مثلا اگر بھ موجب قرارداد اجاره

تواند بھ عقد اجاره و بھ تبع آن بھ مالکیت خود نسبت منافع عین مستاجره در مقابل ‌ مالک منفعت عین مستاجره گردد، وی نمی

توان بھ مواد ذیل اشاره نمود. ‌ متعھدلھ استناد نمایند. بھ عنوان مستندات قانونی پذیرش این وضعیت در حقوق ایران می

شود ‌ کند، ولی با نگاھی تحلیلی مشخص می ‌ ١- ماده ٢٩٩ ق.م. : اگرچھ ظاھر این ماده غیر قابل استنادبودن تھاتر را بیان می

کھ اولا- مستند بھ قسمت اول ماده کھ در آن مقرر شده: "در مقابل حقوق ثابتھ اشخاص ثالث، تھاتر موثر نخواھد بود..."،

دانیم، تھاتر بھ سھ نوع ‌ گردد. ثانیا- ھمان طور کھ می ‌ توان گفت، اساسا توقیف مال از سوی ثالث مانع ایجاد تھاتر می ‌ می

باشد. ‌ تواند موجب تھاتر گردد، قرارداد موجد دین می ‌ گردد. و یکی از مواردی کھ می ‌ قھری، قراردادی و قضایی تقسیم می

توان این گونھ استفاده نمود: اگر مدیونی پس از این کھ طلبکار داین او، دین وی را بھ نفع خود توقیف ‌ بنابراین،از این ماده می

نمود، اقدام بھ انعقاد قراردادی با داین خود نماید کھ موجب طلب او از داینش گردد، قرارداد مذکور در مقابل شخص توقیف کننده

تواند بھ استناد قرارداد مذکور و این کھ قرارداد، موجب طلب و بھ تبع آن تھاتر گردیده، از تادیھ ‌ باشد و او نمی ‌ قابل استناد نمی

دین توقیف شده نزد خود امتناع ورزد.

٢- ماده ٨١٦ ق.م. : طبق این ماده اگر مشتری کھ مال مشاع را بھ موجب بیع مالک گردیده، چنان چھ نسبت بھ ملک خود اقدام

تواند در اعمال حق شفعھ از سوی شفیع ایجاد مانع نماید. در واقع قراردادی کھ مشتری ‌ ای نماید، این معاملھ نمی ‌ بھ معاملھ

نماید، میان طرفین و نسبت بھ دیگران صحیح و نافذ بوده ولی در مقابل شفیع قابل استناد ‌ نسبت بھ مورد شفعھ با ثالث منعقد می

تواند بھ اعمال حق خود بپردازد. ‌ نبوده و شفیع با استفاده از این امتیاز می

گذار ‌ ٣- جمع میان مواد ٢١٨ ق.م. و ماده ٤ قانون نحوه اجرای محکومیت ھای مالی سابق مصوب ١٣٧٧ ؛ اگرچھ ظاھرا قانون

نماید، صحیح ‌ بھ موجب ماده ٢١٨ ق.م. قراردادھایی را کھ مدیون بھ قصد فرار از دین و بھ صورت غیر صوری منعقد می

گذار قراردادھای مذکور را در مقابل داین غیر قابل استناد ‌ توان گفت، قانون ‌ داند، ولی مستندا بھ ماده ٤ ق.ن.ا.م.م. می ‌ می

تواند مدعی خروج آن اموال ‌ دانستھ است. بھ این صورت کھ زمانی کھ داین قصد استیفای حق از اموال مدیون را دارد، وی نمی

تواند بھ استناد قرارداد مذکور مدعی عدم مالکیت ‌ الیھ نیز نمی ‌ از دارایی خود بھ استناد قرارداد انتقال گردد. ھم چنین منتقل

تواند از عین اموال موضوع قرارداد استیفای حق نماید. ‌ مدیون و مالکیت خود نسبت بھ مال منتقل شده گردد، بنابراین داین می

١٣٩٤ نسخ و ماده ٢١ جایگزین آن گردیده است. براساس این /٣/ البتھ ماده مذکور بھ موجب ماده ٢٩ ق.ن.ا.م.م. مصوب ٢٣

توان حکم بھ غیر قابل استناد بودن قراردادی کھ مدیون با منتقل الیھ عالم بھ قصد فرار وی منعقد نموده، کرد. ‌ ماده دیگر نمی

زیرا طبق قسمت آخر ماده، عین مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقال گیرنده (بھ عنوان جریمھ) اخذ

و محکوم بھ از آن استیفاء خواھد شد. این در حالی است کھ طبق ماده ٤ قانون سابق، از عین مال منتقل شده یا مثل یا قیمت آن

گرفت. ‌ بدون آن کھ ابتدا یا لازم باشد مال بھ عنوان جریمھ اخذ گردد، استیفای حق صورت می

توان بھ ماده ٤٠ لایحھ اصلاحی، در خصوص غیر قابل استناد بودن قرارداد انتقال سھام با ‌ ٤- از مواد قانون تجارت نیز می

نام، در صورت عدم رعایت شرایطی نسبت بھ شرکت و اشخاص ثالث، ماده ١٠٥ ق.ت. در مورد غیر قابل استناد بودن محدود

کردن اختیارات مدیران در صورت عدم قید در اساسنامھ، نسبت بھ شرکت و اشخاص ثالث و ماده ١١٦ ق.ت. در محدود کردن

مسوولیت شرکای شرکت تضامنی در مقابل اشخاص ثالث اشاره نمود.

باشد ھمان دلایل سھ گانھ ای است کھ در دفاع از نظریھ بطلان نسبی بیان شد. با ‌ دلایلی کھ در دفاع از این نظریھ قابل ارایھ می

این تفاوت کھ در وضعیت عدم قابلیت استناد، شخص یا اشخاص مورد حمایت، حق مطالبھ ابطال قرارداد را ندارند، ولی

یکن دانستھ و از خسارات ناشی از آن مصون بوده و بھ استیفای حق خود ‌ لم ‌ توانند قرارداد منشا ضرر را باطل و کان ‌ می

بپردازند.

در مقام نقد این نظریھ باید گفت، آن ایراد اساسی کھ در گفتار قبل در خصوص عدم وجود وضعیت مورد نظر در قانون مدنی

توان گفت، این ‌ باشد. زیرا مستندا بھ موادی کھ طی سھ شماره ابتدایی کھ فوقا ذکر گردید، می ‌ بیان شد، بھ این نظریھ وارد نمی

وضعیت در قانون مدنی ما مورد پذیرش واقع شده است. اما اشکال دومی کھ بھ نظریھ بطلان نسبی در خصوص استناد بھ اصل

باشد. ایراد دیگر این کھ، با پذیرش وضعیت عدم قابلیت ‌ استحکام معاملات و امنیت روابط حقوقی بیان شد در اینجا نیز وارد می

استناد برای قرارداد، این طور نیست کھ در ھمھ موارد حقوق متعھدلھ مصون از تضییع باقی بماند. بھ طور مثال اگر شخصی

در مقابل دیگری تعھد نماید کھ خانھ خود را بھ مدت سھ ماه جز بھ متعھدلھ بھ کسی نفروشد، تا متعھدلھ در این مدت بتواند آن را

بخرد، در این صورت با غیر قابل استناد دانستن قرارداد بیع متعھد در مقابل متعھدلھ، حق وی حفظ خواھد شد، اما در مواردی

کھ غرض و بنای طرفین صرفا بر این باشد کھ بھ موجب تعھد، شخصی خاص و یا متعھدنتواند مالک عین یا منافع ملکی گردد،

گردد. چون حسب فرض قرار نیست کھ متعھدلھ از عین آن ملک ‌ با غیر قابل استناد دانستن قرارداد حق متعھدلھ حفظ نمی

توان گفت، با غیر قابل استناد دانستن قرارداد، در تمامی موارد، حق متعھدلھ ‌ استیفای حق نماید. نتیجتا بھ طور مطلق نمی

ماند. ‌ مصون از تعرض و تضییع باقی می

رسد، این نظریھ فاقد مستنداتی استوار است کھ بتوان بر اساس آن ھا قایل بھ پذیرش آن شد. ‌ بنابر آن چھ بیان شد بھ نظر می

گفتار چھارم- صحت عمل حقوقی معارض با حق مطالبھ جبران خسارت

مطابق این نظریھ اگر فردی متعاقب تعھد خویش بر ترک عملی حقوقی، اقدام بھ انشای آن عمل نماید، عمل معارض وی باطل

نبوده و بھ دلایلی کھ در ادامھ ذکر می گردد عمل حقوقی وی کھ حسب فرض واجد ھمھ شرایط صحت می باشد، صحیح و نافذ

است و متعھدلھ صرفاً بھ استناد تعھد و مسوولیت قراردادی ناشی از تخلف، می تواند مطالبھ خسارت نماید. دلایل قابل ارایھ در

باشند، بھ شرح ذیل است. ‌ دانان برجستھ کشور طرفدار آن می ‌ دفاع از این نظریھ کھ حقوق

بند اول- اصل صحت.

طبق این اصل در صورتی کھ وقوع عرفی یک عمل حقوقی محرز بوده و در وجود قصد انشاء و تمیز طرفین قرارداد تردید

نباشد، در صورت تردید در صحت و اعتبار آن عمل، اصل بر آن است کھ عمل مزبور بھ طور صحیح واقع گردیده، مگر آن کھ

خلاف آن ثابت شود. ماده ٢٢٣ ق.م.نیز در این خصوص مقرر می دارد: "ھر معاملھ کھ واقع شده باشد محمول بر صحت است

نماید، ولی ‌ مگر این کھ فساد آن معلوم شود".در موضوع بحث نیز زمانی کھ فردی تعھد بھ خودداری از انشای قراردادی می

متعاقبا برخلاف تعھد خویش اقدام بھ انشای آن نماید، بر اساس مسوولیت قراردادی (ماده ٢٢١ ق.م.) و با وجود شرایطی

توان وی را ملزم بھ جبران زیان ھای ناشی از تخلف خویش نمود، ولی با تردید در معتبر بودن یا نبودن، آن قرارداد حمل ‌ می

بر صحت می شود، چرا کھ طبق فرض ما صورت عرفی عمل حقوقی واقع شده و در قصد انشا و تمییز طرفین قرارداد نیز،

تردید وجود ندارد.ھم چنین با توجھ بھ این کھ دلیل صریح بر بطلان یا عدم نفوذ چنین قراردادی در قانون مدنی موجود نیست و

طبعا مورد از مصادیق تردید میان صحت و عدم صحت بھ شمار می رود و طبق قواعد، در صورت مردد بودن ضمانت اجرای

توان قایل بھ ‌ خفیف و شدید، باید ضمانت اجرای خفیف تر (صحت قرارداد معارض و حق مطالبھ خسارت) را برگزید ، می

صحت قرارداد بود.

بند دوم- مالکانھ بودن عمل حقوقی معارض و اصل استصحاب.

بر اساس قاعده تسلیط، ھر مالک حق ھرگونھ تصرف مادی و حقوقی در مایملک خود دارد و ھیچ کس نمی تواند او را بدون

مجوز شرعی از تصرفات منع کند و اصل بر آن است کھ ھرگونھ تصرفات برای مالک مجاز است مگر آن چھ (صریحاً و یقینا)

مشمول نھی واقع شود. این اصل در ماده ٣٠ ق.م. بھ صراحت مورد تأیید قرار گرفتھ است. در این ماده می خوانیم: "ھر مالکی

نسبت بھ مایملک خود، حق ھمھ گونھ تصرف و انتفاع دارد، مگر مواردی کھ قانون استثنا کرده باشد". طبق اصل استصحاب

نیز، در صورتی کھ سابقا نسبت بھ وجود چیزی یقین وجود داشتھ و سپس در بقاء آن تزلزل ایجاد گردد، حکم بھ ابقای آن و بر

شود. ‌ اساس یقین سابق عمل می

توان گفت، از آن جا کھ متعھد سلطھ و اختیار انشای ھرگونھ قرارداد در مایملک ‌ بنابراین مستند بھ قاعده و اصل مذکور می

خود را داشتھ و سپس بھ موجب تعھد بھ ترک قراردادی خاص، در بقا یا زوال این اختیار تردید می شود، بھ دلیل فقد دلیلی یقینی

شود. ‌ جھت زوال این حق، بقای سلطھ و اختیار متعھد، استصحاب و حکم بھ صحت عمل حقوقی معارض با تعھد می

بند سوم– امکان جمع بین حقوق.

توان جمع نمود. بھ این ‌ در صورت پذیرش نظریھ صحت بھ نوعی میان حق متعھد، متعھدلھ و ثالث طرف قرارداد معارض می

تواند خسارات ناشی از نقض عھد ‌ صورت کھ از یکسو، متعھدلھ بھ استناد قرارداد موجد تعھد و مسوولیت قراردادی متعھد می

متعھد را مطالبھ نماید، و از سوی دیگر نیز تصرف مالکانھ متعھد در اموال خویش صحیح دانستھ شده و آزادی و اختیار وی

محدود نگردیده است. ھم چنین از سوی دیگر، با پذیرش صحت قرارداد از تضییع حقوق اشخاص ثالثی کھ طرف قرارداد

باشند، جلوگیری و موجب حفظ حقوق آنان نیز خواھد ‌ معارض قرار گرفتھ و چھ بسا از تعھد طرف قرارداد خود نیز آگاه نمی

شد.

بند چھارم- حق عینی متعھد و تقدم آن بر حق دینی متعھدلھ.

یکی از رایج ترین دلایلی کھ از طرف اساتید جھت تأیید صحت قرارداد معارض بیان شده، حق عینی متعھد و تقدم آن بر حق

دینی متعھدلھ نسبت بھ متعلق تعھد، در مواردی است کھ متعھد مالک آن می باشد. بھ این صورت کھ بھ موجب تعھد، متعھدلھ

شود و نسبت بھ مال موضوع تعھد، حقی عینی برای وی ایجاد نمی شود، بنابراین ‌ صرفاً از یک نوع حق دینی برخوردار می

نقض تعھد از سوی متعھد، مستلزم تجاوز بھ حق عینی وی نیست و در حقوق ما ھم تنھا تعرض بھ حقوق عینی اشخاص است کھ

گردد؛ ھمان طور کھ در مواد ٢٤٧ بھ بعد ق.م. در باب معاملات فضولی و ‌ موجب بطلان یا عدم نفوذ معاملھ معارض با آن می

ماده ٧٩٣ آن قانون در باب تصرفات منافی حق مرتھن بدان تصریح شده است. بنابراین قرارداد معارض منعقده از سوی متعھد،

دانان ما، ‌ صحیح و متعھدلھ صرفاً حق مطالبھ خسارت ناشی از تخلف متعھد را دارا می باشد. لازم بھ ذکر است علاوه بر حقوق

دانان فرانسھ نیز از این نظر حمایت کرده و آن را نظر صحیح می دانند. ‌ حقوق

توان گفت، از آن جا کھ بھ موجب تعھد، برای متعھدلھ صرفا حقی دینی ایجاد شده ولی بھ موجب ‌ ھم چنین از منظری دیگر می

قرارداد معارض (بیع، معاوضھ، اجاره و...) برای ثالث حقی عینی ایجاد شده

شود. ‌ است، بھ دلیل برتری حق عینی، حکم بھ صحت قرارداد معارض داده می

بند پنجم– حفظ حقثالث با حسن نیت.

باشد، جلوگیری از تضییع حق ثالث با حسن نیت است. بھ این صورت ‌ دلیل دیگری کھ در دفاع از نظریھ صحت قابل ارایھ می

کھ چون شخص ثالث با حسن نیت، از تعھد طرف قرارداد خود با دیگری مبنی بر عدم انعقاد عمل حقوقی، مطلع نیست، نباید

آویزی برای بی اعتبار نمودن قرارداد ‌ برای متعھدلھ قرارداد نخست این امکان وجود داشتھ باشد کھ رابطھ حقوقی خود را دست

منعقده میان متعھد و ثالث با حسن نیت قرار دھد.

شود، ‌ برخی در مقام تحلیل راه ھای جبران خسارتی کھ از قرارداد معارض متعھد (متعاقب تعھد انتقال مال بھ دیگری) ناشی می

نوشتھ اند:"یکی از راه ھای جبران خسارت این است کھ دادگاه منبع وسبب ضرر را از بین ببرد و قرارداد را ابطال نماید. منتھا،

توان معاملھ ثالث خریدار را نیز باطل کرد و مالی را کھ او با حسن نیت ‌ اشکال در این است کھ بھ استناد تقصیر فروشنده، نمی

از مالک خریده است، بھ طلبکار داد."

بند ششم- رای اصراری ھیأت عمومی دیوان عالی کشور.

١٣٤٨ بھ شماره ١٩١ در خصوص پرونده ای با این موضوع /١١/ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور، در رای اصراری مورخ ١

کھ جد مادری طفلی، یک باب مغازه را بھ نوه صغیر خود جھت کمک بھ ھزینھ تحصیلی او انتقال می دھد و در ضمن قرارداد،

شرط می نماید کھ ولی قھری (پدر انتقال گیرنده) مادام کھ مولی علیھ او بھ سن ١٨ سال تمام نرسیده، از ھرگونھ اقدامی کھ نتیجھ

آن، فروش، صلح، ھبھ، معاوضھ، بیع شرط، رھن و اجاره زاید بر سھ سال باشد خودداری ورزد، اما، پدر انتقال گیرنده

برخلاف تعھد خود ملک مولی علیھ را بھ صورت معاملھ با حق استرداد، بھ شخص دیگری انتقال می دھد، این چنین اظھار نظر

می نماید: تعھد مذکور صحیح و بلااشکال است ولی تخلف از آن موجب بطلان معاملھ با حق استرداد نمی باشد بلکھ طرق جبران

آن بھ نحوی است کھ در قانون مدنی مقرر گردیده است. بنابراین بھ طور خلاصھ، از نظر اکثریت اعضای دیوان عالی قرارداد

معارض، صحیح و نافذ می باشد و صرفاً متخلف مسوول خسارات ناشی از نقض تعھد خویش می باشد.

توان گفت: ‌ در مقام نقد و تحلیل این نظریھ و دلایل و مستندات آن می

اولا- این کھ برای صحیح و نافذ شمردن عمل حقوقی معارض بھ اصل صحت و ماده ٢٢٣ ق.م. استناد نمود، صحیح نمی باشد،

٢٣٧ ق.م. کلیھ عقود و شروط ضمن آن ھا کھ بر اساس شرایط قانونی واقع شده باشند، بین ،٢٢٠ ،٢١٩ ، زیراطبق مواد ١٠

طرفین قرارداد لازم الاتباع بوده و ایشان ملزم بھ پایبندی و اجرای صحیح آن ھا می باشند. بھ حکم عقل، لازم الاجرا بودن قرارداد

مستلزم این است کھ متعھد نتواند با انجام عملی معارض با تعھد، حقوق طرف دیگر یا متعھد لھ را تضییع نماید. درحقیقت منطقی

گذار از یک طرف با تصویب موادی طرفین قرارداد را الزام بھ اجرای تعھد نماید و از طرف دیگر ‌ و عاقلانھ نیست کھ قانون

با صحیح و نافذ محسوب نمودن عمل حقوقی معارض، امکان اجرای تعھد را از بین ببرد. بنابراین بھ طور خلاصھ باید گفت، با

وجود موادی کھ طرفین قرارداد را ملزم بھ اجرای تعھد نموده است، نمی توان بھ استناد اصل صحت و ماده ٢٢٣ ق.م. صحت و

گذار منتسب نماییم. ‌ نفوذ عمل حقوقی معارض متعھد را توجیھ، و بھ قانون

ثانیا- استناد بھ اصل تسلیط (اَلناس مُسلطونَ عَلی اَموالِھِم) و ماده ٣٠ ق.م. نیز قابل پذیرش نیست؛ زیرا، در موادی از قانون مدنی

این حکم کھ مالک حق انعقاد ھر قراردادی در مال خود را دارد، نقض شده است و این امر نماینده این است کھ مالکیت شخص

تواند مستند و مستمسکی برای اثبات صحت عمل حقوقی متعھد و نادیده گرفتن حقوق متعھدلھ ‌ متعھد در این گونھ موارد، نمی

باشد. بھ عنوان مثال ماده ٦٥ ق.م. را می توان مورد استناد قرارداد، کھ یکی از مصادیق نقض اصل فوق بھ شمار می رود. بھ

نماید، مالک اموال خود نبوده است؟ پس چرا حکم بھ ‌ این صورت کھ آیا واقفی کھ بھ قصد اضرار بھ دیان خود اقدام بھ وقف می

عدم نفوذ، عمل حقوقی وی (وقف) شده است؟ ھم چنین طبق مواد ٤٥٤ و ٤٥٥ نیز، اگرچھ مشتری بھ موجب بیع مالک مبیع

گذار بھ واسطھ تعھدی کھ نموده، اختیار وی را ‌ شده و باید بتواند در مال خود ھر تصرف حقوقی کھ می خواھد نماید ولی قانون

گذار، بھ رغم این کھ تصرفات مزبور از سوی ‌ محدود دانستھ است. از این مواد بھ خوبی می توان دریافت کھ از نظر قانون

مالک در اموال خود انجام می شود، بھ این دلیل کھ با تعھد متعھد یا حقوق دیگران در تعارض است، نافذ نمی باشد.

ھم چنین در تقویت استدلال فوق می توان بھ اصل چھلم ق.ا. با عبارت:"ھیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیلھ اضرار بھ

گذار صریحاً حق تصرفات مالکانھ ای را کھ ‌ غیر یا تجاوز بھ منافع عمومی قرار دھد"، استناد نمود. بھ موجب این اصل، قانون

منجر بھ ورود زیان بھ دیگران می شود، از مالکین سلب نموده است. در واقع بھ موجب این اصل، حدود اختیارات اشخاص در

اجرای حقوق خویش مشخص، و اضرار بھ دیگران در پناه استیفای حق، غیرقانونی اعلام شده است. بنابراین وجود حق مالکانھ

نسبت بھ موضوع تعھد نمی تواند نقض تعھد و صحت قرارداد معارض را توجیھ نماید.

لازم بھ ذکر است مبنای شرعی اصل چھلم ق.ا. قاعده لاضرر می باشد. این قاعده نیز خود بر مبنای عقل، آیاتی از قرآن کریم و

روایاتی از معصومین علیھم السلام استوار است کھ معروف ترین آن ھا روایتی است کھ حاوی سخن پیامبر اکرم (ص) ((إنَّکَ

رَجُلٌ مضارو لاضَرَر وَ لاضرار عَلَی المُؤمِن)) در قضیھ ای است کھ در آن مالک درختی بھ حق مالکانھ خود نسبت بھ درخت و

نمود. ولی چون تصرفات وی موجبات ضرر را ‌ حق شرعی خود در عبور از منزل دیگری برای دسترسی بھ درخت استناد می

برای مالک خانھ ایجاد می نمود، جلوی تصرفات وی گرفتھ شد و استناد بھ سلطھ مالکانھ و حقوق شرعی، از وی پذیرفتھ نشد.

بنابراین، در خصوص مسألھ مورد بحث می توان این گونھ استدلال کرد کھ اگرچھ بھ موجب حکمی متعھد، می تواند در مایملک

خود ھرگونھ تصرفی نماید ولی زمانی کھ این تصرف موجب اضرار و تضییع حقوق متعھدلھ باشد، آن حکم برداشتھ می شود و

شود. ‌ نتیجتا حکم بھ صحت قرارداد معارض متعھد داده نمی

استناد بھ اصل استصحاب نیز با این ایراد مواجھ است کھ یکی از ارکانی کھ اصولیین برای اعتبار جریان استصحاب ذکر

کرده اند، وحدت متعلق یقین و شک است است. یعنی علاوه بر این کھ وجود یقین سابق و شک لاحق برای حکم بھ بقا، ضروری

است، ماھیت آن چھ وجودش مسلم بوده باید عین ماھیت آن چیزی باشد کھ بقایش مورد تردید است و وجود ھرگونھ تغایر میان

توان گفت: سلطھ و اختیار متعھد در انشای ‌ این دو می تواند حکم ناشی از جریان اصل را با تردید مواجھ کند. بنابراین می

ھرگونھ عمل حقوقی در مایملک و حقوق خود، قبل از تعلق نھی بھ موجب تعھد، دقیقا و عینا ھمان سلطھ و اختیاری نیست کھ

پس از تعھد مذکور وجود دارد، و تردیدھایی کھ در آثار چنین تعھدی وجود دارد نیز، نشان دھنده وجود اختلاف و تغایر است و

این امر جریان اصل استصحاب را بھ لحاظ عدم وحدت متیقن و مشکوک منتفی می نماید.

ثالثا- در خصوص استناد بھ امکان جمع بین حقوق طرفین و ثالث باید گفت، این کھ در تمامی حالات حقوق افراد مذکور حفظ می-

باشد، زیرا در بسیاری از موارد بھ صرف شناخت حق مطالبھ خسارت، حقوق متعھدلھ مصون از تضییع باقی ‌ گردد صحیح نمی

ماند. در واقع پذیرش ‌ ماند و برخی خسارات (مخصوصا خسارات معنوی) وارده بھ وی ھمچنان جبران نشده باقی می ‌ نمی

باشد. ‌ صحت قرارداد معارض، بیشتر ناظر بھ حفظ سلطھ و اختیار متعھد در انشای قرارداد و رعایت حقوق شخص ثالث می

رابعا- ھمان طور کھ در نقد نظریھ بطلان نسبی بیان شد، فقط تعرض بھ حقوق عینی اشخاص نیست کھ موجب بطلان یا عدم

٤٥٤ و ٤٥٥ ق.م. موید این امر است. ضمنا، یکی از ، گردد، و حکم مندرج در برخی مواد از جملھ ٦٥ ‌ نفوذ قراردادی می

باشد، در عین ‌ نامھ کھ متضمن ترک قرارداد معارض با آن، از جانب متعھد می ‌ حقوق-دانان برجستھ کشور ، در بحث قول

داند، حق ابطال قرارداد معارض با آن را، برای متعھدلھ بھ رسمیت ‌ حال کھ، قول-نامھ را صرفا موجد حق دینی می

شناسد. ‌ می

آویزی جھت صحیح دانستن ‌ خامسا- رعایت حقوق اشخاص ثالث طرف معاملھ معارض و استناد بھ حسننیت آن ھا نمی تواند دست

عمل معارض و تضییع حق متعھدلھ قرارداد تعھد بھ ترک عمل حقوقی قرار گیرد. زیرا در مسالھ مورد بحث، فرض بر این

است کھ متعھدلھ نیز، با حسن نیت می باشد و دلیلی وجود ندارد کھ حسن نیت شخص ثالث کھ متعاقبا قراردادی با متعھد منعقد

تواند مبنای ‌ نموده بر حسن نیت متعھدلھ ترجیح داده شود.ھم چنین در حقوق ایران بھ دلیل فقدان نص قانونی، حسن نیت نمی

توانند در تفسیر و تکمیل قراردادھا بھ طور مستقیم بھ حسن نیت ‌ تعیین وضعیت قرارداد معارض قرار گیرد و دادرسان نیز نمی

استناد کنند. در واقع استناد بھ حسن نیت و پذیرش صحت قرارداد، نظری است کھ بیشتر با حقوق کشورھایی مثل فرانسھ کھ با

گذار فرانسھ بھ موجب مواد ٥٥٠ و ٢٢٧٩ قانون مدنی حتی ‌ مفھوم نھاد حسن نیت آشنا ھستند، ھماھنگ می باشد. مثلا قانون

معاملھ منعقده نسبت بھ مال منقول متعلق بھ دیگری را نیز در صورت با حسن نیت بودن خریدار صحیح می داند و حق ابطال

معاملھ را بھ مالک نمی دھد و در وعده یک طرفی بیع نیز بطلان معاملھ معارض را محدود بھ موردی می کند کھ خریدار ثالث از

وجود وعده آگاه باشد یا در خدعھ مالک شرکت داشتھ باشد.

تواند مورد ‌ توان گفت، نظریھ صحت نیز نمی ‌ نتیجتا، بنابر آن چھ بیان شد ضعف مستندات این نظریھ نیز نمایان گردید و می

پذیرش واقع گردد.

گفتار پنجم- نظریھ عدم نفوذ

نماید بھ صورت غیرنافذ است و با تنفیذ متعھدلھ ‌ طبق این نظریھ وضعیت قراردادی کھ متعھد با نقض تعھد خویش منعقد می

باشد بھ شرح ذیل ارایھ ‌ گردد. مستندات و دلایلی کھ جھت اثبات این نظریھ قابل بیان می ‌ موثر و با رد وی باطل می

گردد. ‌ می

بند اول- مواد ٤٥٤ و ٤٥٥ قانون مدنی.

مطابق قسمت اول ماده ٤٥٤ زمانی کھ عقد بیع منعقد می گردد، مشتری حق ھرگونھ تصرفی از جملھ اجاره مبیع را دارد، ھرچند

کھ برای بایع حق فسخی وجود داشتھ باشد. این حکم صریحا در مواد ٣٦٣ و ٣٦٤ ق.م مورد اشاره واقع شده است. اما قسمت

دوم ماده بیان می کند کھ اگر عدم تصرفات ناقلھ در عین و منفعت بر مشتری شرط شده باشد اجاره در صورتی باطل می شود کھ

بیع فسخ شود. مفھوم مخالف آن این است کھ اگر بیع فسخ نشود، اجاره بھ حال خود باقی بوده و باطل نمی شود. بھ عبارتی در

صورتی کھ مشتری ترک انشای قراردادی را بھ عھده گیرد، اثر این تعھد در وضعیت قرارداد معارض وی ظاھر شده و موجب

گردد، کھ با فسخ بیع کھ حمل بر رد آن می شود، باطل می گردد. درواقع می توان گفت، فسخ بیع در اینجا ھمان ‌ عدم نفوذ آن می

فعلی است کھ دلالت بر رد معاملھ فضولی می کند (ماده ٢٥١ ق.م.). پس نتیجھ این می شود کھ طبق ماده ٤٥٤ اگر فردی تعھد بھ

ترک فعل حقوقی مثل اجاره نماید ولی از تعھد خود تخلف نماید این اجاره غیر نافذ خواھد بود و با فسخ بیع کھ دال بر رد معاملھ

است اجاره باطل و بی اثر می گردد.

طبق ماده ٤٥٥ نیز، اولاً- از آن جا کھ مشتری بھ موجب عقد مالک مبیع شده و حق ھرگونھ تصرف قانونی را دارد، می تواند

تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دھد، حتی فسخ معاملھ موجب بطلان تصرفات حقوقی وی و زوال حق شخص

ثالث نخواھد شد. ثانیاً- اگر مشتری تعھد نماید کھ مبیع را متعلق حق غیر قرار ندھد تا زمان فسخ معاملھ، عمل حقوقی معارض

مشتری (متعھد) بھ صورت غیر نافذ پابرجا می باشد. ثالثاً- در صورت فسخ معاملھ است کھ حق شخصی کھ طرف معاملھ با

متعھد گردیده از بین می رود. رابعاً- فسخ معاملھ توسط بایع، حمل بر رد عمل حقوقی است کھ در اثر تعھد منفی حقوقی متعھد،

بھ طور غیر نافذ منعقد گردیده است.

حال جھت تسری این حکم بھ سایر موارد مشابھ، مستندا بھ عبارت "عدم تصرفات ناقلھ در عین و منفعت" در ماده ٤٥٤ و

عبارت "تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دھد مثل این کھ نزد کسی رھن گذارد" در ماده ٤٥٥ ، باید گفت،

قراردادھای معارض رھن و اجاره از باب تمثیل ذکر شده و علت حکم ھمان تعھد بھ خودداری از انشای قرارداد بوده است.

بنابراین بھ استناد مواد مذکور در تمام مواردی کھ شخص خودداری از انعقاد قراردادی را بھ عھده می گیرد در صورت تخلف،

عمل وی غیرنافذ می باشد.

بند دوم- ماده ٧٩٣ قانون مدنی.

بھ موجب این ماده "راھن نمی تواند در رھن تصرفی کند کھ منافی حق مرتھن باشد مگر بھ اذن مرتھن". نحوه ارتباط این ماده با

مسألھ مورد بحث بھ این صورت است کھ در عقد رھن نیز ولو طرفین در ضمن عقد و یا بھ موجب قراردادی مستقل، در

خصوص تعھد بھ ترک قرارداد معارض با حق مرتھن، سکوت نمایند، ھمواره این تعھد ضمنی بر عھده راھن وجود دارد و بر

گذار عمل وی غیر نافذ خواھد ‌ اساس ھمین تعھد، در صورتی کھ متعھد اقدام بھ انعقاد قرارداد معارض نماید، از نظر قانون

بود. این ضمانت اجرا دررای وحدت رویھ شماره ٦٢٠ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز تصریح گردیده است. در این رای

آمده است: "... معاملات مالک نسبت بھ مال مرھونھ در صورتی کھ منافی حق مرتھن باشد نافذ نخواھد بود، اعم از این کھ،

معاملھ راھن بالفعل منافی حق مرتھن باشد یا بالقوه..." .ھم چنین از نظر اساتید برجستھ نیز معاملات معارض راھن در حکم

فضولی و غیرنافذ می باشد.

بند سوم- ماده ٢٧٥ قانون مدنی.

در این ماده می خوانیم: "متعھدلھ را نمی توان مجبور نمود کھ چیز دیگری بھ غیر از آنچھ کھ موضوع تعھد است قبول نماید،

اگرچھ آن شیء قیمتا معادل یا بیشتر از موضوع تعھد باشد". طبق این ماده الزام متعھد بھ پذیرش چیز دیگری غیر از موضوع

گذار ‌ مورد تعھد، حتی اگر آن چیز از لحاظ قیمت ارزش بیشتری داشتھ باشد، ممنوع است. در واقع این ماده نماینده اراده قانون

بر این امر است کھ متعھدلھ تا حد امکان بھ مطلوب خود کھ ھمان موضوع تعھد است دست یابد و متعھد نتواند بھ استناد این کھ

عمل دیگری انجام یا مال دیگری تسلیم می نماید کھ ازرش آن مساوی یا بیشتر از موضوع تعھد است، از اجرای تعھد مورد

توافق شانھ خالی نماید. در موضوع مورد بحث نیز، این کھ قرارداد معارض متعھد را صحیح بدانیم و متعھدلھ را تنھا مستحق

مطالبھ خسارت بدانیم درواقع بھ نوعی وی را الزام بھ پذیرش چیز دیگری (خسارت ناشی از نقض تعھد) غیر از موضوع تعھد

گذار ممنوع اعلام شده است، و در بسیاری از موارد مطلوب متعھدلھ نمی باشد و با اصل ‌ ایم، کھ این امر توسط قانون ‌ نموده

اجرای اجباری تعھدات نیز تعارض دارد.

بند چھارم- حفظ حقوق مشروع و محترم متعھدلھ.

نفع در تعھد بھ ترک انشای قرارداد می باشد و این نفع نیز بھ طور قطع مشروع و محترم است و با ‌ از آن جا کھ متعھدلھ، ذی

انشای قرارداد معارض مورد تجاوز قرار می گیرد، لذا ھرگونھ اقدام معارض در جھت تضییع آن منوط بھ اذن قبلی یا اجازه

بعدی متعھدلھ است. ھم چنین می توان گفت، در مواردی کھ متعھد مالک متعلق تعھد (اعم از عین یا منفعت) است، در اثر تعھد

نوعی حق نسبت بھ متعلق تعھد برای متعھدلھ ایجاد می شود کھ ھر چند، اوصاف مالکیت را دارا نمی باشد لکن، تجاوز و تعدی بھ

باید غیرنافذ و منوط بھ تنفیذ و اجازه از سوی صاحب حق باشد. در نتیجھ ھم حق ‌ آن بدون رضایت قبلی صاحب حق می

متعھدلھ محترم و مصون از تعرض می ماند و ھم معاملھ واقع شده دستخوش بطلان نمی گردد.

گذار، حتی در برخی موارد کھ افراد، تعھدی را بھ اراده خود بھ ذمھ نگرفتھ اند، عمل حقوقی را کھ ‌ لازم بھ ذکر است قانون

موجب تضییع حقوق برخی می گردد، غیرنافذ دانستھ است، پس بھ طریق اولی در مواردی کھ خود شخص ترک قراردادی را بھ

نفع مصون از تعرض بماند. از جملھ این مواد ماده ٨٧١ ق.م.است کھ ‌ ذمھ می گیرد، باید عمل وی غیر نافذ باشد تا حقوق ذی

در راستای حفظ حقوق دیان متوفی چنین مقرر نموده است: "ھرگاه ورثھ نسبت بھ اعیان ترکھ معاملھ نمایند، مادام کھ دیون

متوفی تأدیھ نشده است معاملات مزبور نافذ نبوده و دیان می توانند آن را برھم زنند". ماده ٢٩٩ قانون امور حسبی ھمان حکم

ماده فوق را تکرار و بھ این صورت بیان نموده است: "تصرفات ورثھ در ترکھ از قبیل فروش و صلح و ھبھ و غیره نافذ نیست

مگر بعد از اجازه بستانکاران یا ادای دیون". ماده ٦٥ ق.م. با ھدف حفظ حقوق دیان مقرر داشتھ:"صحت وقفی کھ بھ علت

اضرار دیان واقف واقع شده باشد، منوط بھ اجازه دیان است". در ماده ٢١٨ ق.م. مصوب ١٣٠٧ نیز، اگرچھ در سال ١٣٦١ از

سوی کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی حذف شده، ولی گذشتھ از انتقاداتی کھ بھ این حذف صورت گرفتھ، ھدف از

تصویب آن ھمان حفظ حقوق دیان بوده است. در این ماده مقرر شده بود: "ھرگاه معلوم شود کھ معاملھ بھ قصد فرار از دین واقع

شده آن معاملھ نافذ نیست". ماده ٥٦ قانون اجرای احکام مدنی نیز با این عبارت کھ "ھرگونھ قرارداد یا تعھدی کھ نسبت بھ مال

توقیف شده بھ ضرر محکوم لھ منعقد شود نافذ نخواھد بود، مگر این کھ محکوم لھ کتباً رضایت دھد"، ھمان ھدف و رویھ مذکور

را دنبال نموده است.

گذار نیز آن ‌ نفع امری است کھ چشم پوشی از آن ناعادلانھ و قبیح بوده و قانون ‌ بنابراین حفظ و مصون داشتن حقوق مشروع ذی

را پذیرفتھ است و از آن جا کھ عمل حقوقی معارض بھ نوعی، تصرف در حق دیگری می باشد، باید غیرنافذ و سرنوشت نھایی

آن بھ دست مالک آن باشد.

بند پنجم- تقدم زمانی حق متعھدلھ بر حق ثالث.

دلیل دیگری کھ می توان در دفاع از نظریھ عدم نفوذ ارایھ داد، تقدم زمانی حق متعھدلھ بر حق شخص ثالث طرف قرارداد معاملھ

ای با نام ((سبق)) و با عبارت ‌ معارض می باشد، کھ علی القاعده باید بر آن الویت داشتھ باشد. ھمان طور کھ در فقھ نیز قاعده

((من سبق الی ما لم یسبقھ احد، فھو احق بھ)) وجود دارد کھ مضمون آن شناخت حق اولویت برای فردی می باشد کھ قبل از

دیگران بھ عملی اقدام نموده است.

البتھ ممکن است ایراد شود چون حق ثالث عینی و حق متعھدلھ نخست دینی است، بنابراین طبیعی است کھ حق عینی مقدم بر حق

دینی (ولو با تقدم زمانی) باشد. در پاسخ علاوه بر آن چھ پیش تر ذکر شد، می توان گفت، عادلانھ نیست کھ برای رعایت حق

عینی، بھ حق دینی کھ بر آن تقدم زمانی دارد تعرض شود، ضمن این کھ ھمھ حقوق اعم از عینی و دینی مورد احترام قانون-

گذاران می باشند و در صورت ایجاد تعارض میان آن ھا اصولاً حقی کھ زودتر ایجاد شده است باید بر حق موخر ارجحیت داشتھ

باشد.

احتمالا این برتری دادن حق عینی برحق دینی متاثر از حقوق فرانسھ باشد. زیرا در آنجا گفتھ می شود، حقی کھ در اثر قولنامھ

بھ وجود آمده است حق دینی و حق ایجاد شده برای ثالث خریدار، حق عینی است و بنابراین باید بر آن ترجیح داده شود.

بند ششم- عدم امکان مطالبھ خسارت در برخی موارد.

پذیرش صحت قرارداد معارض با حق مطالبھ خسارت، با این ایراد مواجھ است کھ صرف نظر از مشکلاتی کھ برای اثبات

ورود خسارت وجود دارد، در برخی موارد ممکن است نقض تعھد اساسا خسارت قابل مطالبھ ای در پی نداشتھ باشد. پس آیا در

این موارد باید بگوییم نقض تعھد، ھیچ ضمانت اجرایی ندارد. فرض کنیم پدری برای کمک بھ بھبود زندگی پسر و نوه ھایش

ملکی را بھ پسر ھبھ می کند ولی بھ دلیل اعتیاد فرزند و ترس از فروش خانھ و بی سرپناه ماندن، از وی تعھد می گیرد کھ بھ

مدت ١٠ سال خانھ را بھ کسی منتقل ننماید تا حداقل نوه ھایش بھ سن رشد برسند. در این مورد اگر پسر تعھد خود را نقض نماید،

ای ایجاد نمی گردد. حال اگر اعتقاد بھ نفوذ معاملھ داشتھ باشیم، پدر از تعھد ایجاد شده ھیچ نفعی ‌ اساسا خسارت قابل مطالبھ

نمی برد، چرا کھ نھ می تواند خسارتی مطالبھ نماید و نھ قرارداد معارض را بی اثر نماید و نتیجھ این می شود کھ گویا ھیچ تعھد و

حقی ایجاد نشده است، کھ این نتیجھ بدون شک نامعقول، ناعادلانھ و غیر قابل پذیرش است. بنابراین برای این کھ از این نتیجھ

نامطلوب و زننده در امان باشیم باید قایل بھ عدم نفوذ قرارداد معارض و شناخت حق رد آن برای متعھدلھ باشیم.

بند ھفتم- آراء فقھی.

شیخ انصاری، آیت الله خویی و آیت الله خوانساری این مسالھ را طرح کرده اند کھ ھرگاه مشتری ضمن عقد تعھد نماید کھ مبیع را

بھ شخص خاصی بفروشد و یا مبیع را وقف کند (تعھد بھ خودداری از فروش بھ غیر آن شخص یا تصرفی غیر از وقف)، ولی

برخلاف تعھدش مبیع را بھ دیگری انتقال دھد یا از انجام وقف خودداری کرده و آن را بفروشد وضعیت معاملھ منافی و معارض

با تعھد چگونھ خواھد بود؟ سپس در پاسخ بھ این پرسش سھ نظر ارایھ کرده اند: نخست این کھ معاملھ معارض صحیح است و

مشروط لھ حق فسخ قرارداد اصلی را دارد. دوم این کھ عمل حقوقی متعھد باطل است. و سوم این کھ باید بین موردی کھ اذن

قبلی یا اجازه بعدی وجود دارد و فرضی کھ چنین اذن یا اجازه ای موجود نیست قایل بھ تفصیل شد.

نویسند: مشروط لھ حق دارد با تنفیذ قرارداد معارض، قرارداد ‌ باشد. ایشان می ‌ از نظر شیخ انصاری نظر سوم صحیح تر می

اصلی را بھ استناد تعدر شرط فسخ کند، یا با رد این معاملھ، الزام متعھد بھ وفای تعھد را بخواھد. آیت الله خویی ھم پس از ذکر و

تحلیل سھ نظریھ، نظریھ شیخ انصاری یعنی قابل رد وبی اثر نمودن قرارداد را ارجح دانستھ است. آیت الله خوانساری نیز در

شرح مکاسب، بھ این سھ نظریھ بھ تفصیل پرداختھ و ضمن طرح برخی مبانی و دلایل ھر یک، در نھایت خود با پذیرش امکان

تعمیم احکام معاملات فضولی بھ قرادادھای معارض این چنینی نظریھ عدم نفوذ را می پذیرد.

البتھ ممکن است این سوال ایجاد شود کھ پس چرا قریب بھ اتفاق فقھایی کھ شرط عدم ازدواج را صحیح می دانند، ازدواج

معارض با تعھد را نیز صحیح و نافذ می دانند. ھمان طور کھ آیت الله خویی در این زمینھ نوشتھ اند: ((و یجوز ان تشترط الزوجھ

علی الزوج فی عقد النکاح او غیر ان لا یتزوج علیھا و یلزم الزوج العمل بھ و لکن لو تزوج، صح تزویجھ.))

توان گفت، حکم مزبور متناسب با وضعیت خاص عقد نکاح است،کھ برخلاف بسیاری از دیگر قراردادھا امکان ‌ در مقابل می

نماید. ‌ گردد، بلکھ آثار بسیار ناخوشایند اجتماعی و فردی را ایجاد می ‌ رد و اعلام بی عتباری آن بھ خسارات مالی ختم نمی

ظاھرا بھ ھمین دلایل است کھ ضمانت اجرای تخلف از تعھد بھ عدم ازدواج فقط حق مطالبھ خسارت دانستھ شده است. بنابراین

بھ طور خلاصھ، بھ استناد این حکم کھ بر مبنای وضعیت خاص عقد نکاح و جلوگیری از پیدایش آثار ناخوشایند اجتماعی و

فردی صادر شده، نمی توان صحت و نفوذ قراردادھای معارض مورد نظررا پذیرفت.

در مقام نقد این نظریھ کھ بھ نظر نسبت بھ نظریھ ھای دیگر مستدل تر می باشد امکان طرح برخی ایرادات بھ شرح ذیل وجود

دارد:

رسد، ماده ٢٧٥ ق.م. ناظر بھ مواردی است کھ موضوع تعھد انجام عملی باشد، و در خصوص تعھدات منفی ‌ ١- بھ نظر می

توان حکمی از آن استنباط نمود. ٢- عدم امکان مطالبھ خسارت در برخی ‌ حقوقی و ضمانت اجرای آن ھا ساکت بوده و نمی

تواند ‌ مواردنیز، در عین حال کھ ممکن است از نظر برخی توجیھی قانع کننده برای عدم نفوذ قرارداد باشد، بھ نظر نمی

مستندی حقوقی برای غیرنافذ اعلام نموددن قرارداد متعھد باشد. بھ عبارت دیگر بھ استناد این کھ، در مواردی ممکن است

توان حکم بھ عدم نفوذ ھمھ قراردادھای معارض داد. ‌ ای برای متعھدلھ ایجاد نشود، نمی ‌ خسارت قابل مطالبھ

نتیجھ گیری

عدم نفوذ از قوت بیشتری برخوردار است. بھ این شرح کھ، در نظریھ ‌ بر اساس تحلیل ھای انجام شده طی پنج گفتار، نظریھ

بطلان مطلق، استناد بھ ادلھ لزوم انجام تعھد، بھ دلیل عدم وجود ملازمھ میان وجوب ایفای تعھد با بطلان عمل حقوقی و استناد بھ

اقتضای نھی در معاملات، بھ علت فقدان نص صریح بر بطلان عمل حقوقی مخالف با نھی و صرف مدلول التزامی امر شارع

بودن و وجود اختلاف بین علما، فاقد وجاھت است. این کھ تعھد بھ خودداری از انعقاد قرارداد موجب سقوط حق انشای آن می-

باشد. نظر بھ این کھ ‌ گردد نیز، ناشی از عدم تفکیک میان تعھد بھ خودداری و اسقاط حق انشای قرارداد بوده و صحیح نمی

قانون-گذار در ماده ٤٦٠ ق.م. صریحا وضعیت قرارداد معارض را تعیین ننموده، اثبات بطلان قرارداد از این طریق منتفی

تواند مبیع را برای مدتی کھ بایع حق خیار ندارد اجاره دھد و ‌ باشد. ھم چنین از آنجا کھ مطابق ماده ٥٠٠ ق.م. مشتری می ‌ می

امکان حکم بھ بطلان عقدی کھ صحیحا منعقد شده وجود ندارد، استناد بھ ماده مذکور نادرست است. نظر بھ این کھ در ماده ٤٥٤

شود و صرف تعھد ‌ گذار این بوده کھ، فسخ عقد از جانب متعھدلھ موجب انفساخ و زوال بعدی عقد می ‌ ق.م. مقصود قانون

موجب بطلان قرارداد معارض نخواھد بود، استناد بھ این ماده اشتباه می باشد. در مجموع با توجھ بھ ایرادات مذکور این نظریھ

باشد. ‌ محکوم بھ رد می

در خصوص نظریھ بطلان نسبی، اساسا در قانون مدنی و فقھ ما چنین وضعیتی وجود ندارد و بھ صرف استناد بھ موادی

استثنایی و خارج از قانون مدنی، وجود و حکم بھ چنین وضعیتی قابل پذیرش نیست. از سوی دیگر، این استدلال کھ فقط تعرض

گذار بدون تعرض بھ حق عینی، ‌ تواند موجب بطلان یا عدم نفوذ قراردادی گردد، بھ استناد موادی کھ قانون ‌ بھ حق عینی می

گردد. از آنجا کھ تعھد بھ ترک قرارداد، خود موضوع قراردادی مستقل و مقدم است کھ باید ‌ قراردادی را نافذ ندانستھ، نقض می

باشد. نتیجتا ‌ حفظ و اجرا گردد، استناد بھ اصل استحکام معاملات و امنیت روابط حقوقی و مستندات قانونی آن صحیح نمی

گردد. ‌ مردود بودن این نظریھ نیز مشخص می

گانھ نظریھ بطلان نسبی است، ‌ در بحث نظریھ عدم قابلیت استناد کھ دلایل دفاع از آن ھمان دلایل سھ

اگرچھ این وضعیت بر خلاف وضعیت بطلان نسبی در قانون مدنی پذیرفتھ شده لیکن، استناد بھ اصل استحکام معاملات و امنیت

باشد. ھم چنین پذیرش این نظریھ موجب حفظ حقوق متعھدلھ در ‌ روابط حقوقی، طبق استدلال مذکور در نظریھ قبل صحیح نمی

توان این ‌ گردد. مانند مواردی کھ قرار نیست متعھدلھ از عین ملکی استیفای حق نماید. بنابراین نمی ‌ تمامی موارد نیز نمی

نظریھ را بھ عنوان نظریھ برتر برگزید.

باشد نیز ایراداتی وارد است. بھ این صورت کھ، با وجود مواد ‌ دانان برجستھ می ‌ بھ مستندات نظریھ صحت کھ منتخب حقوق

داند، استناد بھ اصل صحت و ماده ٢٢٣ ق.م. قابل قبول نبوده و مستندا بھ ‌ قانونی کھ طرفین را ملزم بھ اجرای تعھدات می

باشند، ‌ ٤٥٤ و ٤٥٥ ق.م. و اصل چھلم ق.ا. و قاعده لاضرر کھ محدود کننده برخی تصرفات مالک می ، موادی چون ٦٥

شود. استناد بھ اصل استصحاب نیز بھ دلیل تغییر ماھیت متعلق یقین و شک ‌‌ نادرستی استناد بھ اصل تسلیط نیز مشخص می

(سلطھ و اختیار متعھد) امکان پذیر نیست. از آنجا کھ در بسیاری از موارد صرف شناخت حق مطالبھ خسارت مانع تضییع

حقوق متعھدلھ نبوده و بیشتر حافظ منافع متعھد و شخص ثالث طرف قرارداد معارض است، استناد بھ امکان جمع بین حقوق

گردد نیز، در ‌ باشد. مردود بودن این استدلال کھ صرف تعرض بھ حقوق عینی مانع صحت و نفوذ قراردادی می ‌ منتفی می

قسمت نظریھ بطلان نسبی بیان شد. در مورد حسن نیت شخص طرف قرارداد معارض نیز، علاوه بر این کھ بھ دلیل فقدان نص

تواند مبنای تعیین وضعیت قرارداد باشد، طبق فرض متعھدلھ نیز دارای حسن نیت بوده و اساسا دلیلی ‌ قانونی حسن نیت نمی

جھت ترجیح حسن نیت ثالث بر حسن نیت متعھدلھ وجود ندارد. طبق ایرادات مذکور ضعف اساسی این نظریھ نیز نمایان

گردد. ‌ می

در خصوص نظریھ عدم نفوذ، بھ دلیل سکوت ماده ٢٧٥ ق.م. درمورد تعھدات منفی و ضمانت اجرای آن ھا، استناد بھ آن صحیح

تواند مستندی حقوقی برای غیرنافذ بودن قرارداد معارض باشد. ‌ نبوده و عدم امکان مطالبھ خسارت در برخی موارد نیز نمی

لکن مواد ٤٥٤ و ٤٥٥ ق.م. کھ بر اساس آن ھا تعھد منفی حقوقی، موجب غیرنافذ شدن قرارداد معارض گشتھ و عمل فسخ حمل

گردد و ھم چنین ماده ٧٩٣ ق.م. کھ طبق آن تعھد ضمنی راھن موجب عدم نفوذ معاملھ وی نسبت بھ عین ‌ بر رد آن قرارداد می

گردد، قابل استناد و فاقد اشکال است. استدلال مربوط بھ لزوم حفظ حقوق مشروع و محترم متعھدلھ و تقدم زمانی ‌ مرھونھ می

توان ‌ حق متعھدلھ بر حق ثالث نیز مصون از ایراد بوده و آرای فقھی نیز بر تقویت این نظریھ افزوده است. بنابراین نھایتا می

عدم نفوذ را بھ عنوان وضعیت منتخب برای قرارداد معارض پذیرفت.

مراجع

منابع و مآخذ

الف) فارسی

١. اصلانی، حمیدرضا، ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی از منظر فقھ امامیھ و حقوق مدنی ایران با رویکردی بر آرای

. امام خمینی(ره)، پژوھشنامھ متین، شماره ٣٦ ، آبان ١٣٨٦

. ٢. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات اسلامیھ، چاپ نھم، تھران، ١٣٧٧

. ٣. _____، حقوق مدنی، جلد دوم، انتشارات اسلامیھ، چاپ ھجدھم، تھران، ١٣٨٤

. ٤. _____، حقوق مدنی، جلد چھارم، انتشارات اسلامیھ، چاپ نوزدھم، تھران، ١٣٨٦

. ٥-. بھرامی احمدی، حمید، قواعد فقھ، جلد دوم، انتشارات دانشگاه امام صادق علیھ السلام، چاپ دوم، تھران، ١٣٩٠

. ٦. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق تعھدات، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، تھران، ١٣٧٨

. ٧. _____، مجموعھ محشی قانون مدنی، انشارات گنج دانش، چاپ اول، تھران، ١٣٧٩

. ٨. شھیدی، مھدی، حقوق مدنی ( ٣)، تعھدات، انتشارات مجد، چاپ پانزدھم، تھران، ١٣٩٠

. ٩. _____، حقوق مدنی، جلد چھارم، شروط ضمن عقد، انتشارات مجد، چاپ سوم، تھران، ١٣٨٧

، ١٠ . _____، مجموعھ مقالات حقوقی، (قرارداد تشکیل بیع)، انتشارات مجد، چاپ سوم، تھران، ١٣٩١

. ١١ . زراعت، عباس، مبانی استنباط حقوق، نشر میزان، چاپ اول، تھران، ١٣٩١

١٢ . صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم، قواعد عمومی قراردادھا، نشر میزان، چاپ دوازدھم، تھران،

.١٣٨٧

. ١٣ . _____ و امامی، اسد الھ، حقوق خانواده، جلد اول، انتشارات دانشگاه تھران، چاپ سوم، تھران، ١٣٧٢

. ١٤ . _____ و قاسم زاده، سید مرتضی، حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، انتشارات سمت، تھران، ١٣٧٦

١٥ . عباسیان افراپلی، عسکری، بررسی ابعاد حقوقی بطلان مطلق و نسبی در حقوق ایران، ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌

. دانشگاه آزاد اسلامی واحد تھران مرکزی، ١٣٨٩

، ١٦ . قاسم زاده، عاتکھو مرادی، خدیجھ، ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی، مجلھ فقھ اھل بیت، سال شانزدھم، شماره ٦٢

.١٣٨٩

. ١٧ . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، ایقاع، انتشارات مجد، چاپ پنجم، تھران، ١٣٩٠

. ١٨ . _____، دوره حقوق مدنی، عقود معین، جلد اول، شرکت سھامی انتشار، چاپ دوازدھم، تھران، ١٣٩٢

١٩ . _____، دوره مقدماتی حقوق مدنی، درس ھایی از عقود معین، جلد اول، انتشارات گنج دانش، چاپ ھفدھم، تھران،

.١٣٩١

. ٢٠ . _____، قواعد عمومی قراردادھا، جلد اول، شرکت سھامی انتشار با ھمکاری برنا، چاپ چھارم، تھران، ١٣٧٦

٢١ . _____، قواعد عمومی قراردادھا، جلد دوم، شرکت سھامی انتشار، چاپ سوم، تھران، ‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌

.١٣٩٢

. ٢٢ . _____، قواعد عمومی قراردادھا، جلد سوم، شرکت سھامی انتشار، چاپ ھشتم، تھران، ١٣٩٢

٢٣ . کمالان، سید مھدی، مجموعھ آرای وحدت رویھ ھیأت عمومی دیوان عالی کشور در امور حقوقی، انتشارات کمالان، چاپ

. چھارم، تھران، ١٣٩١

٢٤ . محسنی، سعید و قبولی درافشان، سید محمد مھدی، مفھوم و آثار بطلان نسبی، مجلھ دانش و توسعھ، سال ھفدھم، شماره

. ٣٣ ، زمستان ١٣٨٩

. ٢٥ . محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقھ، بخش مدنی ( ١)، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ بیست و ششم، تھران، ١٣٨٩

. ٢٦ . _____، قواعد فقھ، بخش مدنی ( ٢)، انتشارات سمت، چاپ چھارم، تھران، ١٣٨٠

. ٢٧ . _____، نظریھ عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، مرکز نشر علوم انسانی، چاپ دوم، تھران، ١٣٩٠

. ٢٨ . محمدی، ابوالحسن، قواعد فقھ، نشر یلدا، چاپ دوم، تھران، ١٣٧٤

. ٢٩ . _____، مبانی استنباط حقوق اسلامی، چاپ ھشتم، انتشارات دانشگاه تھران، تھران، ١٣٧٥

ب) عربی

٣٠ . انصاری، سید مرتضی، مکاسب، جلد سوم، انتشارات دارالذخائر، قم، ١٤١١ ه.ق.

٣١ . خوانساری، موسی، منیھ الطالب، جلد دوم، موسسھ نشر علوم اسلامی، قم، ١٤١٨ ه.ق.

٣٢ . خویی، سید ابوالقاسم، مصباح الفقاھھ، جلد سوم و ھفتم، انتشارات دارالھدی، بیروت، ١٤١٢ ه.ق.

٣٣ . طباطبایی یزدی، محمد کاظم، عروه الوثقی، جلد دوم، انتشارات جامعھ مدرسین، قم، ١٤٢٠ ه.ق.

. ٣٤ . المظفر، محمد رضا، اصول الفقھ، منشورات العزیزی، الطبعھ الثانی، قم، ١٣٨٦

٣٥ . مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقھیھ، جلد دوم، مدرسھ امام امیرالمونین (ع)، چاپ سوم، قم، ١٤١١ ه.ق.

ج) فرانسوی

: L acte juridique, Arman

١Flour, Jacques, Aubert, Jeam – Luc etSavaux, Eric, Les obligations, v.

.٣٦

.(٢٠٠٠

 

 

 

Colin, (