تحلیل مصداقی اعتبار ظهور عرفی خاص دعاوی باب نکاح و طلاق

فقه و تاریخ تمدّن

مقاله 1، دوره 3، شماره 4، دی 1396، صفحه 11-34   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

احسان عوض پور¹؛ علی پورجواهری^{* 2}؛ محمد علی حیدری²

¹دانشجوی دکتری ، گروه حقوق، واحد نجف آباد، دانشگاه آزاد اسلامی، نجف آباد، ایران.

²استادیار، گروه حقوق، واحد نجف آباد، دانشگاه آزاد اسلامی، نجف آباد، ایران.

چکیده

موضوع این پژوهش تحلیل مصداقی اعتبار ظهور عرفی خاص دعاوی باب نکاح و طلاق است. اگر ظاهر مستفاد و مستنبط از قرائن و اوضاع و احوال موجود در آن موضوع باشد (که به آن ظهور عرفی می‌گویند)، فقها و حقوق دانان در تقدم این ظاهر بر اصل تردید کرده‌اند. هدف اصلی در این پژوهش تحلیل مصداقی اعتبار ظهور عرفی در دعاوی باب نکاح و طلاق به صورت مجزا و بیان آراء فقها و حقوق‌دانان در این رابطه ذیل مبحث تعارض اصل و ظاهر است. در این راستا سوال اصلی این است که آیا ظواهر عرفی در دعاوی باب نکاح و طلاق معتبر و حجت است؟ و در صورت تعارض آن با اصل کدام یک مقدم است؟ فقدان قاعده‌‌ای متقن در این مورد که بتوان در صورت تعارض یکی را بر دیگری ترجیح داد موجب سردرگمی دادرس در تشخیص مدعی از مدعی علیه خواهد شد. مشهور قائل به تقدم ظاهر بر اصل است و گروهی دیگر اصل را در این تعارض مقدم می‌دارند و هر کدام از دو گروه مدارک و مستندات خود را ارائه کرده‌اند. از بررسی موارد تعارض اصل و ظاهر در باب نکاح و طلاق و جمع بندی اقوال فقها و حقوق دانان و همچنین با در نظر گرفتن اصل عدم حجیت ظن مطلق (با توجه به ظن مطلق بودن ظواهر عرفی)، می‌توان چنین نتیجه گرفت که در این دسته از دعاوی آن ظواهری که مؤید به شرع و قانون‌اند مسلمأ معتبر و حجت هستند و بر اصل مقدم‌اند. اما پاره‌ای از «ظواهر حال، قرائن و اوضاع و احوال فاقد این تأیید» می‌توانند مستند به «ماده 1321 و 1324ق.م» مورد بررسی و تدقین قاضی و یا مجتهد قرار گرفته، در صورتی که موجبات اقناع ایشان را فراهم آورد به آن تمسک جسته، این دسته از ظواهر را بر اصول عملیه مقدم بدارند و در صورت عدم اقناع، با توجه به اصل عدم حجیت، نسبت به تقدم اصل اقدام بکند.
این مقاله به روش توصیفی و تحلیلی در دو مبحث به بررسی مصداقی اعتبار ظواهر عرفی دعاوی باب نکاح و طلاق از نظر قائلین به حجیت و اعتبار ظواهر عرفی و قائلین به عدم حجیت آن پرداخته است.

مراجع

 

* قرآن کریم

1- آخوند خراسانی، محمدکاظم، کفایه الاصول، مؤسسه نشر اسلامی 1406ق، قم.

2- آل بحرالعلوم، سید محمد، بلغه الفقهیه، مکتبه الصادق،1403ق،چاپ چهارم، تهران.

3- ابن ادریس، محمدبن احمد، السرائر، المطبعه العلمیه، 1429ق، قم.

4- ابن بابویه، محمدبن علی، من لایحضره الفقیه، دارالکتب الاسلامیه، 1413ق، تهران.

5- ابن براج، عبدالعزیز، المهذب، مؤسسه نشر اسلامی ، 1406ق، قم.

6- ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب، دارالاحیاء التراث العربی، 1408ق، بیروت.

7- امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، کتاب فروشی اسلامی، 1352، تهران.

8- بحرانی، یوسف، الحدائق الناظره، مؤسسه نشراسلامی، بی تا، قم.

9- بحرانی، یوسف، الدرر النجفیه، دارالمصطفی الاحیاء التراث، 1423ق، بیروت.

10- تنکابنی، میرزامحمد، تأسیسات در قواعد فقهی، دارالعلم بهبهانی، 1382ش.

11- جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، 1380ش، تهران.

12- حاتمی و زبرجد، علی اصغر و سیده فاطمه، اجرت المثل ایام زوجیت و نحله با نگرشی بر قانون حمایت خانواده اسفند 1391، مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز، بهار 1394، دوره هفتم، شماره اول.

13- حبیبی تبار، جواد، گام به گام با حقوق خانواده، نشر خرم، 1380ش، تهران.

14- حرعاملی، محمدبن حسن، وسائل الشیعه، منشورات مکتبه الاسلامیه، 1381، چاپ ششم، تهران.

15- حلی، حسن بن یوسف بن علی المطهر، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، مؤسسه نشر اسلامی، 1410ق، چاپ اول، قم.

16- حلی، حسن بن یوسف بن علی المطهر، مختلف الشیعه، مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه، 1412ق، چاپ اول، قم.

17- حلی، حسن بن یوسف بن علی المطهر، مختصرالنافع، منشورات مکتبه الاهلیه، 1383ش، بغداد.

18- حلی، حسن بن یوسف بن علی المطهر، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، مؤسسه نشر اسلامی، 1413ق، چاپ اول، قم.

19- حلی، حسن بن یوسف بن علی المطهر، تذکره الفقها، مکتب المرتضویه، بی تا، چاپ سنگی، قم.

20- حلی، حسن بن یوسف بن علی المطهر، شرایع الاسلام فی مسائل حلال و الحرام، 1389ق، نجف اشرف.

21- حلی، یحیی بن سعید، جامع الشرائع، مؤسسه سیدالشهداء، 1405ق، قم.

22- خوئی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، مدینه العلم، 1410ق، قم.

23- رشتی، میرزا حبیب الله، کتاب تاقضاء، منشورات دارالقرآن الکریم، بی تا، قم.

24- شهید اول، محمد مکی عاملی، اللمعه الدمشقیه فی فقه الامامیه، مرکز بحوث الحج و العمره، 1406ق، تهران.

25- شهید اول، محمد مکی العاملی، قوائد الفوائد فی الفقه و الاصول و العربیه، تحقیق سید عبدالهادی الحکیم، منشورات مکتبه المفید، بی تا، قم.

26- شهید اول، محمد مکی العاملی، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، جلد3، مؤسسه نشر اسلامی، 1412ق، قم.

27- شهیدثانی، حسن بن زین الدین، تمهیدالقوائد، مکتب الاعلام الاسلامی، 1416ق، قم.

28- شهیدثانی، حسن بن زین الدین، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلدهای 2و5، انتشارات داوری، 1410ق، چاپ اول، قم.

29- شهیدثانی، حسن بن زین الدین، مسالک الافهام، مؤسسه معارف اسلامی، 1413ق، چاپ اول، قم.

30- صفایی و امامی، سید حسن و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، انتشارات دادگستر، 1376ش، تهران.

31- طباطبایی، محمدکاظم، العره الوثقی، مؤسسه نشراسلامی، 1420ق، قم.

32- طباطبایی، سیدعلی، ریاض المسائل فی بیان احکام بالدلائل، دارالهادی، 1412ق، بیروت.

33- طباطبایی، محمدحسین، دلیل المیزان فی تفسیر القرآن، بیان، 1362، تهران.

34- طوسی، ابی جعفر محمد بن حسین، تهذیب الاحکام، دارالتعارف، بی تا، بیروت.

35- طوسی، ابی جعفر محمد بن حسین، النهایه، دارالکتب العربی، 1390، بیروت.

36- طوسی، ابی جعفر محمد بن حسین، مبسوط فی فقه الامامیه، مکتبه الرضویه لاحیاء آثار الجعفریه، 1387، تهران.

37- طوسی، ابی جعفر محمد بن حسین، الخلاف، مؤسسه نشر اسلامی، 1418ق، قم.

38- فاضل هندی، بهاء الدین، کشف اللثام، جلد7، مؤسسه نشر اسلامی، 1416ق، قم.

39- فهیمی و زندوکیلی، عزیزالله و محمدرضا، بررسی مصادیق تعارض اصل و ظاهر در فقه و حقوق، مجله حقوقی دادگستری، 1390ش، سال 75، شماره73.

40- فخرالمحققین، شیخ ابی طالب، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القوائد، جلد3، علمیه، 1378، قم.

41- قنواتی و جعفری، جلیل و اسماعیل، تعارض اصل و ظاهر، پژوهش نامه اندیشه های حقوقی، 1391ش، دوره 1، شماره2.

42- کاتوزیان، دکترناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد1 و 2، میزان، 1383 الف، تهران.

43- کاتوزیان، دکترناصر، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، جلد4، انتشارات بهنشر، 1368ش، تهران.

44- کاتوزیان، دکترناصر، حقوق خانواده، جلداول، شرکت سهامی انتشار، 1383ب، تهران.

45- کاشف الغطاء، محمدحسین، تحریر المجله، مکتبه النجاح، بی تا، تهران.

46- کلینی، محمدبن یعقوب، الکافی، ناشردارالاضواء، 1413ق، چاپ اول، بیروت.

47- گیلانی قمی، ابی القاسم بن حسن، جامع الشتات، شرکه الرضوان، بی تا، تهران.

48- محقق اردبیلی، احمدبن محمد، مجمع الفائده و البرهان، جلد12، مؤسسه نشراسلامی، 1412ق، قم.

49- محقق ثانی، علی بن حسین الکرکی، جامع المقاصد فی شرح القوائد، مؤسسه آل البیت، 1411ق، چاپ اول.

50- محقق ثانی، علی بن حسین الکرکی، رسائل محقق کرکی، مکتبه آیه الله العظمی المرعشی النجفی، 1409ق، قم.

51- محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، مرکز نشر علوم اسلامی، 1381ش، تهران.

52- محقق داماد، سیدمصطفی، مباحثی از اصول فقه، مرکز نشر علوم اسلامی، بی تا، تهران.

53- محمدی خراسانی، علی، شرح رسائل شیخ انصاری، انتشارات دارالفکر، 1371، قم.

54- مراغه‌ای، میرعبدالفتاح، العناوین، مؤسسه نشر اسلامی، 1417ق، قم.

55- مظفر، محمدرضا، اصول فقه، دارالنعمان، 1403ق، بیروت.

56- معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، مجموعه آراء فقهی در امور حقوقی (نکاح2)، 1382ش، جلد4، قم.

57- مقدس اردبیلی، احمد، مجمع الفائده و البرهان، چاپ جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1416ق، قم.

58- موسوی خمینی، روح الله، تحریرالوسیله، مؤسسه نشراسلامی، 1417ق، چاپ هفتم، قم.

59- میرزای قمی، ابی القاسم بن حسن الجیلانی قمی، ‌جامع الشتات، شرکت الرضوان، بی تا، تهران.

60- میرزای قمی، ابی القاسم بن حسن الجیلانی قمی، قوانین الاصول، انتشارات علمیه اسلامی، بی تا، چاپ سنگی، تهران.

61- نجفی(صاحب جواهر)، محمدحسین، جواهرالکلام، جلد31، کتاب فروشی اسلامی، 1366ش، تهران.

62- نراقی، احمدبن محمد مهدی، عوائد الایام، مرکز نشر التابع المکتب الاعلام الاسلام، 1417ق، چاپ اول، قم.