جلوه هایی از کارکردهای تفضیلی عرف در نظام کیفری تقنینی ماهوی عمومی

تحقیقات حقوقی بین المللی

مقاله 10، دوره 12، شماره 45، مهر 1398، صفحه 205-231   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

محسن موحدی فرد¹؛ منصور رحمدل^{* 2}؛ محمد جعفر ساعد³

¹دانشجوی دکتری تخصصی، گروه حقوق کیفری و جرم شناسی، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران

²استادیار گروه حقوق کیفری و جرم شناسی، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران نویسنده مسئول

³استادیارگروه حقوق کیفری و جرم شناسی، واحد تهران مرکزی، دانشگاه آزاد اسلامی، تهران، ایران

چکیده

چکیده:
بسیاری از حقوقدانان معتقدند که اصلی‌ترین مانع در برابر نفوذ عرف درحقوق کیفری، قبول اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است. بنابراین نقش و جایگاه عرف در حقوق کیفری را کم اهمیت جلوه داده یا نادیده انگاشته اند. علی رغم نظر این اندیشمندان عرف هم در مرحله تقنین مقررات کیفری و هم در مرحله اجرای مقررات یا همان مرحله قضاء نقش بسزایی دارد. با دقت در نحوه تقنین مقررات کیفری و متون قانونی ثابت می شود که یکی از مهمترین منابع حقوق کیفری عرف می باشد. بنابرای اعتقاد به اصل قانونی بودن هیچگونه تنافی و اختلافی با تاثیر عرف در حقوق کیفری خصوصا در مرحله تقنین ندارد. عرف خود نتیجه یک عملکرد هنجاری است که با پیشرفت اجتماعات بشری تبدیل به قانون گشته است. بنابراین نمیتوان گفت عرف در زمان خلاء قانونگذاری وجود داشته است، بلکه خود قانون بوده آن هم به صورت نانوشته. عرف یا مستقیما مورد ارجاع قانونگذار قرار میگیرد(مرحله تقنین)یا حقوقدانان در تفهیم بعضی مقررات و اصطلاحات ملزم به رجوع به عرف میگردند(مرحله قضاء).

کلیدواژه‌ها

واژگان کلیدی: عرف؛ قانونگذاری کیفری؛ عرف تقنینی و عرف قضایی؛ جامعه؛ قانون مجازات اسلامی

اصل مقاله

 

 

عرف در مرحله قبل از تدوین قوانین کیفری مهمترین منبع برای قانونگذاری می‌باشد و به عبارت دیگر به علت تأثیر عرف در تشخیص شدت و ضعف و قباحت اعمال و رفتار انسان‌ها در یک جامعه، قانونگذار با کمک آن اعمالی را که از نظر افکار عمومی جامعه داخلی یا بین‌المللی به حدی است که بایستی از ارتکاب آنها جلوگیری شود تحت عنوان عمل مجرمانه قابل مجازات می‌داند. با این حال آنچه مورد نظر اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانان می‌باشد این است که عرف در مسائل کیفری نمی‌تواند به عنوان منبعی در کنار منابع قانونی یا فقهی به صورت مجزا، مستند تعقیب کیفری و یا محکومیت قرار گیرد. (اردبیلی،43:1393)و(نوربها،45:1386)و(باهری،45:1390).با مختصر دقتی در بعضی متون و مواد قوانین مدون جزائی ملاحظه می‌شود که در بسیاری از موارد تشخیص ماهیت قضایی یک عمل مجرمانه به قاضی دادگاه واگذار شده است. در این موارد خاص دادگاه در مقام تطبیق حکم قانون با رفتار انجام یافته در خارج به ناچار باید با مراجعه به عرف نسبت به احراز حکم قانونگذار اقدام نماید. در اینجا دو نکته قابل ذکر است: اول اینکه قانونگذار در مواردی که امری را موضوعی تشخیص داده و به عرف ارجاع می‌دهد صراحتاً از واژه عرف استفاده نمی‌کند بلکه از کلماتی چون نوعاً و عادتاً و یا کلماتی که ارتباط با اخلاق و نظم عمومی جامعه پیدا می‌کند و جز در عرف نمی‌توان تعریف و مصداقی از آن پیدا کرد مانند عفت عمومی، منافی عفت و ... استفاده می‌کند. دوم اینکه منظور از عرفی که دادگاه از طریق آن به تطبیق احکام قانونی با موضوع پرونده مورد رسیدگی دست می‌زند اعم از عرف عام، عرف خاص، عرف محلی و .. است و تنها عرف عام قابل احترام و معمول در سطح کشور نیست بلکه ممکن است عرف مورد عمل یک گروه خاص مثل پزشکان، وکلای دادگستری و ... باشد.   

 

عرف و حقوق جزای عمومی

حقوق جزای ایران با فرهنگ‌پذیری از حقوق کشور‌های اروپای قاره ای بالاخص کشورهای فرانسه و بلژیک شکل گرفت و همانند حقوق آن کشور‌ها برای یکدست شدن قوانین و جلوگیری از هرج و مرجی که در نتیجه حکومت عرف‌های کیفری ایجاد شده بود حقوقدانان و اندیشمندان ایرانی و عقلای جامعه بر آن شدند که از الگوی فرانسوی با نگرش به فرهنگ و عرف‌های بومی استفاده کنند، قبول اصل قانون بودن جرم و مجازات نتیجه چنین تاثیر‌پذیری بود.

مقاله حاضر در سه مبحث به شرح ذیل مورد بررسی قرار می‌گیرد:

1. عرف و تخفیف و تشدید مجازات‌ها

2. عرف و معاونت و مشارکت در جرم

3. عرف و حدود مسئولیت جزایی

 

1. عرف و تخفیف و تشدید مجازات

بررسی نقش عرف در دو مقوله تخفیف و تشدید مجازات در دو بند می‌آید.

1.1 عرف و تخفیف مجازات

با توجه به مادتین 37 و 38 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 دو موضوع قابل توجه است الف)تخفیف و تبدیل مجازات ب)کیفیات مخففه

در تخفیف قضایی موضوع ماده37 قانون مجازات اسلامی (درصورت وجود یک یاچند جهت ازجهات تخفیف دادگاه می تواند مجازات تعزیری رابه نحوی که به حال متهم مناسب ترباشد تقلیل دهد یا تبدیل کند.) (اردبیلی، 1378: 206) و منطقا تخفیف مجازات به معنی این است که در جرائمی که حداقل و حداکثر تعیین شده است تخفیف باید کمتر از حداقل باشد.[1]

برای اعمال تخفیف قضایی سوالات فراوانی مطرح می‌شود، که حل عملی آن‌ها به عهده دکترین یا رویه قضایی (عرف قضایی) است. اگر حداقل مجازات جرمی، یک واحد باشد مثلا حداقل یک ضربه شلاق باشد، با توجه به نظریه فوق تخفیف چگونه خواهد بود، آیا با رعایت تخفیف باید همان یک ضربه اکتفا کرد یا اینکه مجازات را تبدیل نمود. قسمت اخیر ماده 37 قانون مجازات اسلامی اجازه تبدیل مجازات را داده است.

نظریه5896/7 – 21/12/62، اداره حقوقی بیان داشته:

«در صورتیکه جزای نقدی عرفا اخف از حتی یک ضربه شلاق باشد دادگاه می‌تواند آن را به استناد قانون 37 قانون مجازات اسلامی به جزای نقدی تبدیل کند.»

توضیح اینکه قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی در سال1370 در ماده54 قانون راجع به مجازات اسلامی سخنی از تبدیل مجازات در مقام تخفیف نیامده بود، تا اینکه در قانون سابق و فعلی در ماده 22 و 37 اجازه تبدیل مجازات به نوع دیگر که مناسب‌تر به حال متهم باشد؛ داده شد. با تصویب  ماده37 این سوال مطرح شد که بین مجازات‌ شلاق و جزای نقدی کدامیک خفیف‌تر و مناسب‌تر به حال متهم است؟ آیا در آن خصوص باید از متهم سوال کرد که چه مجازاتی را مناسب‌تر می‌داند یا اینکه نظر قاضی رسیدگی کننده ملاک است؟ 

قانون در این خصوص ساکت است. کمیسیون استفتاآت شورای عالی قضائی این امر را به اختیار متهم گذارده بود. این امر صحیح به نظر نمی‌رسد و نمی‌توان اختیار تعیین مجازات را به عهده مرتکب قرار داد. این دادگاه است که باید مشخص سازد که چه مجازاتی مناسب‌تر به حال متهم است. (اردبیلی، 1378: 330). هرچند قانونگذار در برخی موارد از جمله ماده ۳ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب 1387کمیسیون امور حقوقی مجلس شورای اسلامی درکلیه مواردی که حداکثرمجازات حبس در این قانون تا(دوسال)است، دادگاه می تواند در صورت وجود جهات مخففه مجازات حبس راتایک سوم حداقل مجازات قانونی تخفیف داده و یا به یکی از مجازات‌های متناسب با مجازات اصلی تبدیل نماید؛ در این خصوص خلاء قانونی وجود دارد. پر کردن خلاء با رویه قضایی (عرف قضائی) و یا  نظریه دانشمندان علم حقوق است.                            

رویه این است که معمولا دادگاه‌ها مجازات حبس را در مقام تخفیف به جزای نقدی تبدیل می‌کنند برای مثال: شعبه ۱۶ دادگاه عمومی شهرکرد مستندا به ماده ۶۷۷ قانون مجازات اسلامی به رعایت بند ۵ ماده 38 همان قانون، دو نفر متهم را به اتهام تخریب به پرداخت هریک چهارصدهزار ریال جزای نقدی محکوم کرده است.[2]

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه 2491/7 مورخ 16/3/72 چنین اعلام نظر کرده است:

«از نظر تخفیف کیفر و تبدیل مجازات‌ها، مثلا تبدیل حبس یا شلاق یا جزای نقدی با توجه به تصریح ماده 38قانون مجازات اسلامی دادگاه باید با ملاحظه‌ی وضعیت جسمانی و سایر خصوصیات افراد و عرف و عادت تشخیص دهد که چه مجازاتی به حال متهم مساعد‌تر و اخف است».

ملاحظه می‌شود اداره حقوقی برای تعیین مجازات مناسب به عرف ارجاع داده است.

ماده 38 قانون مجازات اسلامی در ارتباط با کیفیات مخففه است که موارد زیر در ارتباط با عرف قابل ذکر است.

1. بند 2- همکاری موثرمتهم در شناسایی شرکا یا معاونان ،تحصیل ادله یا کشف اموال واشیای حاصله ازجرم یابه کار رفته برای ارتکاب آن و اینکه چه نوع راهنمائی‌های موثر در تخفیف مجازات است؛ مربوط به نظریه دادگاه‌ها و عرف قضائی است.

2. بند 3- اوضاع واحوال خاص موثردر ارتکاب جرم، ازقبیل رفتار یا گفتارتحریک‌آمیز بزه‌دیده یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم. در اینکه چه نوع رفتار و گفتاری نوعاً تحریک‌آمیز شمرده می‌شود تا با احراز آن موجبات تخفیف فراهم گردد، عرف چاره‌ساز است. در مورد انگیزه باید گفت انگیزه اصولا رافع مسئولیت نیست و نمی‌تواند باعث رفع مجازات گردد، مگر اینکه قانون در آن مورد صراحت داشته باشد اما قانونگذار انگیزه شرافتمندانه را از کیفیات مخففه به شمار آورده است. اینکه چه امری می‌تواند انگیزه شرافتمندانه باشد با عرف جامعه و عرف قضائی است. در نتیجه ارجاع به عرف به‌طور ضمنی در بند 3 ماده38پذیرفته شده است.

3. وضع خاص متهم و سابقه او، منظور از وضع خاص متهم، وضع جسمی و روانی،کهولت یا بیماری  و منظور از سابقه، بدون شک حسن سابقه اوست. در اینکه چه امر یا اموری حسن سابقه محسوب می‌شود خلا قانونی وجود دارد. احراز این امر اولا مرتبط به عرف جامعه است. مثلا کسی که انسان خیری است و به همنوعان کمک می‌کند و غیره. ثانیا مرتبط با قاضی است که با توجه به عرف جامعه، حسن سابقه را احراز کند. در نتیجه عرف جامعه و عرف قضائی هر دو در این خصوص می‌تواند کاربرد داشته باشد.

 

1.2 عرف و تشدید مجازات

در حقوق ایران تشدید مجازات در بیان مقررات مربوط به تعدد و تکرار جرم آمده است. سابقه امر در مواد ۳۱ و ۳۲ درباره تعدد جرم و مواد ۲۴ تا ۲۶ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ درباره تکرار جرم آمده بود. بعد از انقلاب این موارد به ترتیب در مواد ۲۴ و ۲۵ نسبت به تعدد جرم و ماده ۱۹ نسبت به تکرار جرم در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ و بالاخره در مواد 131، 132 و 136 قانون مجازات اسلامی  مصوب1392مورد تصویب قرار گرفته است.                                                                   

الف- تعدد و تکرار جرم

۱- در مورد تعدد جرم، برخلاف ماده ۳۲ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ که تعیین مجازات اشد را در تمامی موارد جنحه و جنایات در نظر گرفته بود، قانونگذار جمهوری اسلامی برای تعدد مادی دو حالت قائل شده است. در حالت اول که جرائم از انواع مختلف باشد؛ قاعده جمع مجازات‌ها اعمال می‌شود و در مورد جرائم از یک نوع تنها یک مجازات پیش‌بینی شده است.

۲- در ارتباط با تشدید مجازات نسبت به جرائم متعدد از یک نوع، قانونگذار سال 70 بر خلاف قانون سال ۱۳۵۲ هیچگونه راهکاری ارائه نداده و تنها به ذکر عبارت (تعدد جرم می‌تواند از علل تشدید کیفر باشد) بسنده کرده بود. اما در قانون سال 1392 با توجه به ماده 124 مجدداً میزان مجازات تقنین گردید.

چنین به نظر می‌رسد که در تدوین مقررات مربوط به تعدد مادی و تکرار جرم قانونگذار سال ۱۳۰۴ به قوانین فرانسه و سوئیس عنایت داشته است که این خود از موارد فرهنگ پذیری حقوقی است ولی قانون گذار سال‌های 61 و 70 و 92 در مورد تعیین مجازات‌ها به خصوص در قسمت تعدد مادی جرم به مقررات اسلامی توجه کرده است.[3]

برخی موارد که در این قسمت در ارتباط با ایجاد عرف قضایی قابل ذکر است به شرح زیر است:

۱- پس از تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی و ایجاد خلا قانونی در تشدید مجازات ارتکاب جرائم از یک نوع، دادگاه‌ها با توجه به روال سابق وفق ماده ۳۲ قانون مجازات عمومی عمل می‌کردند با این توضیح که در صورت ارتکاب تا سه جرم، مرتکب را با حداکثر مجازات بعلاوه نصف محکوم می‌کردند:

شعبه ۱۸۲ دادگاه کیفری در تهران در رای شماره 1047 مورخ 18/09/70 متهم به صدور چهار فقره چک بی‌محل را به سه سال حبس تعزیری و جزای نقدی معادل وجه چک محکوم کرده بود در حالیکه حداکثر مجازات قانونی از نظر حبس وفق ماده ۶ قانون صدور دو سال حبس بوده است.

در واقع می‌توان گفت هرچند قانون جدیدی وضع شده بود، اما با وجود خلا در قانون جدید دادگاه‌ها به روال سابق ادامه می‌دادند و این نوعی عرف قضایی بود. این وضع ادامه داشت تا اینکه هئیت عمومی دیوان عالی کشور در رای شماره 608 مورخ 27/6/75 مقرر داشت با عدم تصریح قانون به فرا رفتن از حداکثر مجازات؛ دادگاه در مورد تعدد جرم نمی‌تواند به بیش از حداکثر حکم کند. (فقیه نصیری، 1379: 148).

2- در مورد صدور چک‌های بی‌محل به نحو تعدد رویه بعضی دادگاه‌ها این بود که با شکایت شاکیان خصوصی موضوع را در قالب کلاهبرداری با این استدلال که متهم شاکیان را به امور واهی از قبیل داشتن وجوه عمده در حساب بانکی مغرور کرده است؛ قابل تعقیب دانشته و بر همین اساس رای صادر می‌کردند (عرف قضائی) تا اینکه دیوان عالی کشور در آرای شماره 63 مورخ 2/11/1372 و ۲۴ مورخ 21/7/73 واکنش نشان داد و مقرر داشت: «انتساب عنوان کلاهبرداری به صادرکنندگان چک بی‌محل که مشمول قانون خاص است در شرایط مختلف فاقد توجیه قانونی است».

3- درباره ادغام محکومیت‌های صادر شده درباره جرائم متعدد از یک نوع بین دادگاه‌ها رویه‌های مختلفی برقرار بود، به طوریکه بعضی اعتقاد داشتند دادگاهی که حکم شدیدتر را صادر کرده است صالح برای ادغام است و برخی به نظریه شماره 1634/7 مورخ 13/8/1370 اداره حقوقی معتقد بودند، این امر باید در دادگاه‌های تجدیدنظر مورد بررسی قرار گیرد. موضوع در هئیت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شد و رای ۶۳۱ مورخ 24/1/78 صادر شد. بر اساس این رای «در صورت مختلف بودن مجازات‌ها دادگاه صادرکننده حکم اشد و در صورت تساوی مجازات‌ها دادگاهی که آخرین حکم را صادر کرده بایستی مبادرت به صدور حکم تصحیحی نماید.»(عطائی، 1381: 206). قابل توجه اینکه این رای مورد توجه قانونگذار در تدوین مقررات ماده 183 قانون آیین دادرسی در امر کیفری مصوب 1378 و ماهیت ماده 510 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 92 واقع گردید. این امر نشانگر پیروی قانونگذار از عرف قضایی است.

4- درباره تعدد معنوی جرم موضوع ماده ۳۱ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و ماده 131 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 و رأی وحدت وریه شماره 34 مورخ 30/8/1360 مقرر داشته «نظر به اینکه نفقه زن و اولاد واجب‌النفقه که زندگی مشترک دارند معمولا یکجا و بدون تفکیک سهم هر یک از آنان پرداخت می‌شود ترک انفاق زن و مرد از ناحیه شوهر در چنین حالت ترک فعل واحد محسوب و مستلزم رعایت ماده ۳۱ قانون مجازات عمومی است» ملاحظه می‌شود در این رای برای کسی که مبادرت به ترک نفقه عیال و اولاد نموده است مجازات اشد در نظر گرفته شده است. استفاده از کلمه «معمولا» نشانگر توجه هئیت عمومی دیوان عالی کشور به عرف جامعه است و به همین دلیل موضوع مشمول تعدد معنوی شناخته شده است.

 

2. عرف و معاونت و شرکت در جرم

ارتکاب جرم گاه به وسیله شخص واحد صورت می‌پذیرد و گاه با همکاری اشخاص دیگر، امری که در حقوق جزا موجد اصطلاحات معاونت و شرکت در جرم است ارتباط آن‌ها را با عرف در دو بند پی می‌گیریم.

 

2.1 عرف و معاونت در جرم

قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در ماده 126 قانون مجازات اسلامی از معاونت تعریفی به دست نداده، بلکه مصادیق آن را اولا، تحریک، ترغیب، تهدید، تطمیع و تسهیل وقوع جرم به صورت دسیسه و نیرنگ ثانیا، تهیه وسایل ارتکاب جرم یا تعلیم چگونگی استفاده از وسیله آن و ثالثا تسهیل وقوع جرم برشمرده است که شناخت این اصطلاحات برای روشن شدن موضوع لازم است.

الف- تحریک و ترغیب

تحریک در لغت به معنی جنبانیدن، به جنبش درآوردن آمده، با توجه به این تعریف‌، تحریک که مترادف ترغیب است. چنین به نظر می‌رسد که در تحریک فعالیت محرک بیشتر موثر و نمایان باشد ولی ترغیب تنها ایجاد رغبت است. در عمل، اینکه چه امری تحریک به حساب می‌آید و شخص مرتکب را واداربه ارتکاب جرم می‌کند؛ بسته به نظر قاضی دارد، ارتباط بین محرک و تحریک شونده دارای اهمیت فراوانی است. همانگونه که در امر آمر، نوعی رابطه استیلا بین آمر و مامور باید وجود داشته باشد؛ در تحریک نیز چنین رابطه‌ای و یا حداقل ارتباط دوستی، خویشاوندی و غیر آن باید وجود داشته باشد. بنابراین هر تحریکی نمی‌تواند معاونت به شمار آید و این دادرس است که باید احراز کند آیا عرفا تحریک واقع شده یا خیر شعبه ۱۳۴ دادگاه کیفری یک تهران در رای مورخ 18/7/68 زنی را که برادرش را تحریک به قتل شوهر نموده تحت عنوان آمر مستحق حبس ابد دانسته است. (صبری، 1378: 74)

قطع نظر از اینکه آیا رابطه‌ای امریت بین خواهر و برادر بوده یا خیر و صحت یا سقم رای صادر شده؛ این رابطه را حداقل به عنوان نوعی تحریک می‌توان بررسی کرد. نکته دیگر اینکه بین تحریک و عمل انجام شده باید فاصله معقولی وجود داشته باشد. بنابراین اگر کسی دیگری را تحریک به سرقت مغازه‌ای نماید و تحریک شده پس از مدت مدیدی، مثلا شش ماه دیگر به این کار مبادرت ورزد، نمی‌توان محرک را تعقیب کرد، زیرا در این مدت اثر تحریک عرفا از بین رفته است و احراز این زمان با عرف قضائی و یا عرف جامعه است.

ب- تهدید

تهدید در لغت به معنی ترسانیدن و بیم دادن است. در این باره نیز باید گفت تشخیص تهدید و تاثیر آن در ارتکاب جرم با دادرس است که با توجه به عرف در مورد خاص تصمیم می‌گیرد. تأثیر ارتباط بین تهدید کننده و تهدید شونده، میزان نیروی جسمی و روانی و اقتدار هریک موثر است. بنابراین اگر شخص بیمار تهدید کند که در صورت عدم ارتکاب جرم تهدید‌شونده را خواهد کشت، نمی‌تواند در صورت ارتکاب معاونت به شمار آید ولی اگر همین بیمار در بیرون اقتدار داشته باشد که امکان عمل به تهدید به وسیله ادعایش قوی باشد؛ معاونت در جرم قابل بررسی است. در نتیجه تهدید نیز امری عرفی است که دادرس باید آن را احراز کند.

ج – تطمیع

تطمیع به معنی به طمع انداختن و آزمند کردن است و معمولا به صورت مادی است مانند؛ اینکه کسی دیگری را به وعده دادن مالی راغب به ارتکاب جرم سازد یا وعده گذشت از بدهی را به او بدهد یا اینکه زنی به مردی در ازای ارتکاب جرم وعده ازدواج بدهد، که در تمام این موارد عرف چاره‌ساز است.

د- دسیسه و نیرنگ

دسیسه و نیرنگ در واقع به نوعی فریب دادن مرتکب است بدون اینکه فاعل جرم را صریحا به ارتکاب جرم تحریک کنند و با زمینه‌سازی و احیانا دروغ‌پردازی او را به سمت ارتکاب سوق میدهند.

عنصر روانی آن برخلاف موارد دیگر عدم اطلاع فریب خورده است. احراز دسیسه و نیرنگ و اینکه آیا اقدامات معاون به صورت دسیسه و نیرنگ بوده یا خیر امری عرفی است که احراز آن با دادرس است.

 

 

ه- تسهیل وقوع جرم

معنی تسهیل وقوع جرم آن است که شخص، مرتکب فعل یا ترک فعلی شود که وقوع جرم را به وسیله مباشر، آسان سازد. شعبه ۱۱ دادگاه عمومی تبریز در دادنامه شماره 2839 مورخ 23/11/76 دو نفر نگهدارنده مقتول را که منجر به خفه کردن او به وسیله فاعل شده است به حبس محکوم کرده است.(صبری، 1378: 86). بنابراین نگه‌داشتن فردی برای ایراد صدمه بدنی عمدی یا قتل از موارد تسهیل وقوع جرم و معاونت به شمار می‌رود که نوعی عرف قضایی است. رأی فوق که به معاونت در قانون استناد کرده و به شرع استناد ننموده است، زمینه‌ساز نوعی عرف قضایی است.

و- مجازات معاونت در جرم

در مورد مجازات معاونت در تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده قانون سابق در ماده 43 به پیروی از فقه، مجازات معاون را وعظ، تهدید و درجات تعزیر اعلام داشته است. هرچند سرزنش و نصیحت به وسیله قاضی دادگاه اطفال نخستین بار در ماده ۳۳ قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲ یکی از تصمیمات دادگاه به شمار می‌رفت ولی وعظ و تهدید به عنوان مجازات سابقه نداشت. در این باره باید گفت دادگاه‌ها از اینکه معاون را صرفا با وعظ و تهدید محکوم کنند ابا داشتند. البته ممکن است در حین محاکمه قاضی به نصیحت و وعظ بپردازد، ولی این امر به تنهایی به عنوان مجازات در نظر گرفته نمی‌شود (عرف قضائی ناشی از ترک فعل). در نتیجه دادگاه‌ها اغلب برای مجازات معاون به مجازات حبس یا جزای نقدی بسنده می‌کردند. عرف جامعه نیز مجازات وعظ و تهدید را به تنهایی نمی‌پسندد. قانونگذار با توجه به این مطلب در سال 1392 طبق ماده 1۲۶ قانون مجازات اسلامی مجازات معاون را تصریح نمود که نشانگر تأثیر عرف قضایی به قانونگذاری است.

 

2.2 عرف و شرکت در جرم

الف- شرکت در جرم

 گاه فرد با افراد دیگر در انجام مادی عمل یا ترک عمل مشخصی که قانون آن را مستوجب مجازات می‌داند با قصد مجرمانه منجر یا هماهنگ با همکاران خود دخالت می‌کند به نحوی که می‌توان او را شریک در مفهوم عرفی آن شناخت. (نوربها، 1369: 214).

بنابراین شرکت، دخالت در عنصر مادی جرم است در ماده 125 قانون مجازات اسلامی آمده است: «هرکس باشخص یا اشخاص دیگردرعملیات اجرایی جرمی مشارکت کند و جرم، مستند به رفتارهمه آن‌ها باشد خواه رفتارهریک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد، خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است.درموردجرایم غیرعمدی نیزچنانچه جرم مستند به تقصیردویا چند نفرباشد مقصران شریک درجرم محسوب می شوند ومجازات هریک از انان مجازات فاعل مستقل آن جرم است. »

نکته‌ای که از نظر ما قابل بحث است، مسئله استناد است. مفهوم استناد که از فقه به عاریت گرفته شده یک مفهوم عرفی است و در جای جای قانون مجازات اسلامی به آن اشاره شده است. به این معنا که با توجه به عرف جامعه، عرف قضائی، عرف حقوقدانان و بالاخره عرف کارشناسی، عمل ارتکابی توسط همه شرکا صورت پذیرفته باشد و این جاست که معاونت و شرکت از همدیگر جدا می‌شوند در نتیجه عمل راننده‌ای که سارق را به محل رسانده یا او را از محل دور کرده است شرکت نبوده بلکه معاونت است.[4]

در ارتباط با قابلیت استناد بررسی محتویات پرونده و چگونگی وضع جسمی و روحی شرکا ضروری است. دیوان عالی کشور در رای اصراری ۳ مورخ 9/2/76 رای شعبه دادگاه بدوی را که بر مبنای شرکت دو نفر در قتل صادر شده با استدلال کوچکی جثه و صغر سن احد از شرکا قابل تایید ندانسته و تنها یک نفر را به عنوان مباشر تشخیص داده است.

 

ب- مجازات شرکت در جرم

در ارتباط با مجازات، برخلاف معاونت در جرم مجازات شریک همانند مجازات مباشر تعیین شده است. در تبصره ماده 125 آمده است؛

«اعمال مجازات حدود قصاص ودیات درمورد شرکت در جنایات با رعایت مواد کتابهای دوم سوم وچهارم این قانون انجام میگیرد».

میزان مجازات شریک به میزان ضعف و قوت تاثیر مداخله او بستگی دارد. بنابراین اگر تاثیر عمل شریک مساوی با مباشر و یا شرکای دیگر باشد مجازاتش مجازات فاعل مستقل است. مانند دو نفر که یکی از قسمتی از نام شخص و دومی قسمتی دیگر از آن در شناسنامه جعل می‌کنند. اما اگر اثر مداخله یک  شریک نسبت به دیگری ضعیف‌تر باشد، دادگاه مکلف است مجازات او را خفیف‌تر از دیگری در نظر بگیرد. بدیهی است تشخیص تناسب و تاثیر مداخله عباراتی هستند که زمینه‌ساز عرف قضائی می‌باشد. تعیین شدت و ضعف تاثیر، امری عرفی است و دادرس با توجه به اوضاع و احوال پرونده تاثیر مداخله و تشخیص مجازات متناسب را در نظر می‌گیرد. سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا منظور از تخفیف اعمال ماده37 قانون مجازات اسلامی و پایین‌تر آمدن از حداقل است یا اینکه منظور تخفیف نسبت به مجازات شریک یا شرکای دیگر است در این خصوص نیز رویه قضائی چاره‌ساز است چنین به نظر می‌رسد مقصود قانونگذار تخفیف نسبت به مجازات سایر شرکا باشد.

 

3. عرف و موانع مسئولیت جزائی

در قانون مجازات اسلامی علل رافع مسئولیت کیفری و علل موجهه جرم و معاذیر قانونی تحت عنوان حدود مسئولیت جزائی آمده است. با توجه به اینکه حدود مسئولیت جزائی از جنبه مثبت آن، عناوینی همانند معاونت و شرکت در جرم را نیز در برمی‌گیرد، علل مزبور را در این مبحث تحت عنوان موانع مسئولیت جزائی در دو بند مورد بحث قرار داده و تاثیر عرف در آن‌ها را به بررسی می‌نشینیم.

3.1  علل رافع مسئولیت کیفری

مقصود از علل رافع مسئولیت، عللی هستند که بر عنصر معنوی جرم خدشه وارد می‌کنند و آن را از بین برده یا از تاثیرش می‌کاهند این بند در سه قسمت، کودکی، جنون، اجبار و اکراه، اضطرار و حالت ضرورت می‌آید.

الف- کودکی

کودکی یک از علل رافع مسئولیت کیفری است. در حقوق ایران دو مسئله در این خصوص دارای اهمیت است:

الف) سن طفل، ب) تادیب طفل

۱-سن طفل

 در مورد سن طفل، قانونگذار در ماده 146 قانون مجازات اسلامی طفل را مبری از مسئولیت دانسته وگفته است افراد نابالغ مسولیت کیفری ندارند .ماده 147قانون مجازات اسلامی وقانون مدنی به موجب تبصره ۱ ماده 1210 قانون مرقوم، سن بلوغ را در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری اعلام کرده است. بنابراین دختر بیش از ۹ سال تمام قمری و پسر بیش از ۱۵ سال تمام قمری را بر اساس قانون می‌توان مجازات کرد. در تعیین سن طفل ابتدا به شناسنامه توجه می‌کنند و در صورت شک در میزان سن نظر پزشک قانونی را برای تعیین قدر متقین سن جویا می‌شوند و در واقع مراجع قضائی به عرف کارشناسی (نظر پزشک قانونی) متوسل می‌شوند. پزشکان با معاینه متهم و در صورت لزوم عکسبرداری از استخوان‌ها قدر متقین سن را مشخص می‌سازند.

به موجب ماده ۱ از بخش ۱ کنوانسیون حقوق کودک، سن جزائی ۱۸ سال تمام است، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک سن بلوغ کمتر تشخیص شود، (امیرارجمند، 1381: 199) کشور ایران در اسفند سال ۷۲ به این کنوانسیون پیوسته است.

در رای اصراری شماره 13 مورخ 23/2/74 هئیت عمومی دیوانعالی کشور، با توجه به نظریه پزشکان قانونی که به عدم بلوغ متهم حین ارتکاب بزه نظر داده‌اند و با رد سن شناسنامه ای به لحاظ کیفیت صدور آن و با احراز تردید در بلوغ مرتکب هنگام ارتکاب بزه رای دادگاه نقض شده است.

در مورد شناسنامه، آرای متعدد در دیوان عالی کشور صادر شده که در آن صرف تعیین سن از طریق شناسنامه ملاک نیست از آن جمله آرای 348/9 مورخ 30/9/1320 . 2076 مورخ 12/9/1317 و 2895 مورخ 29/9/1321 و 9348 مورخ 12/10/1322 شعبه دوم دیوان عالی کشور. با توجه به ابن آرا مشخص می‌گردد که تعیین سن در حقوق ما در ارتباط با امر جزائی ارتباط با عرف قضائی و آرای دیوان عالی کشور دارد.

۲- تأدیب طفل

به موجب بندالف  ماده 88 قانون مجازات اسلامی تربیت اطفال با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال می‌ باشد. با توجه به این ماده ملاحظه می‌شود تربیت اطفال به عهده سرپرست قرار داده شده است بدیهی است اقدامات تربیتی هم شامل تشویق است و هم تنبیه. اما موضوع دیگر که در خصوص نگهداری در قانون اصلاح و تربیت است این است که میزان و مدت نگهداری طفل در قانون سابق مشخص نشده بود و به نظر قاضی واگذار شده بود که با توجه به مجازات جرم ارتکابی آن را تعیین می‌کند در حالیکه در قانون مجازات سال ۱۳۵۲ میزان و مدت نگاهداری در قانون برای اطفال ۱۲، 15، 18 سال مشخص شده بود، وضع قانون مجازات اسلامی سابق زمینه‌ساز ایجاد عرف قضایی بود زیرا میزان نگهداری مشخص نشده و خلأ قانونی وجود داشت. دادگاه‌ها معمولاً با استفاده از مجازات جرم ارتکاب یافته با رعایت تخفیف مجازات را تعیین کردند یا مجازات قانونی را به نوع دیگر تبدیل می‌کردند اما با تصویب قانون 1392 این عرف ایجاد شده قضایی مجدداً تقنین گردید.

 

ب- جنون

۱-برداشت قانونی از جنون

درباره جنون به عنوان علت رافع مجازات حقوق ایران مراحل مختلفی را گذرانده است. از قانون سال 1304 که به موجب ماده 54 جنون یا اختلال دماغی در زمان ارتکاب جرم تا فقدان یا اختلال تام یا نسبی شعور یا قوه تمیزه یا اراده در ماده 36 قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲، و بالاخره رجعت به اصطلاح جنون در قوانین راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ و مواد150،149 مجازات اسلامی مصوب 1392. آرای اصراری ۲۹ مورخ 14/12/76 و ۵۸ مورخ 10/3/79 دیوان عالی کشور آرای دادگاه‌های تالی را به لحاظ عدم توجه به مسئله جنون مرتکب نقض کرده است.

به موجب نظریه شماره 651/7 مورخ 19/2/60 اداره حقوقی نظر پزشک قانونی در خصوص جنون هرگاه برخلاف اوضاع و احوال قضیه نباشد حجت است.

ماده 150قانون مجازات اسلامی نیز بر اخذ نظریه پزشک پافشرده است. بنابراین، در مورد جنون، این عرف کارشناسی است که سازنده عرف قضائی است و در مورد خلاها کارساز است. از جمله  در قانون از عقب‌ماندگی ذهنی ذکری به میان نیامده است؛ نظریه‌های شماره‌های 7774/7 مورخ 21/8/81 مورخ 8/1/73 اداره حقوقی قوه قضائیه عنوان نموده تشخیص اینکه عقب‌ماندگی ذهنی یا صرع از مصادیق جنون باشد را با کسب نظریه پزشک به عهده دادگاه دانسته است.

۲- تأدیب مجنون

تأدیب مجنون خلاف اصل رفع مسئولیت در مورد مجانین است. به همین خاطر است که قانونگذار سابق به جای لفظ تعزیر از کلمه تأدیب استفاده کرده بود. در مورد اطفال تأدیب به میزان و مصلحت اجازه داده شده. بود در مورد مجنون چنین قیدی وجود نداشت. بنابراین خلأ قانونی وجود داشت. در خصوص اینکه چه نوع تنبیهی و چگونه باید مورد حکم دادگاه قرار گیرد، قانون ساکت بود. نظریه شماره 8454/7 مورخ 3/11/78 اداره حقوقی بیان داشته منظور از تادیب مجنون «بازخواستی مناسب و سزاوار به گونه‌ای که در آینده از تکرار جرم باز داشته شود» می‌باشد.

به هر حال، عرف قضایی در مورد میزان و چگونگی تأدیب مجنون کارساز بود و قید «در صورتی که تأدیب مرتکب موثر باشد» راهنمای قانونی دادرس به این معنا که شرط حکم به تأدیب مجنون آن است که آن تأدیب موثر باشد، که در نظریه اداره حقوقی به جنبه بازدارندگی آن توجه شده است. اما در عمل چنین اقدامی صورت نمی‌گرفت و همین عرف قضایی سلبی قانونگذار را به رفع این موضوع از قانون 1392 سوق داد.

ج- اکراه و اضطرار

۱-اجبار و اکراه

در ماده 151 قانون مجازات اسلامی آمده است« هرگاه کسی براثراکراه غیرقابل تحمل مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود مجازات نمی گردد.در جرایم موجب تعزیراکراه کننده به مجازات فاعل جرم محکوم می شود.در جرایم موجب حدوقصاص طبق مقررات مربوط رفتار می شود.»

با توجه به ماده 151 قانون مجازات اسلامی اجبار باید دارای شرایط زیر باشد تا به عنوان رافع مسئولیت کیفری مانع مجازات مجبور گردد.

۱-غیر قابل مقاومت باشد:  این شرط با توجه به عبارت «اکراه غیر قابل تحمل» روشن می‌شود در ماده 202 قانون مدنی در مورد اکراه آمده است «اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که موثر در شخص باشعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتا قابل تحمل نباشند در مورد اعمال اکراه‌آمیز، سن، شخصیت، اخلاق، مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود» در نتیجه توجه به معیار نوعی نیز ضروری است. پس تهدید فردی مسن یا بیمار که منجر به ارتکاب جرم گردد ممکن است در مورد آن شخص خاص جزو عوامل رافع مسئولیت به شمار آید. بنابراین، درباره اجبار و احراز عادتا قابل تحمل نبودن امری با عنایت به اینکه قانونگذار موارد آن را دقیقا مشخص نکرده است و در قانون مدنی نیز موارد گفته شده مانند سن و غیره تمثیلی به نظر می‌رسد؛ دادرس ناچار باید به عرف رجوع کند و احراز نماید که آیا اجبار یا اکراه معمول شده؛ عرفا غیر قابل تحمل بوده است یا خیر؟

۲- در اجبار معنوی قریب الوقوع بودن تهدید بسته به عرف است و احراز آن با دادگاه است که آیا بین تهدید منجر به اجبار و در نتیجه ارتکاب جرم چه مدتی فاصله باید باشد و این امر بستگی به شناخت تهدید شونده و تهدید کننده و اوضاع و احوال خاصی که در آن تهدید شونده مرتکب جرم شده است دارد. در خصوص مجازات اجبار کننده، قانونگذار در ماده 54 قانون سابق ضمن اینکه شخص مجبور یا مکره را قابل مجازات ندانسته؛ اجبارکننده را مستوجب مجازات فاعل جرم با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب تأدیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر دانسته بود. در ماده ۳۹ قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ مجازات مجبور کننده مجازات فاعل بود. قانونگذار جمهوری اسلامی در قانون سابق با اضافه کردن شرایط و انواع تعریز خواسته بود دست قاضی جزائی را در تعیین مجازات مناسب باز گذارد و این زمینه ساز ایجاد عرف قضایی بود البته همان‌گونه که در مورد معاونت در جرم ذکر شد بعید به نظر می‌رسد دادگاه‌ها در تعیین مجازات مجبور کننده به وعظ یا توبیخ یا تهدید بسنده کنند. در واقع عرف قضائی در تعیین مجازات‌ها، به تقلید قضات از قانون گرایش دارد. زیرا توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات در بین قضات جزائی؛ بیش از آن است که به سمت مجازات‌های نا‌‌‌شناخته گام بردارند. همین عرف عملی قضایی باعث شد قانونگذار در سال 1392 طبق ماده 151 قدمی بزرگ به عقب بردارد و مجازات اجبارکننده را با توجه به نوع جرم مشخص نماید.

2. اضطرار و حالت ضرورت 

اضطرار از مصدر ضر و ضٌر به معنی زیان رساندن است و به معنی ناچار شدن و بیچاره شدن نیز آمده است. در تعریف اضطرار آمده است:

 «حالتی است که در آن تهدید وجود ندارد ولی اوضاع و احوال برای انجام عمل طوری است که انسان با وجود عدم رضایت و تمایل به آن کار مبادرت به انجام عملی علی رغم میل باطنی ولی از روی قصد رضای خاصی می‌نماید.».

اصولاً اضطرار رافع مسئولیت کیفری نیست، مگر اینکه در قانون تصریح شده باشد. برای مثال در ماده 268قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط سرقت حدی، عدم اضطرار سارق است. به موجب ماده 152 قانون مجازات اسلامی، هرکس هنگام بروز خطرشدید فعلی یا قریب الوقوع از قبیل آتش سوزی، سیل، طوفان، زلزله یا بیماری به منظور حفظ نفس یا مال خود یا دیگری مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می شود قابل مجازات نیست، مشروط بر اینکه خطر را عمدا ایجاد نکند ورفتار ارتکابی با خطر موجود متناسب وبرای دفع آن ضرورت داشته باشد. عبارت از قبیل در این ماده ارجاع ضمنی به عرف است، به این معنا که همه اموری که عرفا خطر شدید ایجاد می‌کنند را در بر می‌گیرد، مانند زلزله و غیرآن. شرط استفاده از علت رافعه مسئولیت این است که شخص خود خطر را ایجاد نکرده و عمل ارتکابی با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضروری باشد. تناسب عمل ارتکابی با خطر که در ماده آمده است. ارجاع ضمنی به عرف است در واقع با توجه به وضع جسمی و روانی مرتکب و اوضاع و احوال خطر آفرین و غیر آن، تناسب احراز می‌گردد در هر دوصورت اضطرار و حالت ضرورت این تناسب  باید از ناحیه متهم ثابت شود. دادگاه با توجه به معیار‌های. نوعی و شخصی؛ تناسب را احراز می‌کند. برای مثال وقتی بتوان با شکستن یک جام شیشه برای اطفاء حریق وارد منزلی شد، تخریب دیوار منزل غیرمتناسب است.

3.2 علل موجهه و معاذیر قانونی

منظور از علل موجهه جرم و معاذیر قانونی عللی است که خدشه بر عنصر قانونی جرم وارد می آورند به طوریکه در اینگونه علل، عنصر مادی(فعل یا ترک فعل) و عنصر معنوی (عمد یا خطا)  هر دو وجود دارند، ولی قانونگذار بنا به عللی موضوع را جرم نمی‌شناسد و مجازات را از اینگونه افعال بر می‌دارد مانند دفاع مشروع یا امر آمر قانونی. ارتباط بین علل موجهه و عرف را در چهار قسمت پی می‌گیریم.

الف- عرف و حکم قانون و امر آمر قانونی

1-حکم قانون

گاه قانونگذار با حذف وصف ضد‌اجتماعی عمل مجرمانه مرتکب را قابل مجازات نمی داند. در واقع قانونگذار اجازه انجام عملی را می‌دهد که خود آن را جرم می‌داند. برای مثال به موجب ماده 648 قانون مجازات اسلامی اشخاصی که به مناسبت حرفه خود محرم اسرار می‌شوند، اگر مبادرت به افشای سر نمایند مجازات خواهند شد. بنابراین افشای سر حرفه‌ای جرم است. حال اگر پزشکی برای صیانت افراد جامعه بیماری مسری را گزارش کند این عمل با اجازه قانون قابل مجازات نیست. در مقررات ایران اطلاع‌رسانی به بهداری به موجب مواد 13 و14 قانون جلوگیری از بیماری‌های آمیزشی از مصادیق عدم مجازات افشا کننده سر ذکر شده است. (پاد، 1347: 226). قانونگذار تعریفی از سر حرفه‌ای به دست نداده است، بدیهی است رویه و عرف آن را مشخص می‌سازد.

به موجب بند ب ماده 158 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ارتکاب عمل مجرمانه برای اجرای قانون اهم، جرم شناخته نشده است. در قانون مجازات عمومی سال 1352 «در صورتیکه ارتکاب عمل برای اجرای قانون لازم باشد آمده بود و در قانون فعلی کلمه اهم اضافه شده است که بر نارسایی قانون اضافه نموده است. معلوم نیست مقصود قانونگذار از اهم چیست؟ در سلسله مراتب قانونگذاری، قانون اساسی اهم از قانون عادی است ولی در قوانین عادی، قانون اهم و مهم تعریف نشده است و تشخیص آن به عهده مرتکب و دادگاه گذارده شده است. چه طور می‌شود از مردم عادی انتظار داشت قانون اهم را از مهم باز شناسند؟ تشخیص قانون اهم با دادگاه یا حقوقدانان است که اولی به عرف قضایی و دومی به عرف حقوق‌دانان مربوط است.

برای مثال به موجب قسمت اخیر ماده 44 قانون آیین دادرسی مصوب1392، ظابطان دادگستری در مورد جرایم مشهود تمامی اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات و ادوات و دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم معمول می‌دارند.

با توجه به این ماده مامورین حق دستگیری مرتکب را در حال ارتکاب جرم دارند. آیا مردم عادی همچنین اختیاری دارند یا خیر؟ مرحوم دکتر پاد چنین اختیاری را با استناد به شق چهار ماده 23 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 برای مردم عادی قائل بود.

با این توضیح که مردم نمی‌توانند در صورت عدم حضور مامورین دست روی دست بگذارند تا مرتکب فرار کند و هیچ عقل سلیمی چنین حکمی را نمی‌پذیرد.[5]

این استدلال جنبه استحسانی دارد، زیرا هر چند طبق استدلال ایشان، دستگیری متهم با فعل مجهول دستگیر شده باشد آمده است، ولی با توجه به عبارت بعدی ماده که قید «با تنظیم صورت مجلس» را دارد؛ بدیهی است که دستگیری مرتکبان جرم مشهود با مامورین است و از نظر قانونی چنین حقی نمی‌توان برای مردم عادی قائل گردید اما عرف جامعه ما چنین است که اگر مرتکب جرم مشهود مانند قتل یا سرقت شود؛ در دستگیری مرتکب و معرفی او به مامورین درنگ نمی ورزند. این عرف خلاف قانون سابق ولی جاری و ساری بود. دادگاه‌ها نیز بر وجود چنین عرفی عملا صحه گزارده‌ بودند و تا به حال مشاهده نشده بود که دادگاهی افرادی را که مبادرت به دستگیری کیف ربا یا قاتل شده اند و او را به مقدمات تعقیب تحویل داده باشند به اتهام بازداشت غیر قانونی مجازات کرده باشد. این عرف جاری عمومی باعث تقیین بند یک ماده 45 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 گردید.

2- امر آمر قانونی

به موجب بند سه ماده 158 قانون مجازات اسلامی درصورتی که ارتکاب رفتار به امر قانونی مقام ذی صلاح باشد وامرمذکورخلاف شرع هم نباشد؛ آن عمل جرم محسوب نمی‌شود. در تشخیص اینکه آمر قانونی کیست، توجه به عرف اداری موثر است. توضیح اینکه آمر نسبت به مامور باید از حیث اداری برتری داشته باشد و یک رابطه رئیس و مرئوسی بین آن ها باشد، حال زمانیکه رئیس اداره اختیارات خود را به شخص دیگری تفویض می کند؛ هر چند شخص اخیر از نظر اداری رئیس و مافوق کارمند نباشد و هم‌ردیف و همکار او باشد با تفویض اختیار، اگر دستوری به کارمند هم رتبه خویش بدهد، آمر قانونی است و کارمند هم رتبه ملزم به تبعیت است. جانشینی فوق در واقع امری مطابق با عرف اداری است. اگر آمر قانونی ولی امر غیر قانونی باشد، در صورت انجام امر به موجب ماده159قانون مجازات اسلامی که بیان نموده هرگاه به امرغیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمرومآمور به مجازات مقررمحکوم می شوند لکن مآموری که آمر آمررا به علت اشتباه قابل قبول وبه تصور اینکه قانونی است ،اجرا کرده باشد،مجازات نمی شود ودر دیه وضمان تابع مقررات مربوطه است. در اینجا ملاحظه می‌شود آمر به نوعی معاون ارتکاب جرم است؛ بر خلاف مجازات معاون که حداقل مجازات مباشر است به مجازات مباشر محکوم می‌گردد. قانونگذار در اینجا از نظریه اطاعت محض عدول کرده و به مامور اجازه بازرسی قانونی بودن امر داده است اما عدم مجازات مامور را موکول به این کرده است که او به علت اشتباه قابل قبول و به این تصور که امر قانونی است مبادرت به اجرای امر غیر قانونی کرده باشد. اینکه چه امری قابل قبول شمرده می‌شود بسته به رویه دادگاه و عرف قضائی است. در واقع این عرف قضائی است که با شناخت وضع روانی و جسمانی متهم و میزان اطلاعات و دانش او از قانون و مقررات، اشتباه او را قابل قبول یا غیر قابل قبول تشخیص می‌دهد.

ب- عرف و تأدیب

به موجب بند ت ماده158 قانون مجازات اسلامی، اقدامات والدین و اولیای قانونی و سرپرستان صغار و محجورین که به منظور تادیب یا حفاظت از آن‌ها انجام می‌شود ,مشروط بر اینکه اقدامات مذکوردرحد متعارف وحدود شرعی تادیب ومحافظت می شود.

به موجب ماده 1179 قانون مدنی ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدود تادیب تنبیه نمایند.

با توجه به این مواد، چگونگی و میزان تادیب به عهده عرف گذارده شده است. این عرف می‌تواند در زمان‌ها و مکان‌های مختلف با توجه به فرهنگ‌ها و خرده فرهنگ‌ها تفاوت داشته باشد. دراینجا و در موارد دیگر که ذکر آن رفت؛ ما با تکثر منابع حقوقی مواجه هستیم. دادگاه در زمان رسیدگی به اینگونه اقدامات سرپرستان، باید به عرف جامعه توجه داشته باشد. در رویه قضائی کشور ما، در صورتی که پدر یا مادر یا سرپرست طفل او را مورد آزار و اذیت بدنی قرار دهند با شکایت قیّم اتفاقی طفل، موضوع از جهت کیفری مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و ممکن است سرپرست طفل به لحاظ استفاده از تنبیهی غیر متعارف و نامعقول تعقیب و مجازات شود.

ج- عرف و عملیات ورزشی

به موجب بند ث ماده 158 قانون مجازات اسلامی عملیات ورزشی وحوادث ناشی ازآن ،مشروط براینکه سبب حوادث نقض مقررات مربوط به آن ورزش نباشدواین مقررات هم مغایرموازین شرعی نباشد. با توجه به این بند از ماده 158 در صورتیکه با رعایت مقررات مربوط به ورزش خاص، صدمه ایجاد شود جنبه عمومی قضیه از بین خواهد رفت و مرتکب از این جهت قابل مجازات نخواهد بود.

مقررات ورزشی «مجموعه شرایطی است که توسط فدراسیونها، هیئت‌ها، انجمن‌ها و امثال آن‌ها به صورت مدون تنظیم گردیده یا مقرراتی است غیر مدون که حاکم بر ورزش‌های بومی است بدون اینکه مورد تایید سازمان‌های دولتی قرار گرفته باشد ولی عرفا مورد قبول مردم باشند.» (آقایی نیا، 1380: 33)

بنابراین بر ورزش‌های بومی مانند کشتی با چوخه که در بعضی از شهرستان‌های شمالی شرقی کشور رواج دارد عرف حاکم است. مقرراتی نامدون که سینه به سینه نقل گردیده و تنها دست اندرکاران آن ورزش‌ها به آن‌ها آگاهی دارند. در صورت وقوع حادثه مرجع قضائی می‌تواند از نظر خبره محلی در مورد اینکه مقررات آن رشته ورزشی رعایت شده یا خیر و عدم رعایت آن چه تاثیری در حادثه داشته است به عنوان کارشناس بهره جوید که نوعی رجوع به عرف اهل خبره در آن رشته ورزشی است.

 

د- عرف و دفاع مشروع

یکی دیگر از علل موجه جرم دفاع مشروع است که در مواد 156و157 قانون مجازات اسلامی مصوب1392 آمده است. در بررسی دفاع مشروع دو دسته شرایط قابل توجه است، الف) شرایط تجاوز ب) شرایط دفاع.

الف- شرایط تجاوز

شرایط تجاوز چهار مورد است که عبارتند از: فعلیت داشتن، مخاطره‌آمیز بودن، عمومی بودن و غیر قانونی بودن، در ارتباط با موضوع رساله دو شرط فعلیت داشتن و مخاطره آمیز بودن قابل بررسی است.

1. فعلیت داشتن: به موجب ماده156 قانون مجازات اسلامی تجاوز باید فعلیت داشته باشد و یا خطر قریب الوقوع باشد. احراز این دو امر به عهده دادگاهی است که به موضوع رسیدگی می‌کند. در واقع عرف قضائی است که مشخص می‌سازد چه معیار هایی برای فعلیت داشتن یا قریب الوقوع بودن خطر لازم است. رای اصراری شماره 4 مورخ 16/2/76 دیوان عالی کشور اقدام متهم به قتل را با توجه به اینکه مقتول به قصد تجاوز به او از خارج شدنش از کارگاه خودداری و با چاقو او را تهدید نموده است و در نتیجه متهم در مقام دفاع مبادرت به قتل مهاجم کرده است را از موارد دفاع مشروع شمرده و حکم به قصاص نفس را نقض کرده است. پس دادگاه باید فعلیت داشتن را با توجه به عرف احراز نموده، درباره مشروعیت دفاع یا عدم آن تصمیم بگیرد.

2. مخاطره آمیز بودن: در ماده156 قانون مجازات اسلامی قانونگذار از اصطلاح خطر قریب الوقوع استفاده نموده است که مرحله بعد از فعلیت داشتن است. مانند کسی که به مدافع تیر اندازی کند و این احساس در او ایجاد شود که تیر اندازی ادامه خواهد یافت. قریب الوقوع بودن خطر یک مفهوم عرفی است که با توجه به شرایط و اوضاع و احوال باید اثبات و از طرف دادگاه احراز گردد.

در بند  ب ماده 156 قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط دفاع، خوف برای مدافع برشماری و بیان شده «دفاع مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد»، اینکه ترس از ایجاد خطر در موارد فوق باید مستند به قرائن معقول باشد، امری و عرفی و نوعی است. به این معنا که نوع مردم از خطر ایجاد شده احساس ترس کنند. حکم شماره 2/1588 مورخ 25/2/28 شعبه دوم دیوان عالی کشور مقرر داشته: اگر کسی که مورد حمله واقع شده است اسلحه حمل کننده را بگیرد و با همان اسلحه او را بکشد؛ این عمل دفاع محسوب نمی‌شود زیرا خوف از بین رفته و تجاوز مخاطره‌آمیز باقی نمانده و مدافع نمی‌تواند به استناد حمله قبلی به دفاع مشروع متوسل شود.

ب- شرایط دفاع

در ارتباط با شرایط دفاع دو مورد قابل ذکر است: 1- ضرورت دفاع 2- تناسب دفاع با تجاوز یا حمله.

1. ضرورت دفاع: معنی ضرورت دفاع این است که غیر از دفاع راه دیگری برای مقابله با تهاجم وجود نداشته باشد. به موجب بند «ت» از ماده156 قانون مجازات اسلامی یکی از شرایط دفاع این است که توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد یا مداخله آنان در دفع تجاوزوخطر موثر واقع نشود.

ذکر عبارت «هرگونه وسیله آسانتر برای نجات» رجوع به مقررات شرعی در باب دفاع است،که با عبارت الاسهل فا لاسهل آمده است، به این معنا که با وجود وسیله آسانتر برای نجات دفاع جایز نیست. در اینجا این سوال مطرح است آیا با وجود امکان فرار دفاع جایز است یا خیر؟ قانون در این خصوص ساکت است. با وجود خلا قانونی رای شماره 2651 مورخ 26/8/1319 شعبه دوم دیوان عالی کشور دفاع را حتی با وجود امکان فرار جایز دانسته است. (متین، 1380: 287)

2. تناسب دفاع با تجاوز یا حمله : بین تعرض یا حمله و دفاع باید تناسب وجود داشته باشد بند یکم از ماده 156 و تبصره 2 آن قانون، متعرض این موضوع شده اند، احراز این موضوع امری عرفی است. اثبات آن با مدافع و احراز آن با دادگاه است. در بررسی تناسب باید وسیله حمله، وضعیت جسمی متجاوز و مدافع و نوع تهاجم توجه شود.

بنابراین اگر کسی با مشت به دیگری حمله برد و مدافع از چاقو یا اسلحه آتشین استفاده کند تناسب موجود نیست. تناسب از جهت قوای بدنی شخص مدافع و مهاجم لازم است، آنچه در نکته قبل گفته شد، باید با در نظر گرفتن قوای بدنی دو طرف لحاظ گردد. چه ‌آنکه ممکن است فرد ناتوان و ضعیفی در قبال حمله و تهاجم فردی قوی؛ مجبور به استفاده از چاقو یا اسلحه آتشین گردد.

 

نتیجه گیری

عرف یکی از منابع اساسی و اصل حقوق کیفری است که می بایستی مورد توجه قانونگذاران، حقوقدانان و جامعه شناسان حقوقی قرار گیرد و میزان تاثیر آن در مراحل مختلف تدوین و تفسیر و اجراء قوانین کیفری به طور مفصل مورد بحث و بررسی قرار گیرد تا پاسخ درست و درخور به سوالات اهل تحقیق و دانشجویان در این خصوص داده شود. جامعه نیز احساس کند که قانونگذار به نظرات وافکار عمومی موجود ارزشی خاص قایل است. بررسی مقررات و قوانین موضوعه نشان از تاثیر عرف در تدوین قوانین دارد و نه تنها در عقود و معاملات عرف نقش بسزایی دارد، بلکه ایفای نقش آن در قوانین موضوعه کیفری به حدی است که به جرات می توان عبارت الفاظ عقود محمول است برمعانی عرفیه را موسع نمود و گفت الفاظ حقوق محمول است بر معانی عرفیه. نکته مهم در خصوص تاثیر گذای عرف بر قوانین موضوعه این است که عرف و عادت و اراده جمعی در دو مرحله اثر خود را در قوانین نشان میدهد. اول درمرحله تدوین قوانین کیفری است. دوم تاثیر عرف در مرحله بعد از تدوین قانون کیفری و در مرحله حیات و اجرای قانون. بدین توضیح که پس از اینکه قانون به تصویب قانونگذار و اطلاع عمومی رسید خواه نا خواه مواردی در آن وجود دارد که تعریف و تشخیص مصادیق آن به عهده عرف می باشد. مثل اینکه چه اعمالی نوعا کشنده می باشند و یا چه اعمالی منافی عفت عمومی هستند که تعیین مصادیق آن جز با مراجعه به عرف امکان پذیر نیست و به عبارتی بعد از تدوین قانون کیفری عرف درتشخیص رفتار مجرمانه و مجرمیت یا عدم مجرمیت متهم به رفتار مجرمانه تاثیر بسزایی دارد و به بیان دیگر تاثیر عرف دراجزاء مختلف رکن مادی بسیاری از جرایم، مشهود می باشد که حسب مورد در خصوص آنها توضیح لازم داده شد. لازم به ذکر است که قانونگذار در مقررات کیفری صراحتاً از واژه عرف استفاده نمی کند بلکه مفاهیم و عبارات و اصطلاحاتی در متن مواد قانونی به کار می برد که دارای بار عرفی بوده و یا مترادف با عرف می باشند. مثل نوعاً یا عادتاً و یا مفهومی عرفی میباشد. جهت تشخیص مصادیق و حتی تعریف آنها باید به عرف مراجعه کرد. مثل اهمال و سهل انگاری و یا عفت و اخلاق عمومی و یا ولگردی و... که به لحاظ نسبی بودن موارد مذکور و مصادیق مختلقی که از آنها می توان پیدا کرد تنها معیار و ملاک در این خصوص همان عرف و افکار عمومی جامعه می باشد. فلذا بر قضات محترم دادگاه هاست که در کلمات و عبارات به کار رفته در مقررات کیفری دقت بیشتر ی مبذول داشته و با توجه به عرف جامعه و گروه های خاص به قضاوت بپردازند. عرف با رویه قضایی نیز ارتباطی نزدیک دارد. اگرچه رویه قضایی در مواردی ایجاد میگردد که قانون دارای حکم خاص و یا صریحی نیست، اما دستگاه قضایی می بایست نقص قانون را بر طرف نماید و یا مسائلی که در موقع تصویب قانون کیفری مد نظر قانونگذار قرار نگرفته ولی جایگاه و نشانی از آن را می توان در عرف پیدا کرد، در جهت بر طرف کردن نقص قانون مخصوصا در خصوص مسائل جدید و پیش بینی نشده عرف به کمک دادگاه آمده حل مشکل می نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فهرست منابع و ماخذ

منابع فارسی

- آخوندی، محمود (1389)، آئین دادرسی کیفری، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی جلد اول، چاپ پنجم،

- آقایی جنت مکان، حسین(1390)، حقوق جزای عمومی، انتشارات جنگل ،جلد اول

- بازگیر، یدالله (1375)،علل نقض آرای کیفری در شعب دیوان عالی کشور، نشر حقوقدان

- بروجردی عبده، محمد(1381)، اصول قضایی جزایی دیوان عالی کشور، انتشارات آریان

- پیمانی، ضیاءالدین (1374)،تفصیل قواعد دفاع مشروع در ایران، نشر میزان

- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381)،ترمینولوژی حقوق، گنج دانش، چاپ دوازدهم،

- سلجوقی، محمود (1347)، نقش عرف درحقوق مدنی ایران، چاپخانه بانک ملی ایران

- شامبیاتی، هوشنگ (1396)، حقوق کیفری اختصاصی جرائم علیه اشخاص، انتشارات مجد، جلد اول

- فقیه نصیری، فیروز (1379)، پنجاه سال آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور، نشر صدوق

- کاتوزیان، ناصر (1374)، کلیات حقوق، انتشارات دانشگاه تهران

-گلدوزیان، ایرج (1395)، حقوق جزای عمومی ایران، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، جلد اول

- متین، احمد (1330)، مجموعه رویه قضایی بخش کیفری، چاپ آفتاب

- نجفی ابرند آبادی، علی حسین(1377)، دانشنامه جرمشناسی، انتشارات گنج دانش

- نجومیان، حسن (1386)، مبانی قانونگذاری و دادرسی، انتشارات آستان قدس رضوی

- نوربها، رضا (1389)، زمینه حقوق جزای عمومی، انتشارات سمت، چاپ پنجم

 

 

رساله ها و پایان نامه ها

- اخوت، محمد علی (1387)، رویکرد تقنینی و قضایی عرف، رساله دوره دکتری، دانشگاه شهید بهشتی

- سلجوقی، محمود (1347)، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران

- ساسانی، شعبانعلی (1387)،نقش عرف در حقوق ایران، پایان نامه جهت دریافت مرک کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران

مقالات

- بهاری جهرمی، علی (1395)، نقش عرف در قانونگذاری نظام اسلامی،

- برهانی، محسن (1392)، عرف و مؤلفه های قانونی و مادی تشکیل دهنده پدیده مجرمانه،

- رهامی، محسن (1383)، تحول و تعدیل مجازاتها در نظام کیفری جمهوری اسلامی،

- رهامی، محسن (1394)،عرفی شدن مجازاتها در نظام کیفری جمهوری اسلامی،

-توحیدی فرد، محمد (1396)، فرایند جهانی شدن حقوق کیفری،

 

منابع لاتین

1. Biro, Alan, , (1988), Social Science Culture Translated by Dr. Bagher Sarokhani, Third Edition, Kayhan Publications

2. Rousseau, Jean Jacques, (1989) Social Contracts, , Translated by Gholamhossein Zirakzadeh, Seventh Edition, Adib Publications

3. Coen, Bruce, (2013) Foundations of Sociology, , Translated by Dr. Gholam Abbas Tavassoli and Reza Fazel, Fifth Edition, Humanities Textbooks Study Organization

 

 

Effects of the detailed functions of custom in the substantive public criminal law system with an approach to the Islamic Penal Code adopted in 2013

 

Review:

Some jurists believe that the main obstacle to customary infiltration of criminal law is the acceptance of the principle of legality of offenses and punishments. Consequently, the role and place of custom in criminal law have been neglected or ignored. But custom plays an important role both in the legal process of criminal law and in the law enforcement phase. Careful examination of how criminal law and legal texts are legally established is one of the most important sources of customary criminal law. The custom itself is the result of a normative practice that has become law with the progress of human societies. So it cannot be said that custom existed during the legislative vacuum, but that the law itself was not written. The custom is either referred directly to the legislator or the lawyers are required to refer to custom in understanding some of the rules and terms. With the onset of the Islamic Revolution, most criminal laws were influenced by the ruling Islamic and Shari'a system, but on convergent punishment issues, this convergence has recently become apparent as a result of a fundamental understanding of the issues raised in these documents. And different political approaches to non-traditional and religious matters.

Keywords: custom, criminal law, legal and judicial custom, society, Islamic Penal Code

 

The authors of the article:

1.Corresponding Author: Dr.Mohsen Movahedi [e-mail]

2. Dr. Mansour Rahmadel- Faculty of Law, Azad University Branch, Tehran [e-mail]

3. Dr. Mohammad Jafar Saed- Faculty of Law, Azad University Branch, Tehran [e-mail]

---

[1] - نظریه1023/7 – 9/5/68، اداره حقوق قوه قضائیه

[2] - رای شماره 77/607 مورخ 4/6/77 به نقل از صبری، نورمحمد، گزیده آرا دادگاه‌های کیفری انتشارات فردوسی، ۱۳۸۱، صفحه ۲۶۰

[3] - برای اطلاع بیشتر ر. ک به اخوت، محمدعلی، بررسی تعدد جرم و مبانی آن در حقوق اسلام، فرانسه و ایران، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق، دانشگاه حقوق، دانشگاه تهران ص 60 و بعد

[4] - نظریه شماره 428/7 مورخ 24/9/69 اداره حقوقی قوه قضائیه

[5] - شق چهارم ماده 22 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290: هرگاه متهم در مشهود دستگیر شده باشد فورا اورا با صورتجلسه های تنظیم شده توسط ماموران نظمیه یا امنیه نزد مدعی العموم محکمه بدایت می‌برند.