پیوندهای مفید
اخبار و اعلانات
آمار
| تعداد نشریات | 418 |
| تعداد شماره‌ها | 9,997 |
| تعداد مقالات | 83,560 |
| تعداد مشاهده مقاله | 77,801,369 |
| تعداد دریافت فایل اصل مقاله | 54,843,980 |
ایرادات در ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه بانکی با تاکید بر مقررات متحدالشکل اتاق بازرگانی بین المللی | |||
| اقتصاد مالی | |||
| دوره 16، شماره 61، دی 1401، صفحه 311-328 اصل مقاله (413.59 K) | |||
| نوع مقاله: علمی پژوهشی | |||
| شناسه دیجیتال (DOI): 10.30495/fed.2023.698854 | |||
| نویسندگان | |||
| موسی طالبی گلین قشلاقی1؛ حیدر حسن زاده* 1؛ ستار زرکلام2؛ جلیل مالکی1 | |||
| 1گروه حقوق خصوصی، واحد تهران مرکز، دانشگاه آزاد اسلامی ، تهران، ایران | |||
| 2گروه حقوق خصوصی، دانشگاه شاهد ، تهران، ایران | |||
| چکیده | |||
| چکیده اصل استقلال با مزیت خاصی که به اسناد تجاری به ویژه ضمانت‌نامه عندالمطالبه اعطا کرده است؛ موجبات پرداخت فوری آن را علیالاصول بدون توجه به ایرادات قراردادپایه فراهم کرده تا بدین ترتیب نوعی اطمینان را در معاملات تجاری حاصل کند. استثنائات اصل استقلال به نحوی مربوط به عدم استحقاق ذی نفع با توجه به قراردادپایه و در پی آن حکم قانون است که مثال مشهور آن مطالبه متقلبانه می باشد. برخی از قوانین بانکی کشور و به ویژه لایحه جدید قانون تجارت استفاده از ضمانت‌نامه را به رسمیت شناخته اند اما رویه قضائی در روشن شدن ابعاد بیشتر ایرادات قابل استناد در این باره نیاز به تکامل بیشتری دارد. ایرادات قابل استناد در مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه 758 مسأله اصلی است که به نظر می رسد با توجه به سایر قوانین موجود در این حوزه یعنی همان سوء استفاده آشکار یا تقلب، قابلیت استناد در عدم پرداخت ضمانت نامه را داشته باشد و ماده 19 آن به نحو ضمنی ایرادات شکلی و ماهوی را بیان می کند که بعضاً با تحلیل برخی از مواد میتوان حتی به این نتیجه رسید که در مواردی این ایرادات به نحوی رفع شده اند و البته این امر باعث شده تا کارکرد اصل استقلال در صحنه بینالمللی با اختلالاتی مواجه گردد که درنتیجه آن مقررات مزبور در تجارت بین الملل با اقبال چندانی مواجه نگردند. علی ایحال با تحلیل مواد مزبور و مطابقت دادن آن با حقوق داخلی کشور میتوان نقایص مربوط به اصل استقلال و استثنائات آن را با حفظ منافع طرفین ضمانت نامه عندالمطالبه مرتفع نمود. | |||
| کلیدواژه‌ها | |||
| واژه‌های کلیدی: ضمانت‌نامه عندالمطالبه؛ اصل استقلال؛ ایرادات؛ مقررات متحدالشکل؛ قراردادپایه | |||
| اصل مقاله | |||
|
ایرادات در ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه بانکی با تاکید بر مقررات متحدالشکل اتاق بازرگانی بین المللی
چکیده اصل استقلال با مزیت خاصی که به اسناد تجاری به ویژه ضمانت‌نامه عندالمطالبه اعطا کرده است؛ موجبات پرداخت فوری آن را علیالاصول بدون توجه به ایرادات قراردادپایه فراهم کرده تا بدین ترتیب نوعی اطمینان را در معاملات تجاری حاصل کند. استثنائات اصل استقلال به نحوی مربوط به عدم استحقاق ذی نفع با توجه به قراردادپایه و در پی آن حکم قانون است که مثال مشهور آن مطالبه متقلبانه می باشد. برخی از قوانین بانکی کشور و به ویژه لایحه جدید قانون تجارت استفاده از ضمانت‌نامه را به رسمیت شناخته اند اما رویه قضائی در روشن شدن ابعاد بیشتر ایرادات قابل استناد در این باره نیاز به تکامل بیشتری دارد. ایرادات قابل استناد در مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه 758 مسأله اصلی است که به نظر می رسد با توجه به سایر قوانین موجود در این حوزه یعنی همان سوء استفاده آشکار یا تقلب، قابلیت استناد در عدم پرداخت ضمانت نامه را داشته باشد و ماده 19 آن به نحو ضمنی ایرادات شکلی و ماهوی را بیان می کند که بعضاً با تحلیل برخی از مواد میتوان حتی به این نتیجه رسید که در مواردی این ایرادات به نحوی رفع شده اند و البته این امر باعث شده تا کارکرد اصل استقلال در صحنه بینالمللی با اختلالاتی مواجه گردد که درنتیجه آن مقررات مزبور در تجارت بین الملل با اقبال چندانی مواجه نگردند. علی ایحال با تحلیل مواد مزبور و مطابقت دادن آن با حقوق داخلی کشور میتوان نقایص مربوط به اصل استقلال و استثنائات آن را با حفظ منافع طرفین ضمانت نامه عندالمطالبه مرتفع نمود. واژه‌های کلیدی: ضمانت‌نامه عندالمطالبه، اصل استقلال، ایرادات ، مقررات متحدالشکل، قراردادپایه. طبقه بندی JEL : K19 1- مقدمه ضمانت‌نامه‌هااز یک منظر در مفهوم عام اسناد تجاری قرار میگیرند. هرچند به عقیده برخی اساساً ماهیت تجاری ندارند. علی ایحال ضمانت‌نامه‌از مزایای خاص اسناد تجاری از جمله قابلیت نقل و انتقال،اصل استقلال یا عدم قابلیت استناد به ایرادات در پرداخت وجه آن توسط ضامن و غیره نیز به طبع برخوردار است. اصلیترین هدف از درخواست صدور یک ضمانت‌نامه قراردادن مضمونله در وضعیتی است که از عدم انجام تعهد متضرر نشده باشد یا با اخذ خسارت به نحوی این ضرر را برایش جبران گردد.در قراردادهایی که اشخاص انجام تعهداتی را بر عهده میگیرند؛ کارفرمایان به عنوان مضمونله برای حصول اطمینان از انجام تعهد طبق شرایط، معمولاً درخواست ضمانت‌نامه مینمایند که عموماً هم متعهد قرارداد با مراجعه به بانک و درخواست صدور ضمانت‌نامه بانکی برای تضمین حسن انجام کار خود، اقدام به ارائه آن به کارفرما میکند.)کاشانی ،1377،ص 19) در واقع در ضمانت‌نامه‌های مستقیم سه طرف در یک ضمانت‌نامه‌شرکت دارند، طرف اولمدیون اصلی که باید بدهی خود را به دائن (طرف دوم) بپردازد و در نهایت شخص ثالث به عنوان ضامن یکی دیگر از طرفهای این سند تجاری است.اگر شخص ضامن باشد آن ضمانت‌نامه شخصی است و اگر بانک ضمانت‌نامه را تعهد کند به آن ضمانت‌نامه بانکی میگویند. (نجفی کریمی، 1396، ص11) در مواردی که مضمونله ضمانت‌نامه خواستار صدور ضمانت‌نامه از طریق بانک خاصی باشد؛ در این حالت بانک ضامن، ضمانت‌نامه متقابلی را به نفع بانک موردنظر مضمونله صادر میکند و به آن بانک دستور صدور ضمانت‌نامه اصلی را میدهد که این ضمانت‌نامه‌ها به دلیل اضافه شدن یک طرف دیگر به عنوان طرف چهارم به نوعی ضمانت‌نامه غیرمستقیم (متقابل) محسوب میشوند.(قربانیان،1394، ص307-306)مسأله اصلی پژوهش حاضر بررسی ایرادات قابل استناد در خصوص عدم پرداخت ضمانت نامه های عندالمطالبه براساس مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه است که به نظر میرسد تنها مطالبه متقلبانه موجب عدم پرداخت وجه الضمان توسط ضامن میگردد . شرایط اعمال اصل استقلال را میتوان با توجه به رویکردی که در نظام حقوق تجارت بینالملل و کنوانسیونهایی که بعضاً به اعمال این اصل اشاراتی دارند و نیز رویکرد ضمانت در قانون مدنی ایران مورد تجزیه و تحلیل قرارداد و البته رفتار با ضمانت‌نامه بانکی و به ویژه اصل استقلال آن در قالب ظروفی مانند ضمان مدنی و ضمان تجاری به عقیده برخی مورد انتقاد است و باید تحت ماده 10 قانون مدنی مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.( قلی پور،ص 10) لازم به ذکر است که اصل استقلالدر رابطه با اسناد تجاری همان وصف تجریدی آنها است و مبین این مطلب است که ایرادات مربوط به قرارداد پایهاسناد تجاریاصولاً در برابر دارندگانآن قابلیت استناد ندارد با نوعی وحدت ملاک میتوان اصل مزبور را برای ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه مجری دانست. در واقع ایراداتی که جنبه شخصی دارندمانندتخلف از شروط ضمن عقد، فسخ یا بطلان معامله و غیره برخلاف ایرادات عینی مانندجعلی بودن سند تجاری قابلیت استناد نسبت به دارندگان این قبیل اسناد را پیدا نمیکنند. ( توکلی، 1395،ص316) قابل ذکر است که پژوهش هایی در این حوزه به صورت پراکنده در کتب، مقالات و پایان نامه ها صورت گرفته که در تدوین پژوهش حاضر از آن ها یاری گرفته شده است .اما به طور متمرکز بر ایرادات قابل استناد در مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه758 و تحلیل آن با قوانین داخلی ایران نپرداخته است مضافاً اینکه اغلب پژوهش های سابق بیشتر بر یک ایراد آن هم سوء استفاده آشکار به عنوان ایرات قابل استناد تأکید داشته اند که به نظر می رسد با بررسی شرایط شکلی و ماهوی دیگر بتوان ایرادات دیگری یافت که از پرداخت ضمانت نامه عندالمطالبه با حفظ کارکرد اصل استقلال جلوگیری نمود. در نهایت هدف پژوهش حاضر چیزی جز ارائه نگرشی صحیح برای تدوین قوانین آینده به ویژه در حوزه حقوق داخلی در خصوص کارکرد بهتر اصل استقلال و تأمین منافع طرفین ضمانت نامه نخواهد بود.
2- ضمانت‌نامه عندالمطالبه بیشتر ضمانت‌نامه‌های صادره در زمره ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه هستند. عندالمطالبه به این مفهوم که به محض ارائه به ضامن آن باید پرداخت گردد و از این جهت به طور کامل تحت اختیار مضمونله که ذینفع سند است، قرار می گیرد. حتی دستور موقت هم نمیتواند سبب عدم پرداخت چنین ضمانتنامههایی گردد. درواقع امکان صدور آن در رابطه با عدم پرداخت ضمانت‌نامه عندالمطالبه وجود ندارد. با هرگونه تردید در مورد عندالمطالبه بودن یا نبودن ضمانت‌نامه‌ای باید مبنا را بر عندالمطالبه بودن آن قرارداد. همچنین درصورت تردید راجع به مستقل یا غیرمستقل بودن ضمانت‌نامه اصل بر مستقل بودن آن است.(سلطانی،1390،ص255)مفهوم ضمانت‌نامه عندالمطالبه در مقابل ضمانت‌نامه اسنادی بیشتر روشن میشود چرا که پرداخت ضمانت‌نامه از نوع اخیرالذکر منوط به ارائه اسنادی میشود البته صرف ارائه این اسناد برای پرداخت ضمانت‌نامه کافی است و نیازی به بررسی اصالت یا عدم آن نمیباشد؛ اما به هرحال اصل استقلال این قبیل اسناد را تحت تأثیر قرار میدهد و باعث میشود که کارکرد خاص این اصل محقق نشود وبنابراینضمانتنامههای اسنادی به عقیده برخی جنبه تبعی و غیرمستقل پیدامیکنند به ویژه اگر در ضمانت‌نامه‌های اسنادی، اسنادی مانند آرای دادگاه یا احکام داوری باشند که قراردادپایه را مورد بررسی قراردادهاند و مسئولیت مضمونعنه را تأیید کرده باشند البته بانک صرفاً مطابقت این اسناد را بررسی میکند و پس از آن اقدام به پرداخت وجه مینماید و اساساً اصل استقلال در رابطه بین مضمونعنه و مضمونله وجود ندارد.(سلطانی، 1390، ص 257-256)ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه به محض درخواست قابلیت پرداخت مییابند و حتی اگر دلیلی مبنی بر تقصیر مضمونعنه وجود داشته باشد، ضامن ضمانت‌نامه عندالمطالبه طبق شرایط ضمانت‌نامه مکلف به پرداخت آن به مضمونله بصورت تمام و کمال است.(قربانیان، 1394، ص 345) در واقع اصل استقلال این قبیلضمانتنامهها ممکن است مضمون عنه را در برابر مضمون لهی قراردهد که اصلاً حق مطالبه ضمانت‌نامه را نداشته باشد.(قربانیان، 1394، ص 348)در قوانین داخلی ایران طبق بند 15 ماده یک قانون عملیات بانکی بدون ربا وظیفه نظام بانکی؛ صدور، تأیید و قبول ضمانت‌نامه ارزی و ریالی است و بند (الف) و (ب) ماده 3 آئین‌نامه تضمین برای معاملات دولتی مصوب 82 یکی از انواع تضامین معتبر را برای معاملات دولتی ضمانت‌نامه‌های صادره از بانکها و موسسات دولتی تعیین کرده است. ماده 837 لایحه جدید قانون تجارت مصوب 1390 تنها بانکها را مجاز به صدور ضمانت‌نامه مستقل معرفی میکند و در ماده 836 به تعریف ضمانت‌نامه[5] مزبور میپردازد که شامل ضمانت‌نامه‌های با مبنای صدور قراردادیمی‌شود و به طور ضمنی هم اشاره به استقلال ضمانت‌نامه مزبور از قرارداد پایه آن نیز مینماید. لایحه جدید قانون تجارت به ضمانت‌نامه متقابل صراحتاً نمی پردازد اما تعریفی که به طور کلی از ضمانت‌نامه ارائه داده است از باب اطلاق می تواند شامل ضمانت‌نامه متقابل نیز گردد.( زالی، 1392،ص 11)
3- اصل استقلال درضمانتنامههای عندالمطالبه اصل استقلال در ضمانت‌نامه‌ها بدین معناست که ضمانت‌نامه مزبور مستقل از قرارداد پایه است. به معنای دقیقتر اصولاً ایرادات قراردادپایه نمیتواند در عدم پرداخت ضمانت‌نامه نقشی ایفا کند. برای مثال ایراداتی از قبیل فسخ، بطلان، ایفای تعهدات یا عدم ایفای آنها به دلیل قوه قاهره یا فعل مضمون عنه و یا تبدیل تعهد نمیتواند موجبات عدم پرداخت ضمانت‌نامه توسط ضامن را فراهم نماید.(سلطانی، 1390،ص261-260) اصل مزبور بیشتر ناشی از اراده طرفین است تا این که از قوانین یا رویه قضائی ناشی شود. (مسعودی،1397، ص 108) به همین دلیل است که بیشتر جنبه شخصی دارندبا وجود تمامی تأکیدها در استقلال ضمانت‌نامه از قراردادپایه باید گفت که بهرحال رابطه پایه آن چنان هم بیاهمیت نیست و در برخی موارد دادگاهها به بررسی آن جهت پرداخت یا عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه میپردازند.(کاشانی، 1377، ص 50) باید دانست که پس از پرداخت ضمانت‌نامه دیگر اصل استقلال کارایی ندارد و ضامن میتواند هر زمان بعد از پرداخت وجه ضمانت‌نامه با اثبات این که مضمونله طبق قرارداد پایه مستحق دریافت وجه نبوده، نسبت به استرداد وجه آن تحت عنوان داراشدن بلاجهت طرح دعوی نماید.(سلطانی، 1390،ص 263)اصل استقلال در جدایی ضمانت‌نامه اصلی از ضمانت‌نامه متقابل نیز خود را نشان میدهد و هرگونه اقدام و واقعهای در یکی تأثیری در دیگری نمیگذارد. (مسعودی، 1397، ص109)
3-1- شرایط اعمال اصل استقلال برای اعمال اصل استقلال در وهله اول وجود شرایطی لازم است که برخی از این شرایط ناظر بر شکل ضمانت‌نامه و برخی دیگر ناظر بر رابطه ذی نفع ضمانت‌نامه با مضمون عنه است: 3-1-1- شکل ضمانت‌نامه بخشی از شرایط شکلی ضمانت‌نامه بانکی به عنوان مثال در ماده 7 آئین نامه صدور ضمانت‌نامه و ظهرنویسی از طرف بانک ها بیان شده است. طبق ماده مذکور در ضمانت‌نامه ها باید موضوع ضمانت‌نامه، نام مضمون له و نام مضمون عنه و مدت اعتبار ضمانت‌نامه و مبلغ آن تصریح شود و شرایط دیگری که عرف بانکداری ایجاب میکند مانند پرفراژ بودن ضمانت‌نامه و تمدید های بعدی آن ، دو امضایی بودن ، الصاق و ابطال تمبر و غیره میبایست رعایت گردد در غیر این صورت فقدان برخی از شروط مزبور سبب زائل گردیدن وصف تجاری و به طبعآن وصف تجریدی می گردد و بانک ضامن می تواند در دادگاه به ایرادات مزبور که جنبه شکلی دارند، استناد نماید. (آهنی خمامی، 1390،ص 127-126)
3-1-2- وجود ذی نفع مستقیم یا با واسطه: در اسناد تجاری از قبیل، چک ، سفته و برات، یکی دیگر از شرایط اعمال اصل استقلال منوط به غیر مستقیم یا با واسطه بودن ذی نفع سند است اما همان طور که پیش تر گفته شد، ضمانت‌نامه های عندالمطالبه اغلب چون توسط بانکها صادر می شوند و بنابراین به مهر غیرقابل انتقال ممهور می گردند، اغلب به شخص ثالثی انتقال داده نمی شوند اما درصورتی که بانک ضامن نسبت به چنین انتقالی موافقت خود را اعلام نماید، فقط در این صورت است که قابلیت استناد به ایرادات قراردادپایه از جمله سوء نیت دارنده جدید ضمانت‌نامه امکان پذیر میگردد.(آهنی خمامی، 1390،ص 124)
4- استثنائات اصل استقلال ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه اصل استقلال در هر شرایطی قابل اعمال نیستدر شرایطی که مضمون عنه به تعهداتش عمل کرده اما مضمون له با توسل به شیوههای متقلبانه سعی دارد تا مبلغ ضمانت‌نامه را از ضامن اخذ کند. جعل و کلاهبرداری عمدهترین اشکال استثنائات این اصل هستند. موارد دیگری هم نظیر « غیرقانونی بودن یا نقض تعهدات بینالمللی» وجود دارد که ممکن است موجبات عدم پرداخت ضمانت‌نامه را فراهم نماید. هرگونه دستور منع پرداخت صادره از دادگاهها نیز باید محدود به مواردی شود که تقلب یا سوء استفاده آشکار یا مانند آن باشد.( قربانیان، 1394،ص370)به طور کلی می توان ایرادات قابل استناد را به سه دسته ماهوی، ایراد سوءنیت و شخصی تقسیم نمود: 4-1- ایرادات ماهوی 4-1-1- فقدان اهلیت استیفاء مطابق قواعد عمومی قراردادها که در ماده 190 قانون مدنی اغلب اساسی ترین شرایط آن برای تشکیل قرارداد احصاء گردیده است؛ صدور اسناد تجاری از جمله برات، سفته، چک و البته ضمانت‌نامه عندالمطالبه نیز به وجود شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی نیازمند است. بنابراین هرکدام از مسئولیم سند تجاری و همچنین قراردادپایه باید شرایط اساسی صحت معاملات مقرر در ماده مزبور را داشته باشند. در غیر این صورت فاقد اهلیت استیفاء هستند و تصرفات آن ها باطل و فاقد هرگونه اثر حقوقی است. البته باید توجه داشت که در قراردادپایه هر یک از طرفین می توانند بر عدم اهلیت خود استناد کنند اما مسئولین دیگری که پس از انتقال سند تجاری مثلا ظهرنویس یا براتگیر در برات حق استناد به ایراد مزبور را نخواهند داشت. در رابطه با ضمانت‌نامه عندالمطالبه در قراردادپایه می توان عدم اهلیت هر یک از طرفین را به واسطه حجر یا ورشکستگی متصور دانست که البته این امر فقط در رابطه بین مضمون عنه و مضمون له تأثیرگذار است. در رابطه بااین موضوع که آیا ضامن ضمانت‌نامه عندالمطالبه که اغلب بانک است می تواند به عدم اهلیت ضمانت خواه در برابر ذینفع استناد نماید باید گفت که در خصوص اسناد تجاری به عقیده یکی از حقوقدانان ضامن چنین حقی ندارد (کاویانی،1383،ص 160-159) اما دیدگاه دیگری به ضامن حق استناد به این ایراد را میدهد و دلیل آن هم ضمانت از دین مضمون عنه است و هنگامی که تعهدی بدون وجود اهلیت باشد، باطل بوده و تعهد ضامن را نیز باطل می کند[6]. طبق بند 2 ماده 32 کنوانسیون 1930 ژنو[7] مسئولیت ضامن ولو با بطلان به استناد هردلیلی غیر از دلیل شکلی را همواره معتبر میداند و به نظر می رسد این دیدگاه با توجه به ماده 687 قانون مدنی به حقوق ایران نزدیک تر باشد. (سکوتی نسیمی، 1395،ص144) 4-1-2- فقدان اهلیت تصرف طبق ماده 345 قانون مدنی وجود اهلیت تصرف شرط صحت معامله است بنابراین عدم اهلیت تصرف به واسطه ورشکستگی به موجب ماده 418 قانون تجارت سبب ممنوعیت از تصرف در حقوق مالی شخص می گردد. دارنده سند چه با آگاهی و چه بدون آن از عدم اهلیت صادرکننده سند مصون نیست. چنانچه عدم اهلیت بعد از صدور سند تجاری رخ دهد برای مثال در مورد ورشکستگی دارنده داخل در ردیف غرما شخص ورشکستهمی‌شود و باید با توجه به مقررات ورشکستگی نسبت به تصفیه و ادای دین وی عمل شود. ( سکوتی نسیمی، 1395،ص145) 4-1-3- فقدان قصد (جعل امضا) ایراد جعل امضا از آنجایی که حاکی از فقدان قصد اصیل است بنابراین می تواند مبنای استناد واقع گردد و از پرداخت سند تجاری و به طور خاص ضمانت‌نامه حتی در مقابل دارنده با حسن نیت ممانعت بعمل آورد. حتی می تواند جعل و تزویر عناوین مجرمانه پیدا کنند و دارنده آگاه به جعل نیز مجرم شناخته شود. (سکوتی نسیمی، 1395،ص 148-147) 4-1-4- فقدان رضا هنگامی که اراده طرفین یک قرارداد به وسیله اکراه یا تهدید مخدوش شده باشد عنصر رضا در انعقاد قرارداد وجود ندارد. در رابطه با اینکه آیا چنین ایرادی برای شخص مکره برای استناد به منظور عدم پرداخت ضمانت‌نامه قابل پذیرش است یا نه؛ برخی از دکترین قائل به این نظر هستند که این رضایت چون حقیقی نیست پس می تواند مبنای استناد واقع شود. اما برخی دیگر قائل به این نظر هستند که ایراد مزبور در برابر دارنده با حسن نیت قابلیت طرح ندارد. به نظر می رسد که دکترین گروه نخست نظر نزدیک تری را با توجه به ماده 190 قانون مدنی و غیرنافذ بودن عقود در صورت فقدان عنصر رضا دارند واگر اکراه یا تهدید به حدی باشد که به طور کلی فرد را مسلوب الاراده نماید حتی باعث بطلان عقد نیز می گردد و حتی می تواند مصداق جرمی واقع شود. ( سکوتی نسیمی، 1395،ص148)
4-1-5- عدم مشروعیت وضعیت قراردادپایه و همچنین ضمانت‌نامه عندالمطالبه از منظر قانونی یا غیرقانونی بودن میتواند بعضاً اصل استقلال را به نحوی تحت تاثیر قرار دهد. راجع به غیرقانونی بودن قراردادپایه و ضمانت‌نامه عندالمطالبه چندین حالت قابل تصور است که در هر کدام وضعیت امکان یا عدم امکان استناد به ایراد غیرقانونی بودن متفاوت است :
هنگامی که صدور ضمانت‌نامه توسط یک قانون داخلی منع شده باشد یا برای مثال در برخی کشورها پرداخت ضمانت‌نامه به این دلیل که ذی نفع آن شهروند یک کشور دیگری که با کشور بانک ضامن روابط خصمانه دارد و با این وجود ضمانت‌نامه‌ای صادر گردد، ضمانت‌نامه مزبور غیر قانونی صادر شده است. حتی ممکن است ضمانت‌نامه عندالمطالبه به دلیل«ممنوعیتهای موردی»[8] غیرقانونی تلقی شوند. این وضعیت زمانی رخ میدهد که ضمانت‌نامه قانونی صادر شده است اما در زمان پرداخت بانک به دلیل دستور قضائی یا دولتی پرداخت آن ممنوع شده است یا اینکه دستور قضائی از طرف کشور خارجی مبنی بر منع پرداخت ضمانت‌نامه صادر شده باشد که البته زمانی که یک کشور خارجی دستور منع پرداخت بدهد، ممکن است دادگاه کشور صادرکننده ضمانت‌نامه تکلیفی به اجرای احکام دادگاه های خارجی نداشته باشد و به همین دلیل در صورتی که قانون حاکم بر ضمانت‌نامه و قانون محل پرداخت آن منعی نداشته باشد ، اقدام به پرداخت آن نمایند. وقتی که تنها ضمانت‌نامه غیرقانونی باشد (قراردادپایه قانونی است)، اصل استقلال نمیتواند نقشی ایفا کند. ( Michelle Kelly-Louw، 2009،P.352-353)
چنانچه قرارداد پایه غیرقانونی باشد و ضمانت‌نامه عندالمطالبه قانونی صادر شده باشد، تکلیف این حالت چندان روشن نیست برای مثال قراردادپایه مربوط به فروش مهمات است. گاهی عاملی که قراردادپایه را غیرقانونی مینماید به طور مستقیم ضمانت‌نامه را تحت تأثیر قرار نمیدهد. زمانی که غیرقانونی بودن قرارداد پایه به ضمانت‌نامه هم تسری پیدا کند باعث نقض اصل استقلال میگردد. (Michelle Kelly-Louw، 2009،(P.352برای اینکه ضمانت‌نامه‌ای در نتیجه غیرقانونی بودن قراردادپایه، غیرقانونی تلقی شود باید به اندازهای با قرارداد پایه مرتبط باشد[9] که فساد به آن تسری یابد. Michelle Kelly-Louw)،2009،(P.354در هر صورت ابعاد این قضیه کاملاً باید برای بانک ضامن مشخص باشد و اگر اثبات گردد که ضمانت‌نامه وسیلهای در راستای تحقق اهداف غیرقانونی قراردادپایه است، نباید پرداخت شود. (Michelle Kelly-Louw، 2009،P355)
هر دو سند باید به اندازه کافی به یکدیگر مرتبط باشند تا مجرایی بر استثنای اصل استقلال واقع شود.البته برای روشن تر شدن ابعادتاثیر متقابل غیرقانونی بودن ضمانت‌نامه عندالمطالبه و قراردادپایه و به ویژه نقض اصل استقلال باید منتظر رویه قضائی کشورها و همچنین تصویب قوانین جدیدتر ماند اما به طور کلی با وجود چهار شرط ذیل میتوان در صورت غیرقانونی بودن ضمانت‌نامه یا قراردادپایه برحسب مورد، از پرداخت ضمانت‌نامه جلوگیری بعمل آورد: الف)هرگونه ادعا مبنی بر غیرقانونی بودن اثبات گردد. ب)غیرقانونی بودن به اندازه کافی جدی باشد. ج)ذی نفع در غیرقانونی بودن دخیل باشد. د)ضمانت‌نامه به اندازه کافی با قراردادپایه مرتبط باشد.
3-2- ایراد سوء نیت 3-2-1- مطالبه ناروا از جانب ذی نفع بلاواسطه تقلب در رابطه با ضمانت‌نامه بانکی یا مربوط به خود ضمانتنامهو اسناد مرتبط با آن و یا مربوط به قراردادپایه است که اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی ناظر به مورد اخیر است. در حقوق ایران نص قانونی در خصوص تقلب که از استثنائات وارد بر اصل استقلال میشود وجود ندارد و برخی از دکترین حقوقی تحت عنوان سوء استفاده از حق ذیل اصل 40 قانون اساسی و ماده 132 قانون مدنی ان را با اصل استقلال قابل تجمیع [10]و نه تخصیص میدانند.(فرزانگان،1395، ص 146-145)در رابطه با ضمانت‌نامه به دلیل عدم قابلیت نقل و انتقال که به صورت عارضی بر آن به دستور بانک ضامن حادث میشود، نمیتوان دارندهای جز ذینفع اصلی که همان دارنده بلافصل آن است برای آن متصور شد و چنانچه مضمون له ضمانت‌نامه را به صورت «آشکارا ناروا»[11] از ضامن مطالبه نماید میتواند موجبات قابلیت استناد به ایرادات را برای مضمون عنه در عدم پرداخت وجه مندرج در ضمانت‌نامه به نحوی فراهم نماید با توجه به مزایای اصل استقلال ضمانت‌نامه بانکی که پیش تر اشاره گردید و به ویژه مزیت ذی نفع محوری آن امکان مطالبه من غیر حق از طریق ذی نفع آن را تقویت مینماید. البته هرگونه سوء استفاده از حق و مطالبه ناروایی در اینجا مدنظر نیست بلکه آن مطالبهای که کاملاً و به وضوح نشانگر عدم استحقاق ذی نفع از مطالبه وجه میباشد، مورد نظر است. برای اینکه در لحظه از پرداخت آن توسط ضامن جلوگیری شود باید دلایل سوء استفاده آشکار از قبل آماده شده باشد وگرنه به محض ارائه،ضمانت‌نامه پرداخت میشود و باید بعداً نسبت به اثبات محق نبودن ذی نفع آن طرح دعوی کرد.چنانچه مضمون عنه دارای ادلهی قاطع و محکمی باشد که نشان دهد تقلب یا جعلی صورت گرفته از آنجایی که ادله مزبور غیرقراردادی هستند و به حکم قانون باعث عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه می شوند بنابراین منافاتی با اصل استقلال پیدا نمی کنند و مضمون عنه می تواند قبل از مطالبه با مراجعه به دادگاه و ارائه دلایل مذکور با اخذ دستور موقت از پرداخت آن در زمان مطالبه جلوگیری کند و سپس اقدام به طرح دعوی مبنی بر ابطال ضمانت‌نامه نماید.(محبی، ص 130-127)مصادیق مطالبه آشکارا ناروا را میتوان مواردی مانند بطلان، فسخ، یا انفساخ قراردادپایه و در کل مواردی که سبب سقوط تعهد قرارداد پایه به نحوی گردیده است در صورتی که همراه با مستنداتی باشد که نشانگر استحقاق نداشتن ذی نفع به صورت آشکار باشد دانست. اجرای ناقص قرارداد پایه به وسیله ذینفع فی نفسه نمیتواند ایراد قابل استنادی باشد، عدم امکان اجرای قرارداد به واسطه فعل وی و مطالبه ضمانت‌نامه علیرغم اجرای کامل مفاد قرارداد پایه توسط ضمانت خواه مصادیق دیگری از سوء استفاده از حق به صورت آشکار از جانب مضمون له میتواند باشد.برای مثال، هنگامی که ذینفع تعهد اصلی خود مبنی بر تحویل ضمانت‌نامه به ضمانت خواه پس از اجرای تعهدات قرارداد پایه را ایفا نمیکند که قسمت (د) بند 2 ماده 19 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی ضمانتی[12] نیز موید همین مطلب استو یا با وجود اجرای کامل قرارداد پایه توسط ضمانت خواه، یا موارد دیگر که به نحوی سبب سقوط تعهد شده است، باز هم اقدام به مطالبه وجه ضمانت‌نامه از ضامن می نماید. (سلطانی، 1390، ص 281)در حقوق ایران در رابطه با تقلب به عنوان استثنائی بر اصل استقلال مطلب خاصی عنوان نشده استفقط ماده 14 قانون صدور چک تقلب و کلاهبرداری را از استثنائات اصل استقلال معرفی کرده است لایحه جدید قانون تجارت با مطرح کردن ادله قراردادی مانند فسخ، تهاتر، بطلان به عنوان استثنائات اصل استقلال به نحو فزاینده ای در جهت تقویت اصل مزبور کوشیده است که طبیعتاً توجیه منطقی ندارد.(فرازمند،1396،ص78-77) 3-2-2- مطالبه ناروا از جانب دارنده با واسطه چنانچه مضمون عنه و مضمون له ضمانت‌نامه را با توافق یکدیگر به شخص ثالثی انتقال دهند، در صورتی این انتقال توسط بانک ضامن پذیرفته میشود که بانک مزبور موافقت خود را اعلام کرده باشد و در این صورت چنانچه ذی نفع جدید به نوعی با سوء استفاده از حق خود وجه ضمانت‌نامه را مطالبه کند می تواند موجبات جلوگیری از پرداخت را توسط ضمانت خواه فراهم نماید.
3-3- ایرادات مربوط به روابط شخصی همان طور که پیشتر اشاره شد به صرف بطلان، فسخ، انفساخ، تخلف از شروط ضمن عقد و وضعیت هایی بدین صورت که ممکن است در رابطه قراردادپایه وجود داشته باشد، علی الاصول نمیتواند منجر به عدم پرداخت وجه ضمانتنامهشود و موارد مزبور باید همراه با دلایلی باشند که به روشنی عدم استحقاق ذی نفع را برسانند.اما در خصوص استناد به تهاتر چندین وضعیت قابل تصور است: 3-3-1- وضعیت استناد به تهاتر از جانب ضمانت خواه پس از صدور ضمانت‌نامه ممکن است به دلایل مختلفی ضمانت خواه از ذی نفع ضمانت‌نامه مبلغی طلبکار شود که این طلب چه از قراردادپایه ناشی شود و چه از هر عمل حقوقی دیگری نمی تواند مبنای استناد به ایرادات قابل استناد واقع شود چراکه این عمل کارکرد ضمانت‌نامه عندالمطالبه را به طور کلی زیر سؤال می برد. این درحالتی است که راجع به برات استناد به تهاتر امکان پذیر است اما در ضمانت‌نامه عندالمطالبه به دلیل وجود اصل استقلال ممنوعیت وجود دارد. لایحه قانون تجارت و دستورالعمل ناظر بر ضمانت‌نامه بانکی ( ریالی) نیز قائل بر عدم جواز امکان استناد مانت خواه به تهاتر هستند.(سربازیان و هاشمی، 1396، ص257-256) 3-3-2- وضعیت استناد به تهاتر از جانب ضامن استناد به تهاتر از جانب ضامن ارتباطی با اصل استقلال قراردادپایه از ضمانت‌نامه عندالمطالبه پیدا نمیکند و به همین دلیل امکان دفاع و طرح ایرادات وجود دارد. قواعد تهاتر از آنجایی که جنبه تکمیلی دارد؛ حتی می تواند در خود ضمانت‌نامه عندالمطالبه به جواز یا عدم جواز آن تصریح گردد.( سربازیان و هاشمی، 1396، ص 262-258) 3-3-3- وضعیت استناد به تهاتر از طرف ضامن متقابل در ضمانت‌نامه متقابل نیز این امکان برای بانک دستوردهنده وجود دارد تا با استناد به طلب قبلی خود از ذی نفع ضمانت‌نامه متقابل که همان ضامن اصلی است؛ وجه ضمانت‌نامه عندالمطالبه متقابل را نپردازد.(سربازیان و هاشمی،1396،ص262)
4- اصل استقلال در ضمانت‌نامه عندالمطالبه مقررات متحدالشکل 758 یکی از نگرانیهای مهم در عرصه تجارت بینالملل عدم وجود مقررات متحدالشکلی بوده که به نوعی رویهی واحدی را ایجاد کند و نهایتاً برخی از سازمانها درصدد ایجاد یک رویه متحدالشکل برآمدند و اقدام به وضع مقررات در این زمینه کردند که «اتاق بازرگانی بینالمللی»[13] از سازمانهای پیشگام در این حوزه است که اولین مقررات را تحت عنوان «مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های قراردادی»[14](یو. آر. سی. جی325) در سال 1978منتشر نمود. اما این مجموعه مقررات متحدالشکل در سطح تجارت بینالملل اقبالی نیافت و باعث شد تا اتاق بازرگانی بینالمللی بار دیگر در سال 1992 مقرراتی تحت عنوان « مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه»[15](یو. آر. دی .جی458) منتشر نماید که مقررات مزبور از سالهای 1992 تا 2010 بسیار مورد استقبال قرارگرفت. در سال 2010 نشریه اتاقبازرگانیبینالمللی مقرراتی را تحت عنوان « مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه»[16]) یو.آر.دی. جی 758( منتشر کرد. (هاشمی،1396،ص 77-76) حال باید بررسی شود که اصل استقلال ضمانت‌نامه عندالمطالبه از قراردادپایه به چه نحو در این مجموعه مقررات نمود پیدا کرده است.
5- تعریف ضمانت‌نامه عندالمطالبه در یو.آر.دی.جی 758 طبق ماده 2 مقررات یو.آر.دی. جی 758،« ضمانت‌نامه عندالمطالبه یا ضمانت‌نامه به معنای هر تعهد امضا شدهای است –به هر نام خوانده یا توصیف شود-که متضمن تعهد پرداخت در صورت ارائه مدرکی مطابق با شرایط ضمانت‌نامه باشد.»(تذهیبی،1396،ماده 2) راهنمای تفسیر مقررات یو.آر. دی. جی 758 در مورد تعریف فوق الذکر ضمانت‌نامه عندالمطالبه را تعهد برگشت ناپذیری میداند که توسط ضامن طبق دستور ضمانتخواه برای پرداخت مبلغ مندرج در ضمانت‌نامه ذکر شده است که در مقابل عدم انجام موضوع قراردادپایه توسط ذی نفع مطالبه میشود.(نجفی کریمی،1396،ص81)
6- ایرادات غیر قابل استناد در یو آر دی جی 758 اصل استقلال ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه به صراحت در ماده 5 مقررات یو.آر.دی.جی 758 بیان شده است: « الف- ضمانت‌نامه طبیعتاً از رابطه پایه و از درخواست صدورضمانت‌نامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن نداردو ضامن ملتزم به آن نیست. ضمانت‌نامه از قرارداد پایه و از درخواست صدور ضمانت‌نامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ارتباطی با ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشارهای که در ضمانت‌نامه به رابطه پایه و برای مشخصکردن آن میشود، طبیعت مستقل ضمانت‌نامه را تغییر نمیدهد.تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت‌نامه تابع ادعاها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذینفع نیست.ب- ضمانت‌نامه متقابل طبیعتاً از ضمانت‌نامه، رابطه پایه، درخواست صدور ضمانت‌نامه و هر ضمانت‌نامه متقابلی که مربوط به آن باشد مستقل است و ضامن متقابل به هیچ عنوان به این روابط دیگر بستگی نداشته و ملتزم به آن نیست.»راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه های عندالمطالبه استقلال دو طرفه را ویژگی اصلی آن ها دانسته است به این معنا که ضمانت‌نامه هم از قراردادپایه و هم از رابطه بین مضمون عنه و ضامن مبنی بر تقاضای صدور ضمانت‌نامه مجزا است که همین امر آثای را به دنبال خواهد داشت:1)ضمانت‌نامه عندالمطالبه برای پرداخت توسط ضامن صرفاً تابع شرایطی است که در آن تصریح شده یا به نحوی در متن آن به آن ها اشاره گردیده است. 2)ضامن علیالقاعده امکان استناد به هیچ ادعا و دفاعی نظیر خاتمه قرارداد، فورس ماژور، تهاتر و غیره را برای عدم پرداخت ضمانت‌نامه نخواهد داشت و همچنین نمی تواند به روابط بین خود و مضمون عنه در خصوص صدور ضمانت‌نامه برای ذی نفع از قبیل ورشکستگی مضمون عنه و عدم پرداخت کارمزد و غیره استناد نمایدو از نظر شکلی هم صرفاً باید شکل درخواست ذینفع را با شرایط متنی ضمانت‌نامه تطبیق دهد. البته لازم به ذکر است که تبانی در قراردادپایه ممکن است بتواند موجبات استناد به ایرادات قابل استناد در عدم پرداخت وجه ضمانتنامهرا برای ضامن فراهم نماید.(مسعودی،1397،ص94-93)
7- استثنائات اصل استقلال در یو آر دی جی 758 همان طور که راجع به استثنائات اصل استقلال به طور کلی مطالبی بیان شد در رابطه با ایرادات قابل استناد در مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه های عندالمطالبه 758 علیرغم عدم صراحت در مواد مربوطه و با وحدت ملاک از موارد کلی یان شده می توان استثنائات اصل استقلال را به صورت ذیل تشریح نمود:
7-1- ایرادات شکلی 7-1-1- لزوم انطباق ظاهری اسنادو مدارک بند (الف) ماده 19 مقررات یوآر دی جی بیان می دارد که : « ضامن صرفاً بر مبنای مدارک ارائه شده تصمیم میگیرد که آیا صورت ظاهر آن منطبق با شرایط ضمانت‌نامه هست یا نه ». باتوجه به بند(ب) ماده فوقالذکر در رابطه با حدود و ثغور و نحوه احراز این انطباق همین نکته کفایت میکند مفاد اسناد ارائه شده با یکدیگر تعارضی نداشته باشند.براساس بند (ج) ماده 19 مقررات مزبور نیز بانک ضامن صرفاً از نظر ظاهری به بررسی مطابقت یا عدم مطابقت امضاها در همان حد عرف بانکداری و در جایی که حتی شرایط خاصی برای مدارک نظیر الزام به ارائه گواهی مدارک و غیره تعیین شده است، میپردازد. طبیعتاً در همین بررسی سطحی و ظاهری چنانچه بانک ضامن عدم تطابق را احراز نماید میتواند از پرداخت ضمانت‌نامه طبقبند (الف) ماده 24 مقررات یو آر دی جی 758 خودداری کند و یا تنها طبق صلاحدید خود به مضمون عنه مراجعه یا چنانچه ضمانت‌نامه متقابل باشد به ضامن متقابل آن برای قبول مغایرت مراجعه نماید و ضامن متقابل هم به تبع آن در صورت احراز مغایرت طبق بند (ب) میتواند تقاضای پرداخت را رد کند یا فقط مغایرت مربوطه را به مضمون عنه خود اطلاع دهد. علی ایحال در صورتی که ظرف پنج روز کاری طبق بند (ث) پس از دریافت درخواست پرداخت، اقدام به اعلام مغایرت طبق موارد پیش گفته ننماید دیگر نمیتواند براساس بند( ج) ادعایی مبنی بر عدم مطابقت ظاهری اسناد با مفاد ضمانت‌نامه داشته باشد.ضمناً ضامن به طور کلی مسئولیتی هم در برابر اصالت اسناد به موجب بند های (الف) تا (ت) ماده 27 در خصوص شکل، اصالت و هرگونه اظهارات، شرایط کالا یا خدمات، حسن نیت، فعل یا ترک فعل شخص صادر کننده و غیره نخواهد داشت و به محض انطباق ظاهری اقدام به پرداخت ضمانت‌نامه خواهد کرد.
7-2- ایرادات ماهوی 7-2-1- وقوع فورس ماژور فورس ماژور طبق بند الف ماده 26 « مشیت الهی، شورش، ناآرامی های مدنی، اغتشاشات، جنگ، عملیات تروریستی یا هر اتفاقی که خارج از کنترل ضامن یا ضامن متقابل بوده به نحوی که باعث توقف فعالیت هایی که مربوط به اقدامات تحت به معنی بروز شرایطی است که امکان اجرای قرارداد را نه تنها توسط متعهد بلکه از جانب هر شخص دیگری ناممکن و نه دشوار می سازد. 3 شرط برای استناد به فورس ماژور در قرارداد باید احراز شود اولاً : درخصوص امکان یا عدم امکان قابلیت استناد به ایرادات برای ضمانت خواه و ضامن باید شرایط فورس ماژور در قراردادپایه و همچنین سایر وقایعی که ممکن است مانند « تحریم» از مصادیق فورس ماژور محسوب شود، بررسی گردند. (زالی،1392،ص56-54)
7-2-2- اثر فورس ماژور بر قراردادپایه فورس ماژور هنگامی بروز می کند که متعهد قادر به ایفای تعهدات خود به دلیل شرایطی که از حوزه اراده و اقتدار وی خارج بوده و حتی امکان پیش بینی بروز چنین مشکلی را نداشته است. با توجه به اصل استقلال و لزوم تفسیر مضیق از موارد استفاده از استثنائات این اصل باید گفت که تا زمانی که فورس ماژور حاکی از سوء استفاده آشکار و مطالبه من غیر حق نباشد امکان استناد به آن را برای متعهد در عدم پرداخت ضمانت‌نامه فراهم نمی کند. ضامن هم نمی تواند به چنین ایرادی در عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه استناد نماید مگر اینکه مطالبه ضمانت‌نامه قبل از قوه قهریه بعمل آمده باشد. شق سوم بند (ب) و (پ) ماده 26 مقررات یو آر دی جی در این خصوص مقرر می دارد که : بند ( ب) : «اگر تاریخ ضمانت‌نامه در تاریخ ارائه مدارک به ضامن یا پرداخت به دلیل وقوع قوه قهریه متوقف گردد: طبق شق سوم : «پس از پایان قوه قهریه حتی اگر ضمانت‌نامه خاتمه یافته باشد پرداخت خواهد شد و در این شرایط ضامن می تواند در عرض 30 رئز تقویمی بعد از پایان قوه قهریه مطالبه وجه را برای ضامن متقابل حتی اگر ضمانت‌نامه مزبور نیز خاتمه یافته باشد، ارسال نماید.»
7-2-3- تحریم و فورس ماژور آیا شرایط تحریم میتواند به عنوان فورس ماژور ایرادی قابل استناد در عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه برای مضمون عنه یا ضامن محسوب شود؟ باید بررسی شود که شرایط تحریم که مانع ایفای تعهدات متعهد اصلی قراردادپایه میشود 3 شرط اصلی فورس ماژور را محقق نموده است یا خیر. 3 شرط اصلی فورس ماژور عبارت از غیرقابل پیش بینی بودن، غیرقابل اجتناب بودن و خارجی بودن حادثه می باشد. می توان گفت که تحریم فاقد شرط عدم قابلیت پیش بینی است و معضلی قابل پیش بینی است. برای مثال شرایط تحریم در ایران نمی تواند مبنای استناد برای عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه واقع شود چراکه حتی تحریم های جدید هم برای آن از نظر سیاسی و اقتصادی قابل پیش بینی است. ضامن که اغلب همان بانک است هم می تواند به طریقی دشوارتر با واسطه وجه آن را پرداخت نماید و نمی تواند به معضل تحریم به عنوان فورس ماژور برای عدم پرداخت استناد نماید. (زالی،1392،ص57-56)
7-2-4- ایراد مطالبه من غیر حق یا سوء استفاده آشکار در مقررات یو آر دی جی 758 صراحتاً مقرره ای برای پیشگیری از مطالبه متقلبانه توسط ذی نفع وجود ندارد تنها مادهای که مقداری بتواند از چنین مطالبهای پیشگیری کند ماده 15 آن است که مقرر میدارد هر گونه مطالبه وجه طبق ضمانت‌نامه عندالمطالبه باید همراه بیانهای از جانب ذی نفع آن باشد که نشان دهد ضمانتخواه در کدام بند قراردادپایه یا همان تعهداتش تخلف نموده است. وجود چنین بیانیهای در بند (ب)همین ماده نیز برای ضمانت‌نامه متقابل پیشبینی شده است. البته ممکن است، متن ضمانت‌نامه‌ای وجود چنین بیانیهای را مستثنی قراردهد. البته درصورت مستثنی نکردن این بیانیه از شرایط مطالبه وجه ضمانت‌نامه یا مسکوت گذاشتن آن به نوعی می تواند مطالبه بدون وجود بیانیه را در معرض عنوان مطالبه من غیر حق قراردهد. بیانیهای که ذی نفع ارائه میدهد درواقع مبتنی بر یک رأی دادگاه یا داوری است؛ از جهتی وجود چنین بیانیهای باعث کاهش هرگونه مطالبهای به نا حق میگردداما اساساً وجود چنین بیانیهای نیز باعث میشود تا کارکرد اصل استقلال خدشه دار شود و بیشتر به همین دلیل یا دلایل دیگری نظیر آن است که باعث متروک شدن استفاده از مقررات یو.آر.دی.جی در صحنه بینالمللی شده است[17].( زالی،1392،ص38) در این راستا تدوینکنندگان مقررات یوآردیجی758 با مبرا کردن ضامن در قبال هر نوع مسئولیت شکلی، صحت، اصالت، تزویر یا اثر حقوقی هرگونه امضا یا سند و غیره به امکان مطالبه متقلبانه شانس بیشتری داده اند که امری قابل انتقاد است.(فرازمند، 1396،ص72) در رابطه با ضمانت‌نامه متقابل چه با آگاهی و چه بدون آگاهی از پرداخت متقلبانه ضامن اول، درصورتی که مدارک مطالبه ضمانت‌نامه از نظر ظاهری منطبق با مقررات یوآردی جی 758 و یا هر قانون دیگری باشد، ضامن دوم مکلف به پرداخت است و برای جبران مبلغ پرداختی در نهایت می تواند به ضمانت خواه رجوع کند.(فرازمند، 1396،ص74)
7-2-5- ایرادات مربوط به روابط شخصی وضعیت قراردادپایه هم به نوعی می تواند در استناد به ایرادات قابل استناد برای ضمانت خواه و ضامن موجباتی را فراهم نماید. در مقررات یوآر دی جی 758 هیچ اشارهای به وضعیتهای مختلفی که ممکن است در قراردادپایه بروز کند نشده است؛ مثلاً در فرض بطلان یا فسخ قرارداد آیا همچنان اصل استقلال کارایی خود را حفظ میکند یا خیر. در اینجا باید گفت که کارکرد اصل استقلال خدشه دار نمی‌شود و هرگونه ادعایی بعداً با ارائه دلایل و مستندات در دادگاه در صورت اثبات میتواند موجبات جبران خسارت را برای ضمانت خواه یا ضامن فراهم کند.در موارد عدم اصالت امضا یا مهر در قراردادپایه، عدم نیابت امضا کننده سند از اصیل، حجر، ورشکستگی، اشتباه یا اکراه باتوجه به کلیاتی که راجع به اهلیت استیفاء توجه به اصل استقلال ممکن است مضمون عنه بری شود اما بانک به واسطه تعهد براتی خود در ضمانت‌نامه متعهد باقی می ماند و حتی ممکن است امکان رجوع به ضمانتخواه را پیدا نکند.
نتیجه گیری اصل استقلال به جهت مزایای خاصی کهبرای ذینفعان ضمانت‌نامه های عندالمطالبه به همراه داشته سبب شده تا اطمینان بیشتری را در عرصه تجارت بینالملل برای استفاده کنندگان شکل دهد و باید حتی الامکان موارد استثناء اصل مزبور به حداقل برسد تا تمایل به استفاده از آن در صحنه تجارت بین الملل گسترش یابد. علی الاصول ایرادات مربوط به قراردادپایه نمیتوانند از پرداخت فوری ضمانت‌نامه عندالمطالبه جلوگیری نمایند. با وحدت ملاک و البته با لحاظ برخی از تفاوت‌های مهم با اسناد تجاری ایرادات مربوط به شکل، ماهیت و ایرادات قانونی با توجه به تفسیر مضیق آنها میتواند مبنای استناد ضمانت خواه یا بعضاً ضامنهای ضمانت‌نامه عندالمطالبه در فرضی که ضامن متقابل نیز وجود دارد برای رهایی از مطالبه متقلبانه ذینفع و مطالبهای که به نحوی شرایط شکلی آن از جانب وی رعایت نشده یا ایراداتی مثل فسخ، بطلان، تهاتر ( ایرادات مربوط به روابط شخصی یا دلایل قراردادی)در صورتی که ایرادات اخیرالذکر همراه با دلایلی باشند که عدم استحقاق ذی نفع را نمایان سازد ؛ سبب عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه عندالطالبه گردد. در حقوق ایران به موجب مقررات نظام بانکی کشور و نیز لایحه جدید قانون تجارت صدور ضمانت‌نامه عندالمطالبه به رسمیت شناخته شده است. از یک سو در رابطه با مسئله مطالبه متقلبانه یا سوء استفاده آشکار سابقه طرح بحثی به آن صورت وجود ندارد و از طرف دیگر لایحه جدید قانون تجارت با مورد شمول قراردادن ادله قراردادی مثل فسخ، بطلان، تهاتر و غیره به عنوان استثنائات اصل استقلال برای عدم پرداخت وجه ضمانت‌نامه در ایجاد تعادل در کارکرد اصل استقلال توفیقی نداشته است با این حال روشن تر شدن ابعاد اصل استقلال و استثنائات آن نیازمند بررسیهای قضائی بیشتر و قوانین کارآمدتری است. مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه 758صراحتی درخصوص استثنائات اصل استقلال این قبیل ضمانت‌نامه‌ها ندارد و حتی بعضاً با پیش بینی مدارکی اضافی به هنگام مطالبه به نوعی کارکرد اصل مزبور را تنزل داده است؛ هرچند که به عقیده برخی باعث شده تا حد کمی از مطالبه متقلبانه ذی نفع ممانعت بعمل آورد. پیشبینی ماده 27 در مقررات مزبور باعث شده حتی ضامن کوچک ترین مسئولیتی را در قبال شکل، ظاهر، اصالت، حسن نیت ضمانتخواه یا ذی نفع و غیره نداشته باشد که این خود باعث میشود تا صرفاً با یک بررسی و داشتن انطباق ظاهری اقدام به پرداخت وجه ضمانت‌نامه‌ای که امکان مطالبه متقلبانه آن بالاست در سریع ترین زمان ممکن بنماید که این امر خود باعث شده در صحنه تجارت بین الملل، استفاده از مقررات مزبور با اقبال چندانی مواجه نگردد.
[1]- گروه حقوق خصوصی، واحد تهران مرکز، دانشگاه آزاد اسلامی ، تهران، ایران. talebi.mousa@gmail.com [2]- گروه حقوق خصوصی، واحد تهران مرکز، دانشگاه آزاد اسلامی ، تهران، ایران.(نویسنده مسول): hei.hasanzadeh@iauctb.ac.ir [3]- گروه حقوق خصوصی، دانشگاه شاهد ، تهران، ایران. sattarzarkalam@gmail.com [4]- گروه حقوق خصوصی، واحد تهران مرکز، دانشگاه آزاد اسلامی ، تهران، ایران. j-maleki@iauctb.ac.ir [5]. ماده 836 لایحه جدید قانون تجارت : «ضمانت نامه مستقل سندی است که به موجب آن صادرکننده (ضامن) به درخواست متقاضی (مضمون عنه) پرداخت مبلغ معینی به ذی نفع (مضمون له) را با رعایت شرایط مقرر در ضمانت نامه برعهده میگیرد». [6]. بند 2 ماده 33 کنوانسیون 1930 ژنو:« ....مسئولیت ضامن همواره ولو تعهدی را که او تضمین نموده است به هر دلیل غیر از ایراد مربوط به شکل سند باطل باشد، معتبر است....» [7].Convention Providing a Uniform Law For Bills of Exchange and Promissory Notes (Geneva, 1930) The League of Nations, available at : https://www.jus.uio.no/lm/bills.of.exchange.and.promissory.notes.convention.1930/doc.html#104 [8].Supervening Prohibition [9].Degree of Connectivity [10].الجمع مهما امکن اولی من الطرح [11].Appel manifesement abusif [12]. United Nations Convetion on Independent Guarantees and Stand_by Letters of Credit (adopted 11 December 1995, entry into force 1 January 2002) UNTS vol.2169, p.163 [13].International Chamber of Commerce )ICC) [14] .Uniform Rules for Contract Guarantees, URCG 1978, No. 325 [15] .Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG),1992, No.458 [16] .Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG),2010, No.758 [17]. در این رابطه حتی می توان به این مورد اشاره کرد که تعریف ضمانت نامه مشروط در لایحه جدید قانون تجارت با تعریف آن در مقررات یو.آر.دی. جی 758 متفاوت است چراکه در مقررات متحدالشکل بیان شرطی که سبب مخدوش شدن اصل استقلال گردد مانند ارائه گواهی شخص ثالث و نظایر آن منعی ندارد اما این در حالی است که آوردن هر شرطی در ضمانت نامه به طور کلی باعث کاسته شدن از ارزش استقلال در آن می گردد. (زالی،1392، ص37) | |||
| مراجع | |||
|
فهرست منابع
| |||
|
آمار تعداد مشاهده مقاله: 992 تعداد دریافت فایل اصل مقاله: 151 |
|||