بررسی تطبیقی تحدید طلاق از منظر فقهای امامیه و اهل سنت و مخالفت با آن از منظر حقوق کیفری

آموزه های فقه و حقوق جزاء

مقاله 6، دوره 2، شماره 1 - شماره پیاپی 5، خرداد 1402، صفحه 115-134   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.30495/jcld.2023.1973214.1031

نویسندگان

امین نجفیان^* ؛ هادی خوشنودی

استادیار گروه فقه و حقوق، مجتمع آموزش عالی شهید محلاتی، قم، ایران

چکیده

تاریخ دریافت: 1401/08/29                تاریخ بازنگری: 1401/09/29               تاریخ پذیرش: 1402/01/27   

یکی از مهمترین معضلات و چالش­ های پیش­روی خانواده در سالیان اخیر، طلاق می ­باشد. بررسی آمار و ارقام از مراجع ذی صلاح همچون سایت ثبت احوال، حکایت از روند رو به تزاید این معضل دارد. هرگونه توافق درباره­ ی یک قاعده شرعی یا حقوقی، عملاً، در قالب «شرط» صورت می­ گیرد. تحدید حق طلاق به صورت قراردادی می ­تواند به عنوان یکی از راه­ های کاهش میزان طلاق، مورد اعتنا و توجه باشد. در این تحقیق، با استفاده از منابع کتابخانه ­ای و با روش توصیفی تحلیلی، به بررسی تطبیقی تحدید طلاق از منظر فقهای امامیه و اهل سنت پرداخته و به این نتایج رسیده است که اولاً، ­تقبیح طلاق و سعی در یافتن شیوه­ های تحدید آن، همواره از دغدغه ­های فقهای امامیه و اهل سنت بوده است؛ ­ثانیاً، برخی از­ فقهای امامیه و اهل سنت به صورت مطلق و برخی دیگر به شکل تفصیل، شرط عدم طلاق را پذیرفته و متخلف از آن را گنهکار و طلاق حاصله را نافذ نمی­ دانند.

کلیدواژه‌ها

طلاق؛ تحدید طلاق؛ شرط عدم‌ طلاق؛ تحدید قراردادی طلاق

اصل مقاله

مقدمه

یکی از مهمترین معضلات و چالش­های پیش­روی خانواده در سالیان اخیر، طلاق می­باشد. بررسی آمار و ارقام از مراجع ذی­صلاح، همچون سایت ثبت احوال، حکایت از روند رو به تزاید این معضل دارد. تحدید حق طلاق به صورت قراردادی، می­تواند به عنوان یکی از راه­های کاهش میزان طلاق، مورد اعتنا و توجه باشد. هرگونه توافق درباره یک قاعده شرعی یا حقوقی، عملاً در قالب «شرط» صورت می‌گیرد. طرفین قرارداد می‌توانند به صورت شرط ضمن عقد، بعضی آثار عقود را تغییر دهند و توافق خود را جانشین الزامات شرعی یا قانونی نمایند؛ اعم از اینکه حق و تکلیفی را نفی نمایند یا حق و تکلیفی ایجاد نمایند. کاربرد شرط، به ویژه در مورد احکامی مانند طلاق که به روش تقنینی قابل تغییر نیست، از اهمیت مضاعفی برخوردار است؛ زیرا «شرطیت» ظرفیتی است که به طرفین عقد ازدواج امکان می‌دهد، آثار شرعی یا قانونی عمل حقوقی مورد نظر خود را تعدیل نمایند.

آیا زوجین می‌توانند با استفاده از ظرفیت شرط، حق طلاق زوج را در ضمن عقد نکاح نفی نموده یا آن را محدود نمایند؟ به عبارت دیگر آیا شرط عدم طلاق به نفع زوجه مشروعیت دارد یاخیر؟ بدیهی است که اگر این شرط مشروع باشد، می‌توان از این روش برای پیشگیری از طلاق‌های هوس‌گرایانه استفاده کرد.

پژوهش حاضر عهده دار سخن از مشروعیت تحدید طلاق زوج به صورت تطبیقی از منظر فقهای امامیه و اهل سنت است.

1. مفهوم شناسی (گونه شناسی تحدید طلاق)

تحدید حق طلاق زوج به دو شکل قانونی و قراردادی قابل تصور است که در ادامه به آن پرداخته خواهد شد.

1ـ1. تحدید حق طلاق به روش قانونی

تحدید حق طلاق زوج از حیث قانونی به دو صورت قابل تصور است. تحدید حق طلاق بر مبنای احکام اولیه و دیگر بر مبنای احکام ثانویه و ضرورت­های اجتماعی که در ادامه به آن پرداخته خواهد شد.

1ـ1ـ1. قانون­گذاری بر مبنای احکام اولیه

احکام اولیه، احکامى هستند که بر موضوعات معینى قرار داده شده­اند، قطع ­نظر از عوارض و حالات ثانوى که بر آن موضوع، عارض مى­شود؛ مانند وجوب نماز و روزه و حج یا طهارت آب کر و آب جاری و صحت بیع و بطلان معامله ربوی (مکارم شیرازی، 1427، 23). احکام اولیه الهى بر اساس مصالح کلى و دائمى وضع شده‌اند و از این جهت ثابت و تغییر ناپذیرند (علی نوری، 1382، 31).

در قرآن، آیات فراوانی در رابطه با طلاق وارد شده است؛ از جمله:

« وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ » (بقره، 231)؛ و هرگاه زنان را طلاق گفتید و به پایان عده خویش رسیدند، پس به خوبى نگاهشان دارید، یا به خوبى آزادشان کنید.

« وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ » (بقره، 237)؛ و اگر پیش از آنکه با آنان نزدیکى کنید، طلاقشان گفتید، در حالى ‌که براى آنان مَهرى معین کرده‌‏اید، پس نصف آنچه را تعیین نموده‌‏اید، به آنها بپردازید.

این آیات و آیات دیگری که در رابطه با طلاق وارد شده است، همگی درصدد بیان احکام مربوط به طلاق هستند و خطاب به مردان بوده و می­فهماند که حق طلاق به‌ عنوان اصل اولی، در اختیار مردان است. در رابطه با حق طلاق روایات متعددی نیز وارد شده است که حق طلاق را در اختیار مرد می‌داند، نظیر روایتی که پیامبر (ص) فرمودند: « طلاق در اختیار کسی است که ساق را در اختیار دارد » (نوری، 1408، 306). در این جا کسی که ساق در اختیار اوست، کنایه از شوهر است که حق تمتع از زن را داراست (عاملی، 1413، 11).

لذا با این فرض که حق طلاق به دست مرد است، نمی­توان به شکل قانونی، آن هم بر مبنای احکام اولیه حق طلاق را از مرد سلب یا آن را محدود نمود .

1ـ1ـ2. قانون­گذاری بر مبنای احکام ثانویه و ضرورت­های اجتماعی

با توجه به صحیح نبودن قانون­گذاری قوانین ثانوی به صورت دائم (حکیم، 1979، 73) و مشکلاتی که در حوزه تشخیص مصداق و باقی بودن زمان ضرورت و مصلحت پیرامون تحدید حق طلاق زوج، در صورت تقنین قوانین ثانوی به شکل موقت، وجود دارد، نمی­توان به صورت قانونی بر مبنای احکام ثانویه و ضرورت­های اجتماعی، حق طلاق زوج را محدود نمود.

1ـ2. تحدید حق طلاق به روش قراردادی

شرط عدم طلاق یا شرط طلاق پس از مدت معین نظیر شرط ترک تزوّج، عدم مطالبه‌ی مهر، عدم مطالبه‌ی نفقه و مانند آن از نوع شرط فعل بوده، و چنین تعهداتی مشروع است؛ مگر در مواردی که ممکن است دلیل خاصّی بر عدم مشروعیت شرط عدم مطالبه یا اعمال حق رسیده باشد؛ مانند روایاتی که به نظر بعضی فقها، دالّ بر عدم مشروعیت و بطلان شرط ترک تزوّج است. محقق حلی در بطلان این­گونه شروط می­فرماید: « اذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع مثل ان لا یتزوج علیها ... بطل الشرط » (حلی، 1409، 273). نظیر این بیان ایشان درمنابع فقهی دیگر هم آمده است (طوسی، 1387، 303؛ حلی، 1413، 77).

دیگر آنکه هرگاه مفاد شرط، تعهد به عدم مطالبه یا عدم اعمال و ایفای حق به صورت مطلق و دایمی باشد، چنین تعهدی نیز مشروع نمی‌باشد؛ همانند این روایت زراره راجع به مردی که مقابل همسرش متعهد می­شود که در حیات و پس از مرگ او ازدواج نکند و زن نیز متقابلاً متعهد می­شود که پس از مرگ شوهر ازدواج نکند. امام صادق (ع) فرمود: « اذهَب وَ تَزَوَج وَ تَسر فَإنّ ذَلِکَ لَیسَ بِشَیئ وَ لَیسَ شَیئ عَلَیکَ وَ لَا عَلَیهَا » (کلینی، 1407، 403).

2. اقوال مسأله

در بحث مشروعیت یا عدم مشروعیت شرط عدم طلاق، میان فقهای شیعه اختلاف ­نظر وجود دارد. برخی قائل به مشروعیت، برخی عدم مشروعیت و برخی دیگر قائل به تفصیل شده­اند. مشروعیت یا عدم مشروعیت  شرط عدم طلاق یا به طور صریح، میان کلام فقها وجود دارد، یا از طریق تطبیق موارد هم ملاک، می­توان حکم آن را کشف نمود.

2ـ1. قائلین به عدم مشروعیت

میان قائلین به عدم مشروعیت، ‌برخی از فقهاء، شرط عدم طلاق را شرطی فاسد و برخی دیگر، نه تنها این شرط را فاسد، بلکه مفسد عقد نیز می­دانند؛ به این معنا که شرط عدم طلاق، نه تنها از نظر شرع مقدس، مشروعیت ندارد، بلکه این گونه شروط به دلایلی مبطل عقد نکاح هم خواهد بود. قائلین به عدم مشروعیت شرط عدم طلاق، به دلایل مختلفی درصدد بیان مخالفت خود با این شرط برآمده­اند. برخی از ایشان، شرط عدم طلاق را به دلایلی از جمله مخالفت آن با کتاب و سنت، ابداع حکم جدید، اجماع و نهایتاً، مخالفت با مقتضای عقد، مشروع ندانسته­اند؛ اما عقد نکاح را صحیح دانسته­اند. برخی دیگر از فقهاء، نه تنها این شرط را باطل، غیر مشروع و خلاف مقتضای عقد، بلکه این شرط را مبطل عقد نکاح نیز می­دانند.

2ـ1ـ1. مخالفت شرط عدم طلاق با کتاب و سنت

شهید ثانی در مسالک الافهام، ذیل عنوان: « إذا شرط فی العقد ما یخالف المشروع، مثل أن لا یتزوّج علیها أو لا یتسرّى»، ضمن قبول فساد شرط ترک تزوج و تسری، مفسد بودن این شرط بحث کرده و معتقد است شرط ترک تزوج و تسری و در اینجا شرط عدم طلاق، خللی به قصد عقد وارد نمی کند؛ مگر اینکه بگوییم عقد مقید به این شروط شده که در این صورت، عقد، صحیح، ولی شرط، باطل است و بر صحیح بودن عقد در صورت وجود چنین شروطی، ادعای اجماع و عدم مخالفت نموده است. ایشان، همچنین، علت مخالفت خود ‌‌را مخالفت این شرط با شریعت اسلام می­داند (عاملی، 1413، 245).

ابن ­ادریس حلی نیز در نظرات مشابهی درباره­ی شروط ضمن عقد نکاح، مطرح کرده است که اگر مرد، ضمن عقد نکاح، بر زوجه خود شرط کند که در زمان حیات و پس از آن، همسر و کنیز دیگری نگیرد، شرط را باطل، ولی عقد نکاح را صحیح می­داند (حلی، 1411، 589). ایشان و قاضی ابن­ براج، در المهذب (طرابلسی، 1406، 207) نیز تصریحی به شرط عدم طلاق ندارند؛ اما از کلامشان: « او ما اشبه ذلک» می­توان، شرط عدم طلاق را مد نظر ایشان دانست.

محقق حلی نیز این­گونه شروط را مخالف کتاب و سنت و باطل شمرده و درمورد علت بطلان این شرط، نکاح مبتنی بر این شرط را صحیح دانسته و در صورت مخالفت با این شرط چیزی را متوجه زوج نمی­داند (حلی، 1412 ، 327). ایشان نیز شرط عدم طلاق را همانند شرط ترک تزوج و تسری، باطل، ولی مفسد عقد نمی­داند. همچنین علامه حلی، تقسیم مشابهی از شروط در عقد نکاح داشته و این­گونه شروط را مخالف شریعت و عقد را صحیح می­داند (حلی، 1413، 176).

محقق بحرانی نیز این شرط را به دلیل مخالفت با کتاب و سنت، باطل، ولی عقد را صحیح می­داند؛ چراکه معتقد ­است فساد این شرط، خللی به صحت عقد وارد نمی­کند. ایشان این نظر خویش را مستند به مشهور کلام فقها می­داند (بحرانی، 1376، 525-526).

صاحب جواهر نیز در احکام نکاح، این شرط را به علت مخالفت با کتاب و سنت، باطل دانسته و معتقد هستند، بطلان این شرط، خللی به صحت عقد وارد نمی­کند و بطلان شرط و صحت عقد را اتفاقی و اجماعی دانسته و برای اثبات نظر خود، به برخی از روایات استناد می­کند (نجفی، 1404، 95).

2-1-2. ابداع حکم جدید

برخی از محققین معتقد هستند، تزوج و تسری امری کلی و حلال است و التزام به ترک این کلی مستلزم تحریم آن است و فقط شروطی صحیح است که شارع آن را اجازه داده و نه شرطی که همانند تحریم تزویج و تسری، ابداع حکم جدید نماید. ترک کلی مباح از قبیل تاسیس حکم کلی است و مطلقاً باطل و ترک جزئی از قبیل تاسیس حکم جزئی، باطل نیست (نجفی­ کاشف الغطاء، 1422، 222).

محقق نراقی به علت تأسیس و ابداع حکم جدید، قائل به بطلان و فساد این­گونه شروط است و در بطلان شروطی از قبیل ترک تزوج و عدم طلاق به برخی آیات قرآن (نساء، 4 و 24) استدلال کرده  و این شروط را مخالف  قرآن کریم می­داند (نراقی، 1417، 148).

2ـ1ـ3. اجماع

برخی از فقها، علاوه بر استناد به آیات و روایات در مخالفت خود با این شرط، از اجماع نیز سخن به میان آورده­اند و شرط ترک تزوج را مخالف شریعت و باطل دانسته و بر بطلان این شرط ادعای اجماع می­کند (ترحینی­عاملی، 1427، 476؛ حلبی، 1417، 349).

صاحب­ جواهر نیز بطلان این شرط را­ از طریق­ اجماع نیز ثابت دانسته و­ این اجماع را به صاحب کشف اللثام مستند می­کند (نجفی، 1404، 95).

2-2. قائلین به مشروعیت

فقهاء، به شیوه­های مختلفی مشروعیت شرط عدم طلاق را بیان کرده ­اند.

2ـ2ـ1. مشروعیت شرط عدم طلاق به شکل مطلق

برخی از فقهاء، به بیان حکم تخلف از شرط عدم طلاق و ترک تزوج پرداخته و می­فرماید که هیچ تردیدی نیست و بلکه اجماعی است که زوج در صورت تخلف از شرط عدم طلاق و ترک تزوج، از حیث تکلیفی، کار حرامی انجام داده است؛ زیرا شرط، ملحق به عقد و جزئی از عقد بوده است و برای شرط عدم طلاق و ترک تزوج، مشروعیت قائل است و به آیه شریفه « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » (مائده، 1) و قول پیامبر (ص): « المؤمنونَ عِندَ شُروطِهِم » (حرعاملی، 1409، 353) استناد می­کند. مستفاد از ادله ذکر شده، فقط، وجوب تکلیفی وفای به شرط است و از این ادله نمی­توان عدم نفوذ طلاق و نکاح را در صورت تخلف از شرط عدم طلاق و ترک تزوج، استفاده نمود (خلخالی، 1427، 1003).

محقق خویی، ذیل توضیحاتی درباره­ی اشتراط وکالت به صورت شرط فعل، سوالی را مطرح و پاسخ می­دهد که چیزی که مترتب بر نفوذ شرط می­شود، چیزی غیر از حکم تکلیفی محض و ثبوت خیار برای شارط نیست و از روایت « المومنون عند شروطهم » چیزی غیر از وجوب وفای به شرط مستفاد نمی­شود (خویی، 1413، 464).

میرزای قمی و برخی دیگر، قول کسانی که لفظ شرط را در برخی از روایات همانند روایت منصور، حمل بر استحباب می­کنند، نمی­پذیرد و اصل را بر وجوب می­داند و می­فرماید: « موثقه منصور، دلالت بر لزوم عمل به مقتضای شرط عدم طلاق و ترک تزوج دارد ». ایشان علت این حکم را مستند به روایت « المُومِنُونَ عِندَ شُرُوطِهِم » می­داند (قمی، 1427، 475 ؛ مشکینی، 1418، 298).

اما میان نظرات فقهایی که قائل به مشروعیت شرط عدم ­طلاق هستند، محقق حکیم، نظری متفاوت از دیگران ارائه می­کند. اگر مرد با همسرش، شرط کند که غیر از او همسر دیگری اختیار نکند، این شرط صحیح بوده و واجب است زوج به شرطش عمل نماید و اگر تخلف از شرط کرد، نکاح جدید او نافذ نخواهد بود؛ مگر آنکه زوجه به نکاح جدید همسرش رضایت دهد؛ هرچند بعد از آن باشد و اگر زوجه بر همسرش شرط نماید، او را در حال خاصی، همچون سفر و مرض، طلاق دهد، این شرط، نافذ و زوج باید به شرطش ملزم باشد (حکیم، 1415، 41).

2-2-2. مشروعیت به صورت عهد و نذر

برخی دیگر از فقهاء، ذیل روایت منصور بزرج، تصریح این روایت را بر مشروعیت شرط عدم طلاق، واضح ندانسته و شرط عدم طلاق و ترک تزوج در این روایت را حمل بر عهد و نذر می دانند؛ البته عدم تصریح این گروه از فقهاء، به مشروعیت شرط عدم طلاق ذیل این روایت، دلالتی بر عدم مشروعیت این شرط نزد ایشان ندارد؛ بلکه صرفاً در مقام توجیه و تفسیر این روایت بوده­اند؛ لذا اینکه ایشان، شرط عدم طلاق و ترک تزوج در این روایت را حمل بر عهد و نذر می­دانند، نه شرط، مشروعیت عدم طلاق به صورت عهد و نذر را در نزد آنان می­رساند.

دلیل این دسته از فقهاء، از جمله شیخ طوسی، مبنی بر حمل شرط عدم طلاق و ترک تزوج، بر عهد و نذر، این قسمت از روایت منصور بزرج از امام کاظم (ع) است: « إِلَّا أَنْ یَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَیْهِ أَنْ لَا یُطَلِّقَهَا»؛ یعنی: زوج، خداوند را بر این تعهد خود که همان عدم طلاق و ترک تزوج زوجه است، شاهد می­گیرد و این، همان عهد و نذر است؛ نه شرط (طوسی، 1365، 371).

سید کاظم حائری نیز در فقه العقود، شرط عدم طلاق و ترک تزوج ذکر شده در روایت منصور را حمل بر عهد و نذر کرده است (حائرى، 1423، 253).

2ـ2ـ3. مشروعیت به صورت تقیه و استحباب

برخی دیگر از فقهاء، از جمله شیخ طوسی، در تهذیب (طوسی، 1365، 371) و استبصار (طوسی، 1390، 232)، ذیل حدیث منصور، شرط عدم طلاق و ترک تزوج را حمل بر تقیه و استحباب دانسته­اند.

محقق بحرانی، ضمن بیان نظرات شیخ طوسی در تهذیب و استبصار، مبنی بر حمل شرط عدم طلاق و ترک تزوج بر نذر، آن را مورد نقد قرار داده و حمل این شروط بر نذر را نمی­پذیرد؛ زیرا معتقد است حمل شروط بر نذر در این روایت، نذر مباح است و در انعقاد این نذر اختلاف است. ایشان، شرط عدم طلاق را در این روایت حمل بر تقیه می­داند و بر آن نیز ادعای اجماع می­کند (بحرانی، 1367، 529).

2ـ3. قائلین به تفصیل

 برخی دیگر از فقهاء، شرط عدم طلاق را به صورت شرط نتیجه نمی­پذیرند و آن را خلاف شریعت می­دانند؛ ولی از طریق شرط فعل، قائل به مشروعیت آن می­شوند. برخی در تعریف « المومنون عند شروطهم » وفاء و الزام مومنان را به انجام شرط، واجب می­داند و شرط کردن امر حرام ذاتی، همانند اشتراط شرب خمر، و امر حرام عرضی، همچون اشتراط وطی زوجه حائض را از قبیل شروط باطل دانسته و علت بطلان این شروط را تحلیل حرام بیان می­کند (نجفی، 1422، 75-76). با کمی دقت در بیان ایشان، نوعی تفصیل در مورد اشتراط ترک مباح مشخص می­شود.

امام خمینی، اشتراط ترک و فعل احکام غیر الزامیه، همانند: مستحبات، مکروهات و مباحات را مخالف شرع ندانسته و اشتراط تحریم حلال یا مباح و تحلیل حرام را مخالف شرع و باطل می­داند و می­فرمایند: « در مورد احکام غیر الزامی، مانند: کارهـای حلال و مباح و مستحب و مکروه، شرط ترک یا فعل آن، مخالف بـا شرع نیست؛ همان طور که انجام دادن و یا ترک این امور مخالف شـرع  نیست؛ اما اگر چیزی که حلال است، بـا شـرط، حـرام کنـد و یـا چیزی که حلال نیست، مباح کند، چنین شرطی، مخالف شرع و باطل است (خمینی، 1421، 259).

برخی محققین، در توضیح کلام امام خمینی درباره­ی شروط مخالف کتاب و سنت و ملاک تشخیص این مخالفت که همانا عرف است، بیان می­دارد: مشروط واقع شدن احکام الزامیه تکلیفیه، مانند: اشتراط فعل حرام یا اشتراط ترک واجب، عرفاً، مخالف شرع است (سیفی، بی­تا، 47).

برخی دیگر از محققین، شروطی را باطل می­دانند که مخالف کتاب باشد. ایشان اشتراط وجوب یا استحباب مباح و به طور کلی هر شرطی را که منجر به تغییر عنوان احکام خمسه تکلیفیه و یا تغییر مجعولات شرعی، همانند تغییر جعل طلاق به دست زوجه شود، خلاف کتاب و غیر مشروع می­دانند. ایشان در مورد مشروعیت قائل شدن به تحریم حلال، نه به شکل مطلق، به حدیث منصور استناد نموده و معتقد هستند: هرچند ترک تزوج و عدم طلاق در این روایت، ممکن است حمل بر نذر شود و ربطی به شرط نداشت باشد، اما ترک تزوج به صورت غیر مطلق، اشکالی ندارد (مدنی کاشانی، 1409، 237-238). ایشان تحریم حلال را به شکل مطلق نمی­پذیرند؛ اما به صورت موردی و در مصادیق معین، مورد پذیرش می­دانند.

3. تحلیل اقوال

3ـ1. بررسی ادله عدم مشروعیت

فقهایی که قائل به عدم مشروعیت شرط عدم طلاق هستند، ادله مختلفی را بر این مدعای خود آورده­اند که به طور اجمال، به بررسی آنها خواهیم پرداخت. عده­ای از ایشان، شرط عدم طلاق را مخالف کتاب و سنت دانسته­اند، مخالفت این شرط با آیات و روایاتی است که حق طلاق و چند همسری را برای مرد ثابت می­داند (نساء، 33) و اینکه در قرآن کریم، آیات مربوط به طلاق، عموماً، خطاب به مردان می­باشد (بقره، 227 و 221؛ طلاق، 1 و 3؛ نساء، 34).

همچنین این روایت مشهور پیامبر(ص) که فرمودند: « الطلاقُ بِیَدِ مَن أخَذَ بِالساقِ »(ابن ماجه، بی تا، 245) که میان فقهاء، به عنوان یک قاعده، مشهور شده است و مانند این روایت امام باقر (ع) در مورد مردی که با زنی ازدواج کرده و به موجب شرط، اختیار آمیزش و طلاق را به زن واگذار کرده بود، فرمودند: « با سنت مخالفت کردی و زن نیز بر امری تسلط یافته است که اهلیت آن را ندارد »، سپس چنین قضاوت فرمود که « مهریه بر عهده مرد است و نیز اختیار آمیزش و طلاق با اوست و این حکم مطابق سنت است » (حرعاملی، 1409، 40).

بنابر این، مردان بدون موافقت همسرانشان، می­توانند آنها را طلاق دهند. این امر در ماده 1133 قانون مدنی نیز آمده است. روایاتی که معارض روایت منصور، که مشروعیت شرط عدم طلاق از آن استنباط می­شود، قلمداد می‌شود و برای رفع تعارض، روایت مذکور را بر استحباب وفای به شرط یا صدور آن از باب تقیه حمل کرده­اند، دلالتی بر عدم مشروعیت شرط ترک تزوّج یا عدم طلاق ندارد؛ همانند این روایت امام صادق (ع) راجع به مردی که با زنی ازدواج کرده و برای او شرط کرده که با او همسر دیگری اختیار نکند و زن نیز پذیرفت که همین مهر او باشد، فرمودند: « هذا شرط فاسد لایکون النکاح الا علی درهم او درهمین » (حرعاملی، 1409، 275). این روایت، بر بطلان شرط ترک تزوج دلالتی ندارد. علت بطلان شرط، این است که مهر زن، ترک تزوج قرار گرفته، در حالی که مهر باید مالیت داشته باشد.

عده دیگر از فقهاء، بر اساس آیات ذکر شده، علت مخالفت خود را ابداع حکم جدید و یا همان تحریم حلال می­دانند؛ به این معنا که آیات و روایات مذکور، طلاق را حق مرد دانسته و شرط عدم طلاق، این حق را از مرد سلب کرده و موجب تحریم طلاق می­شود. فقهایی که قائل به این دلیل برای عدم مشروعیت شرط عدم طلاق هستند، برخی ترک مباح را چه به صورت کلی و چه به صورت جزئی، تحریم حلال و ابداع حکم جدید می­دانند که مخالف شرع هم هست و برخی دیگر ترک جزئی مباح را از قبیل تاسیس قاعده و ابداع حکم جدید نمی­دانند.

در پاسخ به نظر می­رسد، اگر هم ترک مباح به صورت کلی تاسیس قاعده و ابداع حکم جدید باشد؛ همان­طور که برخی از روایات هم آن را نهی می­کند؛ ولی ترک جزئی مباح، ابداع حکم جدید نخواهد بود. پاسخ دیگر به کسانی که شرط عدم طلاق را تحریم حلال و ابداع حکم جدید می­دانند، این است که اگر مردی متعهد شود از حق خود استفاده نکند، تحریم حلال نیست؛ چراکه طلاق دادن واجب نیست؛ بلکه جزء منفورترین و مبغوض­ترین حلال­ها است.

در نهایت، گروه دیگری از فقهاء، ضمن استناد به ادله فوق در عدم ­مشروعیت شرط­ عدم­ طلاق، ادعای اجماع نموده­اند. در پاسخ به فقهایی که اجماع را دلیل مخالفت خود با مشروعیت این شرط ذکر می­کنند، باید گفت: این دلیل به خاطر وجود نظرات مخالف از فقها قابل قبول به نظر نمی­رسد؛ چراکه اجماع به معنای عدم وجود نظر مخالف است، در حالی که برخی از فقها به شکل مطلق قائل به مشروعیت شرط عدم طلاق شده­اند و برخی دیگر به شکل تفصیل این شرط را پذیرفته­اند که به آن اشاره خواهد شد. نهایت امر اینکه اجماع مدرکی خواهد بود و باید به مدرک اجماع مراجعه کرد؛ لذا آن هم معتبر نیست.

این توضیح نیز لازم به نظر می­رسد که درست است حق طلاق در آیات و روایات که اجمالاً برخی از آنها بیان شد، برای مرد ثابت است، ولی آنچه که نگارنده به دنبال آن است، سلب کلی حق طلاق از زوج نیست؛ زیرا در این صورت با ثابت بودن حق طلاق برای مرد تناقض دارد و غیر مشروع و مخالف آیات و روایاتی خواهد بود که حق ­طلاق را برای مرد، ثابت می­داند؛ پس، برای پاسخ به اشکالات فقهاء، باید به این نکات توجه نمود که اولاً، شرط عدم طلاق به صورت شرط فعل است، نه شرط نتیجه؛ لذا حق طلاق زوج سلب نخواهد شد و حلالی حرام و حرامی حلال نخواهد شد. ثانیاً، ترک کلی مباح هم مد نظر نگارنده نیست؛ به این معنا که زوج تعهد کند، هیچگاه همسر خود را طلاق ندهد و یا همسر دیگری اختیار نکند؛ زیرا روایاتی در دسترس است که ترک کلی مباح را نهی می­کند (کلینی، 1407، 403).

3ـ2. بررسی ادله قائلین به مشروعیت

فقهای عظام، به شیوه­ها و دلایل مختلفی، مشروعیت شرط عدم طلاق را بیان نموده­اند. میان قائلین به تفصیل، برخی با دقت بیشتر استدلال و تفصیل نموده­اند؛ به عبارت دیگر، این گروه از فقهاء، ضمن بیان تفصیل اول، یعنی: قبول شرط عدم طلاق به صورت شرط فعل و مخالفت با آن به صورت شرط نتیجه، مطلب دیگری نیز اضافه نموده­اند و آن این است که درست است شرط عدم طلاق به شکل شرط فعل مورد قبول است، ولی در اطلاق آن نیز خدشه می­کنند؛ به این معنا که شرط عدم طلاق را به صورت مطلق نیز نمی­پذیرند؛ البته، از دیدگاه نگارنده این نظر به صواب نزدیکتر است؛ چراکه روایاتی نیز داریم که از اشتراط ترک مباح به شکل مطلق نهی می­کند که در ادامه نمونه­هایی از آنها اشاره خواهد شد. علاوه بر آن، شرط عدم طلاق به صورت مطلق به صلاح و مصلحت خانواده نیز نمی­باشد؛ چراکه ممکن است زوجه اقداماتی خلاف مصالح کلان خانواده انجام دهد و یا عدم طلاق او زوج را دچار معظلات و مشکلات عدیده­ای نماید.

هرگونه توافق درباره یک قاعده شرعی یا حقوقی، عملاً، در قالب «شرط» صورت می‌گیرد. طرفین قرارداد می‌توانند به صورت شرط ضمن عقد، بعضی آثار عقود را تغییر دهند و توافق خود را جانشین الزامات شرعی یا قانونی نمایند؛ اعم از اینکه حق و تکلیفی را نفی نمایند یا حق و تکلیفی ایجاد نمایند. کاربرد شرط به ویژه در مورد احکامی مانند طلاق که به روش قانون­گذاری، قابل تغییر نیست، از اهمیت مضاعفی برخوردار است؛ زیرا «شرطیت»، ظرفیتی است که به طرفین عقد ازدواج امکان می‌دهد آثار شرعی یا قانونی عمل حقوقی مورد نظر خود را تعدیل نمایند.

نگارندگان، در این تحقیق، به دنبال این مطلب بودند که آیا شرط عدم طلاق، مشروعیت دارد یا خیر؟ بدیهی است که اگر این شرط مشروع باشد، می‌توان از این روش برای پیشگیری از طلاق‌های هوس‌گرایانه استفاده کرد. تحدید قراردادی حقّ طلاق زوج به دو روش امکان پذیر است که اجمالاً بررسی می‌گردد:

الف) سلب قراردادی حقّ طلاق زوج

این شرط از نوع شرط نتیجه بوده و مشروع نمی‌باشد؛ زیرا با فرض اینکه زوج از نظر شرعی از حق طلاق برخوردار است، شرطی که این حق زوج را نفی نماید، در مغایرت با شرع مقدس است و در حقیقت، تحریم چیزی است که خدای متعال آن را حلال قرار داده است.

ب) تعهد قراردادی به عدم طلاق زوجه

شرط عدم طلاق یا شرط طلاق پس از مدت معین، نظیر شرط ترک تزوّج، عدم مطالبه‌ی مهر، عدم مطالبه‌ی نفقه و مانند آن، از نوع شرط فعل است و چنین تعهداتی مشروع است؛ مگر در موارد زیر:

اولاً، ورود دلیل خاص بر عدم مشروعیت شرط

ممکن است دلیل خاصّی بر عدم مشروعیت شرط عدم مطالبه یا اعمال حق رسیده باشد؛ مانند روایاتی که به نظر بعضی فقهای عظام دالّ بر عدم مشروعیت وبطلان شرط ترک تزوّج است (طوسی، 1387، 304؛ حلی، 1413، 77).

ثانیاً، تعهد به ترک مطلق مباح

هرگاه مفاد شرط تعهد به عدم مطالبه یا عدم اعمال و ایفای حق به صورت مطلق و دایمی باشد، چنین تعهدی نیز مشروع نمی‌باشد؛ همانند این روایت زراره راجع به مردی که مقابل همسرش متعهد می­شود که در حیات و پس از مرگ او ازدواج نکند و زن نیز متقابلاً متعهد می­شود، پس از مرگ شوهر ازدواج نکند. امام صادق (ع) خطاب به مرد فرمودند: « إذهَب وَ تَزَوَج وَ تَسرِ فَإنّ ذَلِکَ لَیسَ بِشَیئٍ وَ لَیسَ شَیئٌ عَلَیکَ وَ لَا عَلَیهَا » (کلینی، 1407،  409)

در مشروعیت این شروط، اشکالی به نظر نمی‌رسد؛ بلکه از روایت منصور بن  بُزُرْج از امام موسی بن جعفر (ع) مشروعیت شرط فوق استنباط می‌گردد: « عَلِیُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ أَیُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ یَحْیَى عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ (ع) قَالَ قُلْتُ لَهُ إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِیکَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ یُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَیْهِ إِلَّا أَنْ یَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَیْهِ أَنْ لَا یُطَلِّقَهَا وَ لَا یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِکَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِی التَّزْوِیجِ بَعْدَ ذَلِکَ فَکَیْفَ یَصْنَعُ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا کَانَ یُدْرِیهِ مَا یَقَعُ فِی قَلْبِهِ بِاللَّیْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْیَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ (ص) قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ ».  

شیخ ذیل این روایت نوشته است: « فَالْوَجْهُ فِی هَذَا الْخَبَرِ أَحَدُ شَیْئَیْنِ أَحَدُهُمَا أَنْ یَکُونَ مَحْمُولًا عَلَى الِاسْتِحْبَابِ لِأَنَّ مَنْ حَکَمَ بِمَا تَضَمَّنَهُ الْخَبَرُ یُسْتَحَبُّ لَهُ أَنْ یَفِیَ بِالشَّرْطِ الَّذِی بَذَلَ لِسَانُهُ بِهِ وَ إِنْ لَمْ یَکُنْ ذَلِکَ وَاجِباً وَ الْوَجْهُ الْآخَرُ أَنْ یَکُونَ مَحْمُولًا عَلَى التَّقِیَّةِ لِأَنَّ مَنْ خَالَفَنَا یُوجِبُونَ هَذَا الشَّرْطَ وَ یُحْنِثُونَ مَنْ خَالَفَهُ وَ الَّذِی یُؤَکِّدُ الْأَخْبَارَ الْأَوَّلَةَ » (طوسی، 1390، 323)

روایاتی که معارض روایت فوق قلمداد می‌شوند و برای رفع تعارض، روایت فوق بر استحباب وفای به شرط یا صدور آن از باب تقیه حمل می‌گردند، دلالتی بر عدم مشروعیت شرط ترک تزوّج یا عدم طلاق ندارند.

همانند این روایت، امام (ع) راجع به مردی که با زنی ازدواج کرده و برای او شرط کرده که با او همسر دیگری اختیار نکند و زن نیز پذیرفت که همین مهر او باشد، امام درباره او فرمودند: « هذا شرط فاسد لایکون النکاح الا علی درهم او درهمین ». این روایت، بر بطلان شرط ترک تزوج دلالتی ندارد. علت بطلان شرط، این است که مهر زن، ترک تزوج قرار گرفته، در حالی که مهر باید مالیت داشته باشد.

4. نظریه فقهای اهل سنت

شرط عدم طلاق، نه تنها در نظرات فقهای شیعه، قابل رؤیت است، بلکه فقهای اهل سنت نیز به مناسبت­های مختلف به آن پرداخته­اند. در این مبحث، به بررسی شرط عدم طلاق از منظر فقهای اهل سنت پرداخته خواهد شد.

4ـ1. قائلین به حرمت طلاق

برخی از فقهای اهل سنت، در مسأله طلاق، نظرات متفاوتی از فقهای شیعه دارند. فقهای شیعه، طلاق را از حقوق مرد و مباح می­دانند؛ به این معنا که مرد می­تواند، هر زمان که اراده کند، همسر خویش را مطلقه سازد؛ نهایتاً، اگر مرد برای طلاق، دلیل موجهی نداشته باشد، طلاق وی مکروه خواهد بود.

وهبه زحیلی از فقهای اهل سنت، در کتاب: الفقه الاسلامی و ادلته، نظریه ممنوعیت و حرمت طلاق را به نقل از ابن همام و ابن عابدین نقل می­کند؛ به این معنا که اصل در طلاق، حرمت است؛ مگر آنکه ضرورت اقتضا نماید. وی، همچنین این حرمت را به روایاتی که طلاق را در نزد خداوند مبغوض می­داند، مستند می­کند (زحیلی، بی­تا، 921).

ایشان، در جای دیگر، اصل ممنوعیت طلاق را موافق مقاصد شریعت و عاملی برای جلوگیری از طلاق­های متعدد می­داند؛ البته، برخی دیگر از فقهاء اهل سنت، مانند: ابوحنیفه، اصل در طلاق را اباحه می­داند و برای نظر خود، به آیات قرآن کریم استناد می­نماید. وی، همچنین اصل ممنوعیت در طلاق را نمی­پذیرد و با استناد به آیات قرآن کریم و فعل پیامبر(ص) در طلاق حفصه، نظر خویش، درباره­ی اصل اباحه در طلاق را اثبات می­نماید (زحیلی، بی­تا، 920).

ایشان، در ادامه، به بحث تخلف زوج از این اصل و طلاق زوجه می­پردازد. وی، معتقد است اگر زوج همسر خویش را بدون عذر موجه طلاق دهد، مرتکب فعل حرام شده؛ لیکن طلاق وی صحیح خواهد بود (زحیلی، بی­تا، 922).

بدیهی است اثبات اصل ممنوعیت و حرمت طلاق، با توجه به آیات و روایاتی که قبلاً نیز به آن اشاره شد، کار دشواری است. قائلین به این اصل، در صدد مقابله با روند رو به تزاید طلاق بوده­اند. استناد به روایاتی که طلاق را مذموم و مبغوض می­داند و مقاصد شریعت که همانا الفت میان زوجین و استحکام بنیان خانواده است و نهایتاً، جلوگیری از ازدیاد طلاق و تبعات اجتماعی آن، مولفه­های شکل گیری این نظریه بوده­اند. به نظر نگارندگان، تمامی نظریه ممنوعیت و حرمت طلاق، مردود نیست. همان­طور که بیان گردید حرمت طلاق برای زوج، از لحاظ شرعی قابل اثبات نیست؛ بلکه آیات و روایات مربوط به طلاق، ما را به اصل اباحه در طلاق رهنمون می­سازد.

4ـ1. قائلین به بطلان شرط عدم طلاق

برخی از فقهای اهل سنت، درباره­ی شرط عدم طلاق، قائل به بطلان و عدم اثر این شرط می­باشند؛ ابویحیی سنیکی می­گوید: اگر مرد، شرط کند به همسرش که نفقه پرداخت نکند، یا او را طلاق ندهد و یا نکاح کند به شرط طلاق بعد از مدت معین و... این شروط، باطل، ولی نکاح صحیح خواهد بود (انصاری، بی­تا، 178).

ابن حجر هیتمی، شرط عدم طلاق را مخاف مقتضای عقد دانسته و قائل به فساد و بطلان آن می­باشد (هیتمی، 1357، 387). عجیلی نیز در فتوحات الوهاب، همین نظر را بیان و شرط عدم طلاق را فاقد اثر می­داند.

در کتاب الموسوعه الفقهیه الکویتیه، نظر ابوحنیفه، شافعی و حنابله این­گونه بیان شده است که اگر مردی ازدواج نماید و بر زوجه شرط نماید او را طلاق ندهد، نکاح او صحیح می­باشد؛ لیکن مرد می­تواند زوجه را طلاق دهد و اگر بر زوجه شرط طلاق نماید، نکاح وی صحیح، لیکن ملزم به طلاق زوجه نخواهد بود. این گروه از فقها، شرط عدم طلاق و شرط طلاق را فاسد و نکاحِ مبتنی بر آن را صحیح می­دانند( وزارت اوقاف و شئون اسلامی کویت، 1427، 346).

فقهای مالکی، حنفی و شافعی شرط عدم طلاق را صحیح نمی­دانند؛ لذا زوج ملزم به وفای به آن نخواهد بود؛ در مقابل، فقهای حنفی، شرط عدم طلاق را صحیح، و زوج را در وفای به آن، ملزم می­دانند؛ البته، در صورتی که این شرط، نفعی متوجه زوجه نماید. این گروه از فقهاء، در صورت تخلف زوج از شرط عدم طلاق، حق فسخ را برای زوجه، ثابت می­دانند (دار الإفتاء، بی­تا، 311).

در بررسی نظرات و ادله قائلین به عدم صحت شرط عدم طلاق، نکاتی به ذهن می­رسد؛ اولاً، بررسی نظرات و ادله فقهای اهل سنت نشان می­دهد، توجه به مقاصد شریعت، جایگاه ویژه­ای در استنباط احکام آنان دارد و شرط عدم طلاق، نه تنها منافاتی با مقاصد شریعت ندارد، بلکه مطابق با آن می­باشد. ثانیاً، شرط عدم طلاق به نظر نمی­رسد مخالفتی با مقتضای عقد داشته باشد. ثالثاً، در بررسی نظر فقهای حنفی که قائل به صحت شرط عدم طلاق هستند، باید گفت اثبات حق فسخ برای زوجه در صورت تخلف زوج از شرط عدم طلاق، معقول به نظر نمی­رسد.

4ـ3. قائلین به صحت شرط عدم طلاق

فقهای اهل سنت نیز همانند فقهای شیعه، به شیوه­های مختلفی شرط عدم طلاق را صحیح می­دانند؛ برخی به طور مطلق و گروهی دیگر به صورت سوگند، هبه و ... شرط عدم طلاق را صحیح می­دانند.

4ـ3ـ1. قائلین به صحت شرط عدم طلاق

فقهای مذهب حنبلی از اهل سنت نیز شرط عدم طلاق را در صورتی که منفعت برای زوجه داشته باشد، صحیح دانسته و در صورت تخلف زوج از شرط عدم طلاق، حق فسخ نکاح را برای وی ثابت می­دانند (دار الإفتاء، بی­تا، 311).

ماوردی، در کتاب الحاوی الکبیر، میان نکاح به شرط طلاق و نکاح به شرط عدم طلاق، تفاوت قائل می­شود. وی نکاح به شرط طلاق را باطل، ولی نکاح به شرط عدم طلاق را صحیح دانسته و تفاوت میان نکاح به شرط طلاق و نکاح به شرط عدم طلاق را مربوط به مقتضای عقد نکاح می­داند (ماوردی، 1419، 333).

بررسی میان نظرات فقهای شیعه و اهل سنت نشان می­دهد، بیان و استدلال فقهای شیعه در اثبات یا نفی شرط عدم طلاق، بسیار قوی­تر از بیان و استدلال فقهای اهل سنت است. فقهای شیعه در استدلال­های خود درباره­ی مشروعیت یا عدم مشروعیت شرط عدم طلاق، از ظرفیت آیات قرآن کریم، روایات اهل بیت (ع) و استدلال­های عقلی استفاده نموده­اند؛ اما فقهای اهل سنت، صرفاً، بیان حکم نموده و یا نهایتاً، با توجه به مقاصد شریعت و یا مقتضای عقد، استدلال نموده­اند.

 4ـ3ـ2. شرط عدم طلاق، قبال برخی از حقوق زوجه

برخی دیگر از فقهای اهل سنت، معتقد هستند: اگر زوجه از برخی از حقوق خود، از جمله حق همخوابگی بگذرد و مقابل آن، برای زوج، شرط نماید که وی را طلاق ندهد، این شرط، صحیح خواهد بود (ازهری، بی­تا، 225؛ مالکی، بی­تا، 315).

4ـ3ـ3. شرط عدم طلاق، قبال مهریه

برخی دیگر از فقهای اهل سنت، شرط عدم طلاق را قبال هبه مهریه صحیح می­دانند که اگر زوجه مهریه خود را به شوهرش هبه نماید و قبال آن، شرط نماید او را طلاق ندهد، یا به وی ظلم نکند و یا با او سکنی داشته باشد، در این صورت، هبه معوض و صحیح خواهد بود و در صورتی که زوج تخلف نموده و همسرش را طلاق دهد، در این صورت، هبه نیز باطل خواهد شد (خواجه امین، 1411، 432).

در فتاوای شبکه اسلامیه ، قرار گرفتن شرط عدم طلاق را مقابل اسقاط حق زوجه در مهریه، نوعی هبه معوض بر قلمداد شده و معتقد است، اگر در مدت زمان کمی، زوج تخلف از شرط نمود و همسرش را طلاق داد، زوجه حق دریافت مهریه یا همان حق اسقاط شده را خواهد داشت؛ اما اگر از زمان شرط، مدت زمان طولانی گذشته باشد، تخلف شوهر از شرط، برای زوجه، بازگشت به حق اسقاط شده را اثبات نخواهد کرد (لجنه فتواى شبکه اسلامی، 2009، 660).

به نظر می­رسد قرار گرفتن شرط عدم طلاق، مقابل مهریه، به صورت­هایی از قبیل: هبه معوض و یا صلح، فاقد اشکال است؛ اما هبه مهریه، مقابل عدم ظلم که در بیان افندی آمده است، محل تأمل است؛ زیرا عدم ظلم به زوجه، از حقوق مشخصه زوجه می­باشد؛ لذا قرار گرفتن آن، مقابل عدم پرداخت مهریه، نوعی رضایت به ظلم می­باشد؛ ضمن اینکه اثری منطقی نیز بر آن، بار نمی­شود.

4-3-4. شرط عدم طلاق، قبال هبه

برخی از فقهای اهل سنت، شرط عدم طلاق را مقابل هبه­ای از جانب زوجه، صحیح می­دانند؛ به عبارت دیگر، اگر زوجه، مبلغی را به زوج هبه نماید، تا او را طلاق ندهد، این هبه و شرط عدم طلاق، قبال آن، صحیح خواهد بود (غیتابی، 1420، 196). این بیان نیز عاری از اشکال نباشد؛ زیرا زوجه، مقابل هبه، تعیین وقت نکرده باشد و زوج، وی را مطلقه سازد، به نظر نمی­رسد وفای به شرطی صورت گرفته باشد.

برخی دیگر از فقهای اهل سنت، عدم طلاق را به صورت سوگند می­پذیرد؛ به این معنا که اگر زوج سوگند بخورد، زوجه را طلاق ندهد، این سوگند، صحیح خواهد بود؛ لیکن در صورت تخلف و طلاق زوجه، از باب شکستن سوگند، گنهکار خواهد بود.

5. مخالفت با شرط عدم طلاق از منظر حقوق کیفری

بدیهی است یکی از اقدامات متقن حقوقی در زمینه مقابله با متخلفین از شرط عدم طلاق، جرم انگاری آن می­باشد. جرم ­انگاری رفتار، از مباحث مهم حقوق کیفری است. جر­م ­انگاری رفتارها، یکی از شاخصه­هایی است که در شناخت نظام حقوق کیفری، نقش آفرین است. با توجه به اصل برائت و لزوم رعایت حقوق و آزادیهای افراد و پرهیز از هرگونه تعرض به آن­ها، جرم­ انگاری رفتارها، باید بر مبنای یک نگرش ژرف اندیش و بر پایه­ی الزامات عقلانی باشد (حکیمی­ها، 1401، 38).

طبق ماده1 قانون مجازات اسلامی مصوب سال1392، جرائم و مجازاتهای حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، اقدامات تأمینی و تربیتی، شرایط و موانع مسؤولیت کیفری و قواعد حاکم بر آن­ها در این قانون، مورد بررسی قرار می­گیرد. ماده2 قانون مذکور بیان می­دارد، هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می­شود.

با توجه به مطالب مذکور، اگر زوج از شرط عدم طلاق تخلف نماید، می­توان در زمره جرائم تعزیری، به آن رسیدگی نمود. بدیهی است مجازات­هایی از قبیل قصاص، دیات و حدود که در قانون مجازات اسلامی به آن پرداخته شده است، در مورد تخلف از شرط عدم طلاق قابلیت اجراء ندارد.

همان­طور که بیان شد از لحاظ کیفری و به استناد قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی کیفری، تنها، می­توان زوج متخلف از شرط عدم طلاق را تعزیر نمود. در تعریف تعزیر آورده­اند: کیفری که در شرع از حیث مقدار مشخص نیست بر خلاف حد که مقدار آن معلوم است (طباطبایی، 1412، 415؛ نجفی، 1404، 54؛ عاملی، 1413، 325).

تعزیرات بر دو گونه­ هستند: تعزیر شرعی و تعزیر حکومتی؛ منظور از تعزیرات شرعی، مجازات‌هایی است که برای متخلفان از قوانین شرعی به اجراء در می­آیند و منظور از تعزیرات حکومتی، مجازات‌هایی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد (محقق داماد، 1406، 223).

برخی درباره­ی استحقاق اعمال مجازات تعزیری، شرایطی را بیان می­کند؛ از جمله اینکه اولاً، بزهکار، مرتکب خلاف شرع بین شود؛ یعنی موضوعی را که در شرع به طور مسلم واجب شده است، ترک کند، یا حرامی را که حرمت آن روشن است، مرتکب شود. ثانیاً، برای ترک واجب یا فعل حرام مورد بحث، حد مقرری در شرع وارد نشده باشد، یا اگر آمده باشد، شرایط اجرای آن فراهم نباشد و ثالثاً، واجب متروک، اعم است از آنکه واجب عقلی باشد، مانند مستقلات عقلیه که عقلای جهان، همگی بر لزوم اعمال بایسته و قبح اعمال ناشایست، اتفاق نظر دارند ـ از قبیل وجوب رعایت در امانت ، حرمت خیانت در آن، وجوب احترام اموال و اعراض دیگران و حرمت تعرض به آن­ها، لزوم ترحم بر بیچارگان و حرمت ستم و زور بر آن­ها ـ و یا اینکه واجب شرعی، متروک شود؛ مانند اعمال و وظایف مقرر شرعی(محقق داماد، 1406، 236).

با توجه به این توضیحات، اگر زوج از شرط عدم طلاق تخلف نماید، هم می­توان او را از لحاظ حکومتی تعزیر نمود و هم از لحاظ شرعی. فرض این است که شرط عدم طلاق به عنوان شرط ضمن عقد نکاح در سند ازدواج ثبت گردد؛ لذا در صورت تخلف زوج از این شرط، قانونگذار می­تواند به منظور حفظ مصالح جامعه و حفظ نظم، زوج را تعزیر نماید؛ چراکه تخلف زوج از شرطی که در سند ازدواج ثبت شده است، نوعی تخلف از نظامنامه­های دولتی است و این­گونه تخلف­ها می­تواند به نوعی، نظم اجتماع را مختل نماید.

از لحاظ شرعی نیز زوج، قابل تعزیر است؛ چون تخلف از شرط، نوعی پیمان شکنی است و از باب حرمت پیمان شکنی، حاکم شرع می­تواند زوج را تعزیر نماید؛ بند الف ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری نیز به مطلب فوق تصریح داشته و حق طرح دعوی علیه مجرم و به نفع بزه دیده را تایید می­کند.

نتیجه ­گیری

 در این تحقیق نتایج ذیل حاصل می­شود:

1. شرط، دارای ظرفیتی است که طرفین عقد می­توانند از طریق آن، برخی از آثار عقود را تغییر دهند و با توافقات خود را جانشین الزامات شرعی و قانونی نمایند. شرط عدم طلاق هم مستثنی از این قاعده نیست؛ به این معنا که زوجه می­تواند، به صورت شرط فعل ضمن عقد نکاح، شرط کند که زوج، او را طلاق ندهد.
2. تقبیح طلاق و سعی در یافتن شیوه­های تحدید آن، همواره از دغدغه­های فقهای امامیه و اهل سنت بوده است.
3. برخی از فقهای امامیه و اهل سنت به صورت مطلق و برخی دیگر، به شکل تفصیل، شرط عدم طلاق را پذیرفته و متخلف از آن را گنهکار و طلاق حاصله را نافذ نمی­دانند؛ لذا به نظر می­رسد می­توان این شرط را ذیل شروط ضمن عقد نکاح، جا نمایی نموده و به کاهش معضل طلاق، کمک شایانی نمود.
4. اگر زوج، از شرط عدم طلاق، تخلف نماید، هم می­توان او را از لحاظ حکومتی تعزیر نمود و هم از لحاظ شرعی. فرض این است که شرط عدم طلاق، به عنوان شرط ضمن عقد نکاح، در سند ازدواج ثبت گردد؛ لذا در صورت تخلف زوج از این شرط، قانونگذار می­تواند به منظور حفظ مصالح جامعه و حفظ نظم، زوج را تعزیر نماید؛ چراکه تخلف زوج، از شرطی که در سند ازدواج ثبت شده است، نوعی تخلف از نظامنامه­های دولتی است و این­گونه تخلف­ها می­تواند به نوعی، نظم اجتماع را مختل نماید. از لحاظ شرعی نیز زوج، قابل تعزیر است؛ چون تخلف از شرط، نوعی پیمان شکنی است و از باب حرمت پیمان شکنی، حاکم شرع می­تواند زوج را تعزیر نماید.

 

مراجع

قرآن کریم

1. ابن ماجه، محمد بن یزید، (بی­تا)، سنن ابن ماجه، بیروت، دار احیاء التراث العربی.
2. أزهری، سلیمان بن عمر، (بی­تا)، فتوحات الوهاب بتوضیح شرح منهج الطلاب، بیروت، دارالفکر.
3. انصاری، زکریا بن محمد، (بی­تا)، أسنى المطالب فی شرح روض الطالب، بیروت، دار الکتب الاسلامی.
4. بجنوردی، سید حسن، (1419 ق)، القواعد الفقهیة، قم، نشر الهادی.
5. بحرانی، یوسف بن احمد، (1367 ق)، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
6. ترحینى عاملى، محمد حسن، (1427 ق)، الزبدة الفقهیة فی شرح الروضة البهیة، قم، دار الفقه.
7. حائرى، سید کاظم حسینى، (1423 ق)، فقه العقود، قم، مجمع فکر اسلامی.
8. حر عاملی، محمد بن حسن، (1409 ق)، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، قم، مؤسسه آل البیت (ع).
9. حکیم، محمدتقی، (1423 ق)، الاصول العامة للفقه المقارن، قم، مؤسسة آل البیت (ع).
10. حلبی، حمزه بن علی، (1417 ق)، غنیة النزوع الی علمی الاصول والفروع، قم، مؤسسه امام صادق (ع).
11. حلی، جعفر بن حسن، (1409 ق)، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال.
12. حلی، جعفر بن حسن، (1412 ق)، نکت النهایة، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
13. حلی،حسن بن یوسف، (1413 ق)، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
14. حلی، محمّد بن ادریس، (1411 ق)، السّرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
15. حکیمی­ها، سعید؛ کولایی، محمد علی، (1401)، « جرم انگاری عقلگرایانه با تکیه بر آموزه­های فلسفی »، فصلنامه پژوهشی آموزه های فقه و حقوق جزا، سال اول، شماره1، ص37ـ56.
16. خلخالی، سید محمد مهدی، (1427 ق)، فقه الشیعة، کتاب الاجاره، تهران، مرکز فرهنگی انتشارات منیر.
17. خمینی، سیدروح‌الله، (1421 ق)، کتاب البیع، قم، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
18. خواجه أمین أفندی، علی حیدر، (1411 ق)، درر الحکام فی شرح مجلة الأحکام، بیروت، دار الجیل.
19. خوئی، سید ابوالقاسم، ( 1413ق)، المستند فی شرح العروة الوثقی:کتاب الاجارة، قم، انتشارات علمیه.
20. دار الإفتاء مصر، (بی­تا)، فتاوی دار الإفتاء المصریة، قاهره، نسخه اینترنتی.
21. زحیلی، وهبه بن مصطفی، (بی­تا)، الفقه الاسلامی و­ ادلته، دمشق، دارالفکر.
22. سیفی مازندرانی، علی اکبر، (بی تا)، دلیل تحریر الوسیلة، احکام الأسرة، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره).
23. طرابلسی، عبد العزیز بن براج، (1406 ق)، المهذب، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
24. طوسی، محمد بن حسن، (1390 ق)، الإستبصار فیما اختلف من الأخبار، تهران، انتشارات اسلامیه.
25. طوسی، محمد بن حسن، (1387 ق)، المبسوط فی فقه الامامیة، تهران، کتابفروشی مرتضوی.
26. طوسی، محمد بن حسن، (1365)، تهذیب الاحکام، تهران، انتشارات اسلامیه.
27. طباطبایی، سید علی، (1412 ق)، ریاض المسائل، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
28. عاملی، زین الدین بن علی، (1413 ق)، مسالک‌ الافهام‌ إلی‌ تنقیح‌ شرائع ‌الاسلام‌، قم، مؤسسه معارف‌ اسلامی‌.‌
29. علی نوری، علیرضا، (1382)، کلیات فقه اسلامى، قم، انتشارات یاقوت.
30. غیتابی حنفی، محمود بن أحمد، (1420 ق)، البنایة شرح الهدایة، بیروت، دار الکتب العلمیة.
31. قمی، ابوالقاسم بن محمد حسن، (1427 ق)، الرسائل، مشهد، دفتر تبلیغات اسلامی.
32. مدنی کاشانی، رضا، (1409 ق)، تعلیقة علی بحث الخیارات و الشروط من کتاب المتاجر للشیخ، قم، انتشارات کتابخانه آیه الله مدنی کاشانی.
33. کلینی، محمد بن یعقوب، (1407 ق)، الکافی، تهران، انتشارات اسلامیه.
34. لجنه فتواى شبکه اسلامی، (1430 ق)، فتاوی الشبکة الإسلامیة، نسخه اینترنتی.
35. مالکی، محمد بن أحمد، (بی­تا)، فتح العلی المالک فی الفتوى على مذهب الإمام مالک، بیروت، دار المعرفه.
36. ماوردی، أبو الحسن علی بن محمد، (1419 ق)، الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الإمام الشافعی، بیروت، دار الکتب العلمیه.
37. مشکینی اردبیلی، علی، (1418 ق)، الفقه الماثور، قم، نشر الهادی.
38. مکارم شیرازی، ناصر، ( 1427 ق)، دائرة المعارف فقه مقارن، قم، مدرسه امام علی بن ابی طالب (ع).
39. محقق داماد، سید مصطفی، (1406 ق)، قواعد فقه، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی.
40. نجفى، محمد حسن، (1404ق)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت، دار إحیاء التراث العربی.
41. نجفی کاشف الغطاء، علی بن جعفر، (1422ق)، شرح خیارات اللمعة، قم، دفتر انتشارات اسلامی.
42. نراقى، مولى احمد بن محمد مهدى، (1417 ق)، عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی.
43. نوری، حسین بن محمّد تقی، (1408ق)، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت، مؤسسة آل البیت (ع).
44. هیتمی، أحمد بن محمد، (1357 ق)، تحفة المحتاج فی شرح المنهاج، بیروت، دار إحیاء التراث العربی.
45. وزارت اوقاف و شئون اسلامی کویت، (1427 ق) الموسوعة الفقهیة الکویتیة، کویت، دار السلاسل.