مقدمه
لزوم پای بندی و وفاداری به قراردادها و حسن نیت مقتضی اجرای قراردادها در اوضاع و احوال گوناگون
است و نباید به به بهانه های گوناگون ثبات و استحکام روابط حقوقی و اصل الزام آور بودن قراردادها متزلزل
شود. از این رو، فسخ قرارداد کاملاً جنبه استثنایی داشته و صرفاً در مواردی مجاز است که بقای قرارداد به
طور آشکار منجر به ورود ضرر غیر قابل جبران به یکی از طرفین یا هر دو طرف قرارداد شود. به همین دلیل، به
موجب مواد 49 کنوانسیون بیع بین المللی کالا [از این به بعد به اختصار کنوانسیون ] (در مورد حقّ فسخ
خریدار) و 64 (در مورد حقّ فسخ فروشنده) فسخ قرارداد در صورتی مجاز است که طرف دیگر به مفهومی
* استادیار حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد دماوند
که در ماده ی 25 کنوانسیون مقرّر شده مرتکب نقض اساسی 1شود. فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی با
اصل حفظ و بقای قرارداد در تضاد است. چون یک طرف می تواند قرارداد را در زمانی که هنوز عملاً هی چ
نقضی رخ نداده است و زمان اجرای قرارداد نیز منقضی نشده است فسخ کند. به ویژه این که حقّ مزبور نه تنها
در مواردی که اجرای تعهد نوعاً غیر ممکن است اعمال می شود، در مورد عدم توانایی شخصی متعهد نیز قابل
اعمال است. با وجود این، در مواد 72 و 73 کنوانسیون فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی مورد پذیرش
قرار گرفته است. حال لازم است بررسی شود که علّت پذیرش حقّ فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی
چه بوده و برای این که یک طرف بتواند از این حقّ استفاده کند چه شرایطی بایستی وجود داشته باشد و چه
تشریفاتی لازم است طی شود و این که ایا امکان جلوگیری از فسخ قرارداد وجود دارد یا نه و در صورت فسخ
قرارداد آثار آن بر روابط طرفین و قرارداد چه خواهد بود و این که ایا در حقوق ایران فسخ قرارداد به واسطه ی
نقض احتمالی به عنوان قاعده یا به طور استثنایی پذیرفته شده است؟ با توجه به مطالب فوق شرایط فسخ،
تشریفات فسخ، زوال حقّ فسخ با ارایه ی تضمین کافی، آثار فسخ قرارداد و موضع حقوق کشورمان در
خصوص نقض قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی در پنج مبحث جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد . لازم به
ذکر است که فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی در عقود اقساطی موضوع ماده ی 73 کنوانسیون مورد
بحث این مقاله نبوده و آن را به فرصتی دیگر محول می کنیم. برای بررسی موارد فوق، ابتدا متن ماده ی 72
کنوانسیون را که به این بحث پرداخته است ذکر می کنیم:
-1 هر گاه پیش از تاریخ اجرای قرارداد آشکار باشد که یکی از طرفین مرت کب نقض اساسی قرارداد »
خواهد شد طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ کند.
-2 طرفی که قصد اعلام فسخ قرارداد را دارد، چنان چه زمان اقتضا کند مکلّف است اخطار متعارفی به
طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم شود تضمین کافی جهت ایفای تعهدش ارایه دهد.
-3 چنان چه طرف دیگر اعلام کرده باشد که تعهدات خود را اجرا نخواهد کرد الزامات مذکور در بند
«. پیشین اعمال نخواهد شد
١- fundamental breach.
مبحث نخست شرایط فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی
قبل از بررسی شرایط فسخ لازم است اشاره کنیم که اگر عدم اجرای قابل پیش بینی، نقض اساسی قرارداد
تلقّی شود، طرف دیگر حقّ خواهد داشت بین تعلیق اجرا بر اساس ماده ی 71 یا فسخ قرارداد براساس ماده ی
72 انتخاب کند و در صورت انتخاب تعلیق بایستی تا زمان انقضای مدت اجرا منتظر بماند. البتّه رعایت ماده ی
77 در این خصوص ضروری است. به این معنی که هرگاه فسخ فوری قرارداد مقابله ی با خسارت تلقّی شود،
قرارداد حتماً باید فسخ شود. در واقع، با توجه به اوضاع و احوال، هر گاه آشکار باشد که نقض احتمالی هم
چنان اساسی است، طرف غیر مقصر می تواند بدون آن که ابتدا به تعلیق قرارداد بر اساس ماده ی 71 استناد کند
قرارداد را مطابق ماده ی 72 فسخ کند. حتّی اگر هیچ تعهدی برای مقابله ی با خسارات هم وجود نداشته
باشد، این امر واضح و بدیهی بوده و راه را برای قرارداد های جدید هموار می کند. به هر حال، هر گاه در واقع
آشکار باشد که نقض اساسی قرارداد رخ خواهد داد، تکلیف به مقابله ی با خسارت مقرّر در ماده ی 77 ممکن
است طرفی را که به آن نقض استناد خواهد کرد ملزم کند در جهت تقلیل خسارت، از جمله خسارت عدم
النفع ناشی از نقض، اقداماتی را حتّی قبل از تاریخ اجرای قرارداد انجام دهد . اگر هنوز تردید هایی در
خصوص جدی بودن شرایطی که مانع اجرای قرارداد است وجود داشته باشد، به طرفی که حقّ فسخ قرارداد
را دارد توصیه می شود ابتدا از ضمانت اجرای تعلیق قرارداد استفاده کند. تعلیق اجرا یک ضمانت اجرای خفیف
تری است و این فایده را دارد که بدون تأخیر قابل اجرا است. چون اخطار قبلی به طرف دیگر لازم نیست هر
چند که پس از تعلیق لازم باشد. 2 ملاحظه می شود که فسخ قرارداد در صورت امتناع طرف دیگر جز در مورد
مقابله ی با خسارات حقّ است نه تکلیف. از این رو، اگر طرف متضرّر قرارداد را فسخ نکند و متعهد نظرش
تغییر کند، متعهد می تواند قرارداد را اجرا کند. 3 با توجه به ماده ی 72 کنوانسیون شرایط لازم برای فسخ قرارداد
به واسطه ی نقض احتمالی در سه بند ذیل مورد بررسی قرار می گیرد:
بند نخست: وجود احتمال نقض قبل از تاریخ اجرای قرارداد
ماده ی 72 نتیجه ی توافق و مصالحه ی اعضای تدوین کننده ی کنوانسیون است. اگر در یک نقطه ی زمانی قبل
از زمان مقرّر برای اجرا نوعاً آشکار باشد که نقض اساسی رخ خواهد داد، منافع طرف دیگر که به وسیله ی
نقض احتمالی تهدید می شود باید به طور اساسی مورد حمایت قرار گیرد. در واقع تدوین کنندگان به این نکته
توجه داشتند که اگر نقض صورت گرفته اساسی تلقی شود حقّ تعلیق مقرّر در ماده ی 71 کافی نخواهد بود و
حمایت از منافع طرف تهدید شونده ایجاب می کند که وی بتواند حقّ فسخ قرارداد را داشته باشد تا برای مثال
بتواند با شخص ثالثی قرارداد منعقد کند. 4 در خصوص مزایای فسخ زودتر از موعد اجرای قرارداد بر اساس
ماده ی 72 ، می توان گفت که اگر فسخِ موجه یک طرف (الف) واکنشی به امتناع غیر قانونی طرف دیگر (ب)
٢- Bennet Trevor, on The International Sales- the Vienna Sales Convention Comments on Article ٧١, in Cesare Massimo
Bianca & Micael Joachim Bonell, Commentary, p.۵٢٩. available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/biblio/bennetbb٧١
٣- Enderlein & Masko, ١٩٩٢,. International Law: UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Oceana
Pulication p.٢٩٣.
٤- Bennet, op.cit, p.۵٢٧.
باشد، اعلام فسخ قرارداد توسط الف بازفروش یا بازخرید کالای موضوع عقد اولیه را برای او میسر می کند و
الف دیگر نگران این نخواهد بود که مبادا نظر ب تغییر کند و اجرای قرارداد را پیشنهاد نماید . ب ه علاوه، به
موجب ماده ی 75 بازفروش یا بازخرید سریع (حتّی قبل از تاریخ اجرا) می تواند خساراتی را که بابت آن طرف
ممتنع مسئول خواهد بود تعیین کند. 5
هر چند که در صورت آشکار شدن احتمال ارتکاب نقض قرارداد توسط یکی از طرفین قبل از تاریخ اجرای
قرارداد، طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ کند، هدف ماده ی 72 صرفاً حمایت از یک طرف نسبت به نقض
قرارداد در اینده است و از این رو نقض قبل از اجرا اتفاق می افتد. 6 دادگاه بخش امریکا مستنداً به ماده ی 72
کنوانسیون رأی داده است خواهانی که مدعی امتناع احتمالی طرف دیگر است، باید علاوه بر اثبات اساسی
بودن نقض، قصد خوانده دایر بر نقض قرارداد قبل از تاریخ اجرای قرارداد را نیز اثبات کند . 7 دادگاه عالی
فدرال آلمان نیز رأی داده است از آن جا که فروشنده در همان زمانِ ارسال اسناد، به تعهد قراردادی خود مبنی
بر ذخیره ی کالا در انباری در آنتورپ عمل کرده است و به خریدار اطّلاع داده است تا وی بتواند کالایش را
بردارد، اعمال ماده ی 72 ممکن نیست. چون فروشنده بدین وسیله تعهد خود مبنی بر تسلیم را اجرا کرده است
هر چند که آن اجرا ناقص بود. 8 ماده ی 72 صرفاً در مورد نقض احتمالی قابل اعمال است . پس از آن که
طرفین قرارداد را اجرا کرده باشند هیچ یک از آن ها نمی تواند مستنداً به ماده ی 72 قرارداد را فسخ کند و در
خصوص نقض های حادث شده پس از حالً شدن تعهدات، مقرّرات قابل اعمال در مورد آن ها به خصوص
مواد 49 و 64 اعمال خواهد شد. 9
نکته ای که در این جا لازم به ذکر است این است که مطابق ماده ی 72 هیچ مهلتی برای اعلام فسخ قرارداد
وجود ندارد. اگر طرفی که حقّ فسخ قرارداد را دارد، بخواهد ابتدا منتظر بماند، در صورت وجود شرایط مقرّر
72 ، در هر زمانی قبل از انقضای مدت اجرا قرارداد، می تواند قرارداد را فسخ کند .این شیوه به ( در ماده ی ( 1
ویژه در مواردی توصیه می شود که هنوز تردید هایی در خصوص جدی بودن شرایطی که مانع اجرای قرارداد
است وجود دارد.
٥- Honnold John, ١٩٩٩, Uniform Law for International Sales under the ١٩٨٠ United Nations Convention, ٣rd edition, Boston,
p.۴٣٩.
٦ - Germany Federal Supreme Court, ١۵ February ١٩٩۵, No. VIII ZR ١٨/٩۴; available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/٩۵٠٢١۵gl.html
٧ - U.S District Court, Northern District of Illinois, ٧ December ١٩٩٩, No. ٩٩ C ۵١۵٣; available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/٩٩١٢٠٧-ul.html
٨ - Germany federal Supreme Court , ٣ April ١٩٩۶, No. VIII ZR ۵١/٩۵; available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/٩۶٠۴٠٣gl.html
٩- Eiselen Sieg, ٢٠٠۴, in Remarks on the manner in which the UNIDROIT Principles of International Commercial
Contracts may be used to interpret on supplement Article ٧١ and ٧٢ of the CISG, p.٢. available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/principles/uni٧١,٧٢.html; Germany oberlandesgricht [Appelate Court] Dusseldorf,
١٨ November ١٩٩٣, No.۶ U ٢٢٨/٩٢; available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/٩٣١١١٨gl.html
بند دوم- اساسی بودن نقض احتمالی
طرفی که می خواهد قرارداد را به واسطه ی نقض احتمالی فسخ کند نه تنها باید احتمال نقض را قبل از
تاریخ اجرا اثبات کند، بلکه باید اثبات کند که نقض احتمالی به مفهومی که در ماده ی 25 آمده اساسی است .
همان گونه که برای فسخ قرارداد به واسطه ی نقض فعلی، اثبات اساسی بودن نقض ضروری است . بنابراین،
علاوه بر نقض اساسی فعلی و عدم اجرای قرارداد در مهلت اضافی اعطا شده توسط یکی از طرفین 10 مطابق
73 نیز از موارد فسخ قرارداد می باشد . ( مواد 49 و 64 کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد مطابقِ مواد 72 و( 2
72 در مورد تعیین نقض اساسی توضیح بیشتری نداده است . از این رو، همان معیارها و ( اما متن ماده ی ( 1
ضوابطی که برای تعیین این که ایا یک طرف مرتکب نقض اساسی فعلی شده است یا خیر در مورد نقض احتمالی
هم قابل اعمال است. شرط اساسی بودن نقض هم در مورد ایفای ناقص لازم است و هم در مورد ایفای با تأخیر
احتمالی. البته در مورد ایفای با تأخیر، نقض در صورتی اساسی است که زمان اجرا جوهر عقد محسوب شود یا
نقض » در قرارداد مقرّر شده باشد که تأخیر در اجرا به معنی نقض اساسی است. 11 مطابق ماده ی 25 کنوانسیون
قرارداد توسط یکی از طرفین در صورتی اساسی محسوب می شود که منجر به ورود چنان خسارتی به طرف
دیگر شود که او را از آن چه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است به نحو اساسی محروم کند،
مگر این که طرف ناقض چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک شخص متعارف از همان نوع در اوضاع و
او را از آن » تاریخ چه این ماده نشان می دهد که عبارت «. احوال مشابه نمی توانسته آن نتیجه را پیش بینی کند
به میزان خسارت دلالت « چه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است به نحو اساسی محروم کند
نمی کند بلکه ناظر به اهمیت منافعی است که قرارداد و تعهدات ناشی از آن برای متعهد له ایجاد می کند . در
نتیجه، نقض اساسی فقط در صورتی محقّق می شود که طرف متضرّر در نتیجه ی نقض نه تنها نفع حاصل از
اجرای قرارداد را از دست می دهد بلکه متحمل خسارت نیز می شود. 12
72 دانسته شده است : عدم ( در خلاصه ی آنسیترال، موارد ذیل از مصادیق نقض اساسی مطابقِ ماده ی ( 1
پرداخت ثمن محموله های قبلی توسط خریدار؛ عدم گشایش اعتبار اسنادی توسط خریدار؛ عدم تقلیل ث من و
عدم تعهد به تسلیم کالای مطابق الگو؛ پایان دادن عمدی به تسلیم کالا توسط بایع. 13 با وجود این، در موارد
ذیل اساسی بودن نقض احراز نشده است: موردی که فروشنده کالا را نزد خود نگه می دارد؛ موردی که
١٠- Nachfrist.
١١ - Azeredo da Silveria Mercedeh, ٢٠٠۵, Anticipatory Breach under UN Convention on Contracts for the
International Sale of Goods, p.١٨. available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/biblio٢.html
١٢- El-Saghir Hossam, ٢٠٠٠, Editorial remarks regarding the comparison of art.٨:١٠٣ PECL and art. ٢۵ CISG, p.٣.
available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/text/pecleomp٢۵.html.
١٣- UNCITRAL Digest of case law on the UN Convention on the International Sale of Goods (٨ June ٢٠٠۴),
A/CN.٩/SER.C/DIGEST/CISG/٧٢: Digest ٢; available online at: http://www.uncitral.org/english/clout/digest cisg
e.html
فروشنده اظهار می کند در متوقف کردن تسلیم ها نفعی دارد اما با ادامه ی مذاکرات نیز موافق است؛ عدم
پرداخت یک قسط توسط مشتری. 14
به طور خلاصه، نقض اساسی احتمالی قرارداد یک فرض مبتنی بر عوامل نوعی است مگر آن که اظهار
صریحی از جانب متعهد وجود داشته باشد. از این رو، ماده ی 72 خودداری از اجرا و عدم امکان اجرای نوعاً
قابل پیش بینی را در یک قاعده جمع کرده است. 15
بند سوم: آشکار بودن نقض احتمالی
دشوارترین جنبه ی تفسیر ماده ی 72 احراز و تعیین میزان قطعیت 16 لازم برای وقوع نقض اساسی است .
72 این است که آشکار باشد که طرف ( لازمه ی حقّ فسخ قرارداد بر اساس نقض احتمالی مطابق ماده ی ( 1
دیگر مرتکب نقض اساسی خواهد شد. 17 از نظر تئوری، مطابق ماده ی 72 ، قرارداد فقط در صورتی قابل فسخ
18 باشد نقض اساسی به مفهومی که در ماده ی 25 آمده است رخ خواهد داد. ولی این خطر نیز « آشکار » است که
وجود دارد حتّی در مواردی که یک طرف می تواند قبل از زمان مقرّر برای اجرای قرارداد، مشکلاتی را که برای
او به وجود آمده مرتفع کند، طرف مقابل بتواند قرارداد را فسخ کند . 19 ماده ی مذکور از نظریه ی نقض
احتمالی 20 که یک نظریه ی انگلوامریکن می باشد اقتباس گردیده و ضمانت اجرای ویژه ای را مقرّر کرده است
که به یک طرف اجازه می دهد هرگاه آشکار باشد طرف دیگر اصلاّ به قرارداد عمل نخواهد کرد یا مرتکب نقض
اساسی خواهد شد قرارداد را فسخ کند. 21 لازم به ذکر است که هر چند ماده ی 72 ادامه منطقی ماده ی 71 (در
مورد تعلیق اجرای قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی) است ولی شرایط و آثار آن کاملاّ متفاوت است. مطابق
ماده ی 71 اجرای قرارداد معلّق می شود و لی قرارداد هم چنان پا بر جاست در حالی که مطابق ماده ی 72 در
2یک طرف قسمت 2« معلوم شود » صورت اجتماع شرایط قرارداد فسخ و خاتمه می یابد. مطابق ماده ی 71 اگر
عمده ی 23 تعهدات خود را انجام نخواهد داد طرف دیگر می تواند اجرای تعهداتش را معلّق کند، اما مطابق
24 یک طرف مرتکب نقض اساسی 25 خواهد شد، طرف دیگر می تواند قرارداد را « آشکار باشد » ماده ی 72 اگر
فسخ کند.
١٤- Ibid.
١٥- Enderlein & Masko, op.cit, p.٢٩١.
١٦- certainty.
١٧- Seliazniova Tatsiana, ٢٠٠۴, in “Prospective Non-performance on Anticipatory Breach of Contract (Comparison of
the Belarusian Approach to CISG application and foreign Experience)”, p.١٢٠. : ٢۴ Journal of Law and Commerce;
available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/biblio/seliazniova.html
١٨- clear.
١٩- Azeredo, op.cit, p.١۵.
٢٠- anticipatory breach.
٢١- Eiselen, op.cit, p.۴.
٢٢- It becomes apparent.
٢٣- Substantial part.
٢٤- It is clear.
٢٥- Fundamental Breach.
را از نظر زبان شناسی « آشکار بودن » و « معلوم شدن » برخی از مفسران کنوانسیون تفاوت بین عبارات
اساسی ندانسته و معتقدند که این امر مقتضی میزان قطعیت متفاوت در دو ماده نیست بلکه عامل تعیین کننده در
73 این است که ایا یک شخص متعارف متقاعد خواهد شد که نقض قرارداد ( 72 و ( 2 (1) ،71( هر سه ماده ی ( 1
حتماً اتفاق خواهد افتاد. 26 در تأیید این نظر گفته شده است که به نظر نمی رسد تدوین کنندگان کنوانسیون با
استفاده از عبارات مختلف در دو ماده قصد تفکیک بین معیارهای لازم برای تعلیق و فسخ قرارداد را داشته
که در ماده ی 72 آمده خیلی شکننده « آشکار بودن » که در ماده ی 71 آمده و « معلوم شدن » باشند. زیرا مرز بین
است و از این رو برای رفع این ابهام معتقدند که هر یک از طرفین می تواند با رعایت اصل آزادی قراردادها
مطابق ماده ی 6 معیار دیگری را برای تفکیک بین معلوم شدن و آشکار بودن عدم اجرا تعیین نماید 27 . در این جا
اشاره می شود که حتّی برخی از مفسران کنوانسیون برای تعلیق اجرای تعهد نیز قایل به وقوع نقض اساسی به
مفهومی که در ماده ی 25 کنوانسیون آمده هستند. 28
لازم برای نقض اساسی قابل پیش بینی وجود ندارد، « قطعیت » هر چند که معیار مشخّصی برای تعیین میزان
به نظر می رسد نظر اکثر مفسران کنوانسیون 29 که معتقدند میزان قطعیت وقوع نقض در اینده جهت فسخ قرارداد
باید بیشتر از میزان قطعیت لازم برای تعلیق قرارداد باشد، موجه تر است. چون از یک طرف، بر خلاف تعلیق
اجرای تعهد، نص ماده ی 72 بر لزوم وقوع نقض اساسی برای فسخ قرارداد دلالت می کند و از طرف دیگر،
فسخ قرارداد ضمانت اجرای سنگینی است که اعمال آن با اصل حفظ قراردادها در تضاد، است و بایستی در
اعطای این حقّ به یکی از طرفین با احتیاط بیشتری عمل کرد و به عنوان آخرین راه حل انتخاب گردد در حالی
در صورت تعلیق اجرای تعهد روابط طرفین هم چنان پابرجاست. از این رو، میزان بالایی از احتمال وقوع نقض
برای فسخ قرارداد لازم است و صرف ترس شخصی و ظنّ و گمان هر چند که موجه باشد همان طور که برای
تعلیق اجرای تعهد کافی نیست 30 در مورد فسخ قرارداد نیز به طریق اولی کافی نیست. اگر رفتار یک طرف
صرفاً تردیدی در خصوص اراده یا توانایی اجرای تعهد به وجود آورد، طرف دیگر چاره ای جز درخواست
تضمین ندارد. در این صورت، عدم ارایه ی تضمین کافی برای اجرای تعهد پس از درخواست صحیح مطابق
٢٦- Schlectriem Peter, ١٩٨۶, Uniform Sales Law- The UN Convention on Contracts for the International Sale of
Goods, Manz, Vienna, p.۶.
٢٧- Seliazniova, op.cit, p.١٢٠.
-2 هوزیه فانسان، المطول فی العقود (بیع السلع الدولی)، بإشراف جاک غستان، ترجمه منصور القاضی، مجد الموسسه الجامعیه للدراسات و
. النشر و التوزیع: بیروت، 2005 ، الطبعه الاولی، ص 371
٢٩- Eislen, op.cit, p.٣; Flechtner Harry M., ١٩٨٨, “in Remedies Under the New International Sales Convetion: The
Perspective Form Article ٢ of the U.C.C” ٨ journal of Law and Commerce”, p.٨٠. available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/ cisg/text/flecht٧١,٧٢.html
-4 اندرز داود، تعلیق اجرای تعهد به واسطه ی نقض احتمالی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا( 1980 )، مجلّه ی دانشکده ی حقوق و علوم
. سیاسی دانشگاه تهران، دوره ی 40 ، شماره ی 3، ص 21
71 می تواند به آشکار بودن وقوع نقض اساسی توسط طرف دیگر کمک کند. 31 به علاوه، شیوه ی ( ماده ی ( 3
72 در این خصوص می تواند برای کسی که قصد فسخ قرارداد را دارد نیز ( اخطار دادن مذکور در ماده ی ( 2
مفید باشد. عدم ارایه ی تضمین در پاسخ به اخطار مذکور در این بند معمولاً به آشکار شدن وقوع نقض منجر
می شود. از طرف دیگر، اگر این اخطار منجر به ارایه ی تضمین اجرا شود، طرفی که قصد فسخ قرارداد را دارد
فرصتی برای ارزیابی کافی بودن آن تضمین خواهد داشت.
طرفی که می خواهد قرارداد را فسخ کند باید مطمئن شود که وقوع نقض در اینده آشکار است و این امر به
نفع اوست، چون امکان دارد اقدام وی موجه شناخته نشود و عدم اجرای بعدی خود آن طرف نقض تلقّی شد ه
و مسئولیت احتمالی وی برای جبران خسارات را در پی داشته باشد. 32 حتّی فسخ غیر قانونی یک طرف ممکن
است نقض اساسی تلقّی شده و موجبات حقّ فسخ توسط طرف دیگر را فراهم سازد. 33 در هر حال، اگر یک
طرف بدون آن که نقض اساسی توسط طرف مقابل قابل پیش بینی باشد قرارداد را فسخ کند خودش مرتکب
نقض اساسی خواهد شد. 34 به همین خاطر، طرفی که قصد اعلام فسخ قرارداد را بر اساس ماده ی 72 دارد
باید این کار را با احتیاط انجام دهد. با وجود این، همانند تعلیق اجرای تعهد 35 در مورد فسخ قرارداد نیز لازم
72 این امکان ( نیست نسبت به وقوع نقض یقین و قطعیت مطلق وجود داشته باشد. چون به موجب ماده ی ( 2
وجود دارد که تضمین کافی ارایه شود و در نهایت قرارداد اجرا شود و لزوماً نقض اساسی صورت نگیرد. 36
72 نشان می دهد که دقیقاً در زمان اعلام فسخ نوعاً باید آشکار باشد که ( مکانیسم مقرر در ماده ی ( 2و 3
نقض رخ خواهد داد. به عبارت دیگر، لازم نیست که طرف غیر مقصر مطمئن شود که در طول تمام مدت قبل
از زمان مقرًر برای اجرا این قطعیت نوعی وجود خواهد داشت و گرنه، تنها مواردی مشمول ماده ی 72 خواهد
72 عملاً هرگز قابل اجرا نخواهد بود. 37 ( شد که اجرای تعهدات غیر ممکن بوده باشد؛ در نتیجه ماده ی ( 2و 3
نقض اساسی » : در تفسیر دبیرخانه در خصوص پیش نویس ماده ی 63 (معادل ماده ی 72 فعلی) آمده است
مربوط به اینده ممکن است به واسطه ی الفاظ یا اعمال طرفی که از اجرای قرارداد امتناع می ورزد یا وقایع نوعی
مانند از بین رفتن کارخانه فروشنده به واسطه ی آتش سوزی یا اعمال تحریم یا کنترل های پولی که اجرای
٣١- Bennet, op.cit, p.۵٢۴; Koch Robert, ١٩٩٩, The Concept of Fundamental Breach of Contract under the UN
Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), in Review of the Convention on Contracts for
the International Sale of Goods , Kluwer Law International, p.٣٠۵; Kritzer Albert H, ١٩٨٨, Guide to Practical
Applications of UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Kluwer Law and Taxation
Publishers, p.۴۶۶; Germany OLG Dusseldorf, ١۴ January ١٩٩۴, ١٧ U ١۴۶/٩٣ (CLOUT case No.١٣٠); available online
at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/٩۴٠١١gl.html; Germany LG Berlin, ٣٠ September ١٩٩٢, ٩٩ O ١٢٣/٩٢;
available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/ ٩٢٠٩٣٠gl.html
٣٢- Bennet, op.cit, p.۵٢٨.
٣٣- Honnold, op.cit, p.۴٣۴.
٣٤- Enderlein & Masko, op.cit, p.٢٩١.
. -1 اندرز، پیشین، ص 20
٣٦- Enderlein & Masko, op.cit, p.٢٩١; Schlectriem, op.cit, p.٩۶.
٣٧- Azeredo, op.cit, p.١۶.
38 همان طور که از تفسیر دبیرخانه بر می آید جهات شخصی نیز .« مربوط به آینده را غیر ممکن می سازد باشد
در کنار جهات نوعی ممکن است منجر به حقّ فسخ شود. 39 اگر یک طرف اعلام کند که به تعهداتش عمل
نخواهد کرد اما در نهایت مطابق قرارداد به تعهداتش عمل کند طرف دیگر به خاطر اعلام فسخ قرارداد مسئول
نخواهد بود و اعلام فسخ وی به قرارداد پایان خواهد داد. 40 اگر طرف متضرّر در پاسخ به امتناع طرف دیگر،
قرارداد را فسخ نکند، ممکن است در صورت تغییر نظر طرفی که از اجرای قرارداد امتناع می ورزد ملزم به
قبول اجرای تعهد باشد. 41 اگر یک طرف (الف) همراه با یک اعلام غیر مشروط عدم اجرای تعهدات خود،
شروط جدید را از طرف دیگر (ب) درخواست نماید و (الف) نیاز به مذاکره در خصوص اصلاح قراردادشان
را به (ب) اطّلاع دهد این امر موجبی برای فسخ قرارداد توسط (ب) نخواهد بود. به هر حال، اگر پاسخ (ب)
فراتر از اخطار تعلیق اجرای متقابل (ب) و درخواست تضمین (ماده ی 71 ) باشد، این امر ممکن است خطرناک
باشد. چون به خاطر عمل نکردن (ب) مطابق بند 2 ماده ی 72 می تواند از جهات فسخ قرارداد توسط (الف )
باشد. 42
برای فسخ قرارداد مطابق 72 ، بر خلاف تعلیق موضوع ماده ی 71 ، لازم نیست که نقض قابل پیش بینی در
نتیجه ی هر یک از اوضاع و احوال یا رفتار ویژه باشد. 43 به عبارت دیگر، مطابق ماده ی 71 اوضاع و احوالی که
ممکن است باعث شود یک طرف قسمت عمده ی تعهداتش را انجام ندهد مشخّص شده است در حالی که
مواردی که ممکن است به وقو ع نقض اساسی منجر شود فهرست نشده است. 44 مطابق ماده ی 72 کافی است
که نقض آشکار باشد صرف نظر از این که علّت آن چیست. 45 به عبارت دیگر، وقوع نقض اساسی در اینده
ممکن است فقط بر اساس جهات مذکور در ماده ی 71 یعنی به واسطه ی نقصان فاحش در توانایی متعهد برای
اجرا یا اعتبار او، یا رفتار او در تمهید اجرا یا اجرای قرارداد آشکار شود یا این که از اوضاع و احوال دیگری نیز
که در این ماده نیامده ناشی شود. 46 از آن جا که مواردی که منجر به حقّ فسخ می شود محدود به اعمال و رفتار
قابل انتقاد به نظر می رسد. چون در مواردی که به واسطه ی یک عامل خارج از « نقض » متعهد نیست اصطلاح
« عدم اجر ا » اختیار متعهد، عدم اجرای تعهد نوعاً قابل پیش بینی است، نقضی رخ نمی دهد و لذا اصطلاح
دقیق تر است. در حقوق کشورهای آنگلوساکسون که منبع اقتباس نظریه ی نقض احتمالی می باشد موارد فسخ
٣٨- Sceretariat Commentary on article ۶٣ of the ١٩٧٨ Draft [draft counterpart of art.٧٢CISG]; available online at:
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/ text/secomm/ secomm-٧٢.html
٣٩- Chengwei Liu,٢٠٠٣, Remedies for Non-Performance: Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles & PECL,
p.۶. available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/biblio/cgengwei
٤٠- Azeredo, op.cit, footnote ١۴٩.
٤١- Ibid, p.١٧.
٤٢- Honnold, op.cit, p.۴٣٨.
٤٣- Bennet, op.cit, p.۵٢٨.
٤٤- Azeredo, op.cit, p.١٧.
٤٥- Bennet, op.cit, p.۵٢٨.
٤٦- Azeredo, op.cit, p.١٧.
درست به کار « نقض احتمالی » محدود به رفتار متعهد است 47 و از این لحاظ در حقوق این کشورها اصطلاح
رفته است.
در پایان این مبحث به تعدادی از مصادیقی که با توجه به اوضاع و احوال آشکار است نقض اساسی رخ
خواهد داد اشاره می شود:
72 در این ( -1 هر گاه یک طرف اعلام کرده باشد که به تعهدات خود عمل نخواهد کرد؛ مطابق ماده ی ( 3
صورت طرف دیگر حقّ خواهد داشت قرارداد را فسخ شده اعلام کند، هر چند که چنین اعلامی به طور مطلق
نکند که طرف ممتنع نظر خود را تغییر نخواهد داد و تعهد خود را در موعد مقرر انجام خواهد داد؛ 48 « آشکار »
-2 هر گاه یک طرف وجود عقد فی مابین را به کلّی انکار کند؛
-3 هر گاه فروشنده کالایی را که طبق قرارداد باید به خریدار تسلیم کند به شخص ثالثی بازفروش کند یا
دستگاه هایی را که توافق کرده با آن ها برای خریدار کالا تولید کند بفروشد؛
-4 ورشکستگی؛
71 چنان جدی باشد که وقوع نقض اساسی آشکار باشد. 49 ( -5 هر گاه جهات مذکور در ماده ی ( 1
مبحث دوم-تشریفات فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی
تشریفات لازم برای فسخ قرارداد را در سه بند ذیل مورد بررسی قرار می دهیم:
بند نخست: اخطار فسخ و فایده ی آن
همانند تعلیق اجرای قراداد، طرفی که قصد اعلام فسخ قرارداد را دارد، در صورت اقتضای زمان، باید
اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا این امکان برای او فراهم شود برای ایفای تعهدش تضمین کافی بدهد .
هدف اصلی از دادن اخطار قادر ساختن طرف دیگر به ارایه ی تضمین کافی جهت اجرای قرارداد است . این
اخطار بهترین راه برای رهایی از شک های راجع به حدوث نقض احتمالی از سوی طرف دیگر است و خطرات
طرف فسخ کننده را کاهش می دهد. 50 چون:
، -3 هیجده نفر از دانشمندان علم حقوق، تفسیری بر بیع بین المللی کالا، ج 3، ترجمه ی مهراب داراب پور، انتشارات گنج دانش، تهران، 1374
. چاپ اول، ص 68
٤٨ . Honnold, op.cit, p.۴٣٨.
.24- -1 اندرز، پیشین، صص 18
٥٠- Azeredo, op.cit, p.١٧.
اولاً- طرفی که احتمال می دهد طرف دیگر مرتکب نقض خواهد شد مجبور نمی شود تا زمان اجرای
قرارداد منتظر بماند و نتواند از منافع خود حمایت کند و در صورت عدم اجرای قرارداد توسط طرف مقابل
متحمل خسارت شود.
ثانیاً- دادن اخطار فسخ و فرصت به طرف مقابل، از فسخ های شتاب زده و غیر قانونی در مواردی که نهایتاً
معلوم می شود طرف دیگر قادر به انجام تعهدات خود مطابق شروط قرارداد می باشد جلوگیری می کند و بدین
وسیله طرفی که قصد فسخ قرارداد را داشته از مسئولیت پرداخت خسارت رهایی پیدا می کند؛ ضمن این که
دادن اخطار برای اثبات آشکار بودن نقض اساسی نیز مفید است 51 و حتّی با اصل حسن نیت و رویه ی تجاری
عادی مطابقت دارد و از خطرات اعلام فسخ می کاهد. 52 البتّه برخی از مفسران کنوانسیون در خصوص وظیفه ی
دادن اخطار معتقدند که در صورتی که در خصوص لزوم دادن اخطار تردیدی وجود داشته باشد، دادن اخطار
7 اصول قراردادهای تجاری بین المللی پذیرفته شده است. به موجب این -3- 5 این نظر در ماده ی 3 لازم نیست. 3
هر گاه پیش از تاریخ اجرای تعهد از سوی یکی از طرفین، آشکار باشد که عدم اجرای تعهد از سوی آن » : ماده
9 اصول - 54 شبیه این نظر در ماده ی 304 .« طرف محقّق خواهد شد، طرف دیگر می تواند قرارداد را فسخ کند
حقوق قرارداد های اروپا نیز پیش بینی شده است.
بند دوم: شرط نفوذ اخطار
اخطار موضوع ماده ی 72 باید بر اساس ماده ی 27 صورت گیرد. از این رو، برای نفوذ آن لازم نیست به
طرف دیگر برسد و در صورت گم شدن، حقّ طرفی که حقّ فسخ قرارداد را دارد از بین نمی رود. 55 مطابق
72 اگر یک طرف اعلام کند که به تعهداتش عمل نخواهد کرد نیازی به دادن اخطار فسخ نیست . ( ماده ی ( 3
72 در ( چون این امر اکثراً وقوع نقض اساسی احتمالی را آشکار می کند. 56 در خصوص این که آیا ماده ی ( 3
مورد تعلیق اجرا هم قابل اعمال است یا خیر اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند اگر یک طرف اعلام کند
٥١- Bennet, op.cit, p.۵٣٠.
٥٢- Honnold, op.cit, p.۴۴٠.
٥٣- Chengwei lui, ٢٠٠۵, Suspension or Avoidance due to Anticipatory Breach: Perspectives from Arts.٧١/٧٢ CISG, the
UNIDROIT Principle, PECL and Case Law, p.٢۵, available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/biblio/chengwei.html
اصول قراردادهای تجاری بین المللی، ترجمه ی بهروز ،(UNIDROIT) -4 مؤسسه ی بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی موسوم به
. اخلاقی و فرهاد امام، مؤسسه ی مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش، تهران، 2004 ، چاپ دوم، 2004 ، ص 281
٥٥- ICC Arbitration Award, September ١٩٩۶, Case No.٨۵٧۴; available online at:
http://www.unilex.info/case.cfm?pid=١&do=Case&id=۵٢١&Step=FullText
٥٦- Look of sky Josef, ٢٠٠٠, in the UN convention on Contracts for the International Sale of Goods: J Herbots
editor/R. Blanpain general editor, Suppl ٢٩ International Encyclopedia of Laws-contracts, Kluwer Law
International, p. ١۵١, available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/biblio/loo٧٢.html
که به تعهد خود عمل نخواهد کرد و طرف دیگر قرارداد را معلّق کند نیازی به دادن اخطار تعلیق نیست. 57 ولی
71 اخطار فوری تعلیق را بدون هیچ استثنایی مقرر ( در خلاصه آنسیترال در این خصوص آمده که ماده ی ( 3
کرده است. 58
باید توجه داشت که کنوانسیون نظریه ی انفساخ 59 را نپذیرفته است . قرارداد در نتیجه ی نقض، فقط در
صورت فسخ آن توسط طرف متضرّر منحل می شود. با توجه به این که انفساخ در خصوص لازم الاجرا بودن یا
از بین رفتن قرارداد منجر به عدم قطعیت می گردید از سیستم شیوه های جبران خسارت حذف گردید. 60 مطابق
ماده ی 26 تا زمانی که قرارداد توسط طرف متضرّر فسخ نشده است لازم الاجرا است، در یک رأی صادره از
72( 72 ملزم بوده مطابق ماده ی ( 2 ( اتاق بازرگانی بین المللی آمده است که خواهان جز در مورد ماده ی ( 3
قصد فسخ و متعاقباً اعلام فسخ قرارداد را به خوانده اخطار دهد. 61 هم چنین باید توجه داشت که اخطار
72 با اعلام فسخی که مطابق ماده ی 26 شرط ضروری برای اعلام فسخ می باشد فرق ( موضوع ماده ی ( 2
می کند. 62
سؤالی که در این جا به ذهن می رسد این است که معیار اخطار فسخ چیست و ایا معیار لازم برای دادن
اخطار فسخ (بند 2 ماده ی 72 ) و تعلیق (بند 3 ماده ی 71 ) یکسان است؟ پاسخ منفی است. چون:
72 اخطار قبلی را فقط در صورتی لازم می داند که زمان اقتضا کند و در صورتی که طرف ( اولاً- ماده ی ( 2
71( دیگر اعلام کرده باشد که به تعهدش عمل نخواهد کرد نیازی به دادن اخطار نیست، در حالی که ماده ی ( 3
اخطار فوری تعلیق را بدون هیچ استثنایی لازم می داند. 63
71 مؤید آن است که نیاز به تعلیق اجرا غالباً زمانی مطرح می شود که دیگر زمانی برای ( ثانیاً- ماده ی ( 3
دادن اخطار قبلی قصد تعلیق وجود نداشته باشد. شرط اخطار قبلی به طرف دیگر در ارتباط با حقّ فسخ بیشتر
قابل توجیه است. از این رو شرایط تعلیق اجرا نسبت به فسخ خفیف تر است. 64 در صورتی که قبلاً اخطار
72( تعلیق داده نشده باشد بایستی فوراً پس از تعلیق قرارداد این امر صورت گیرد در حالی که مطابق ماده ی ( 2
این امکان وجود دارد که قرارداد بدون اخطار قبلی فسخ شود. چون اخطار قبلی فقط در صورتی لازم است
مواردی که زمان، اخطار متعارف قبلی ر ا ایجاب نکند اغلب اتفاق نمی افتد . 65 به دلیل .« زمان اقتضا کند » که
این که شیوه های مدرن ارتباطات معمولاً چنین اخطاری را بدون این که بیش از اندازه مانع آزادی عمل طرف
٥٧- Larry A. Diamatteo, Lucien J.Dhooge, Stephane G. Maure, Mariasa Anne Pagnattro, ٢٠٠۵, International Sale
Law (A Critical Analysis of CISG Jurisprudence), Cambridge University Press, p.٢۵.
٥٨- UNCITRAL Digst ٢ on CISG Art.٧٢.
٥٩- ipso facto avoidance.
٦٠- Chengwei, Suspension or Avoidance due to Anticipatory Breach, p.٢۵.
٦١- ICC Arbitration, September ١٩٩۶.
٦٢- UNCITRAL Digst ١٨ on CISG Art.٧٢.
٦٣- Ibid.
٦٤- Bennet, op.cit, p.۵١٩.
٦٥- Ibid, p.۵٢٩.
مقتضی دادن اخطار ،« زمان » متضّرر شود امکان پذیر می سازد. 66 با وجود این، در موارد ذیل می توان گفت که
به طرف دیگر نیست:
-1 اخطار منجر به تأخیری شود که مضرّ به منافع طرف اخطار دهنده باشد؛
-2 فاصله ی زمانی بین دادن اخطار و انقضای زمان اجرا برای ارایه ی تضمین کافی توسط گیرنده اخطار
خیلی کوتاه باشد. 67 هدف از دادن اخطار قادر ساختن طرف دیگر به ارایه ی تضمین کافی است و اگر این زمان
چنان نزدیگ باشد که این امر برای مثال به خاطر وقوع جنگ میسر نباشد دیگر نیازی به دادن اخطار نیست . 68
هر چند که از برخی آرای صادره خلاف این نظر قابل استنباط است. 69 در توجیه ندادن اخطار در صورت کوتاه
باشد و اخطار فقط در صورتی متعارف است که گیرنده آن « متعارف » بودن مدت می توان گفت که اخطار باید
فرصت ارایه ی تضمین را داشته باشد. 70 از این رو، در کلّیه ی مواردی که نوعاً وقوع نقض قطعی است اخطار
فسخ ضروری نیست 71 و همان طور که دیدیم برخی معتقدند که اگر در خصوص لزوم اخطار تردیدی وجود
داشته باشد دادگاه باید به عدم آن رأی دهد. به نظر می رسد که صرف تردید دلیلی بر عدم اخطار نبوده و در
کنوانسیون هم قرینه ای بر چنین تفسیر موسع دیده نمی شود.
به طور خلاصه، در صورت عدم اقتضای زمان و نیز اعلام یک طرف مبنی بر عدم انجام تعهداتش برای فسخ
قرارداد دادن اخطار لازم نیست.
بند سوم: ضمانت اجرای ندادن اخطار
در مورد ضمانت اجرای ندادن اخطار برای تعلیق قبلاً بحث شده است. 72 کنوانسیون در خصوص ضمانت
اجرای ندادن اخطار جهت فسخ قرارداد ساکت است. به همین دلیل، در خصوص این مسأله که آیا تعهد به
دادن اخطار قبلی یک شرط مقدم بر إعمال حقّ فسخ مطابق ماده ی 72 می باشد یا خیر اختلاف نظر وجود دارد .
برخی معتقدند که اگر شرایط دیگر برای فسخ موجود باشد، ندادن اخطار مانع فسخ قرارداد نیست بلکه طرف
متضرّر می تواند صرفاً مطالبه ضرر و زیان کند. 73 لکن این نظر قابل انتقاد است. چون در صورتی که متعهد
برای اجتناب از ضرر قادر به ارایه ی تضمین کافی برای اجرای تعهد خود باشد فسخ قرارداد موجب ضرر وی
می گردد. 74 از این رو، می توان گفت که ندادن اخطار، به استثنای مورد عدم اقتضای زمان و اعلام یک طرف مبنی
٦٦- Honnold, op.cit, p.۴۴٠.
٦٧- Enderlein & Masko, op.cit, p.٢٩٢.
٦٨- Eiselen , op.cit, p.٣.
٦٩- Germany LG Dusseldorf, ٩ July ١٩٩٢, ٣١ O ٢٢٣/٩١; available online at:
http://www.cisg.law.Pace.Edu/cases/٩٢٠٧٠٩gl.html
٧٠- Azeredo, op.cit, p.١٧.
٧١- Ibid, p.٢٠.
-6 اندرز، پیشین، ص 30
. -1 برای ملاحظه ی طرفداران این نظر ر.ک: هوزیه، همان، ص 443
-2 همان.
بر عدم اجرای تعهد خود، فسخ را فاقد اثر می کند به این معنی که فسخ قرارداد قانونی نخواهد بود . دادن
اخطار این نتیجه را دارد که اگر پس از اخطار طرف مقابل تضمین کافی ندهد در این صورت قرارداد را می توان
فسخ کرد. 75 این نظر با توجه به اصل استحکام و ثبات قرارداد ها که از اصول پذیرفته شده کنوانسیون می باشد
قابل قبول به نظر می رسد.
مبحث سوم زوال حقّ فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی با ارایه ی تضمین کافی
دیدیم طرفی که می خواهد قرارداد را فسخ کند باید این امر را به طرف دیگر اطّلاع دهد تا او بتواند برای
اجرای تعهدش تضمین کافی ارایه کند. تدوین کنندگان کنوانسیون با در نظر گرفتن این اصل که استناد به فسخ
آخرین راه حل است با این پیشنهاد و درخواست کشورهای در حال توسعه مبنی بر این که به طرفی که احتمال
نقض قرارداد توسط او می رود اجازه داده شود برای جلوگیری از فسخ قرارداد تضمین ارایه کند موافقت
کردند. 76 اما این که تضمین کافی چیست بسته به اوضاع و احوال از جمله اعتبار و صداقت متعهد، رفتار قبلی
او در رابطه با قرارداد، ماهیت حادثه ای که باعث عدم اطمینان نسبت به توانایی و تمایل او برای اجرای تعهد
شده است فرق می کند. 77 به عنوان قاعده ی کلّی، تضمین اجرای تعهد در صورتی کافی تلقّی می شود که برای
متعهد له اطمینان متعارف حاصل شود که متعهد تعهد خود را انجام خواهد داد یا کلّیه ی خسارات وارده به وی
در اثر عدم اجرای تعهد جبران خواهد شد. از این رو، صرف بیان قصد و توانایی انجام تعهد عموماً کافی
نیست. 78 لازم به ذکر است که تحلیل مضیق مواد 71 و 72 مبنایی برای این ادعا نیست که تضمین کافی،
تضمین اجرای کامل است. 79 البتّه اگر یک طرف اعلام کرده باشد که به تعهدش عمل نخواهد کرد و طرف
دیگر به همین خاطر در خواست تضمین کافی نماید، اعلام اراده ی بعدی متعهد مبنی بر انجام به موقع تعهد
طبق شرایط قرارداد تضمین کافی به نظر می رسد. در برخی موارد ممکن است ارایه ی اسناد، تضمین یا
گشایش اعتبارات اسنادی توسط بانک معتبر جهت پرداخت ضروری باشد. 80 اگر در خصوص اجرای تعهدات
فروشنده شک جدی وجود داشته باشد او می تواند تضمین کافی بدهد یا توضیح دهد که به چه نحو قادر است
کالا را در زمان مقرّر مطابق اوصاف مورد توافق و بدون این که اشخاص ثالث حقوق یا ادعاهایی داشته باشد
تسلیم کند. 81
عدم ارایه ی تضمین در پاسخ به اخطار طرف مقابل عادتاً آشکار می کند که نقض در حال وقوع است . در
نتیجه، در تمام مواردی که یک طرف باید قصد خود مبنی بر فسخ قرارداد را به طرف دیگر اطّلاع دهد، عدم
-3 همان.
٧٦- Ziegel Jacob S,١٩٨١, Report to the Uniform Law Conference of Canada on Convention on Contracts for the International
Sale of Goods, note ١٢۴,available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu/cisg/text/zeigel٧١.html ٧٧- Koch, op.cit, p.٣٠۶.
٧٨- Ibid.
. -4 هیجده نفر از دانشمندان، پیشین، ص 64
٨٠- Koch, op.cit, p.٣٠۶.
٨١- Enderlein & Masko, op.cit, p.٢٩٢-٢٩٣.
ارایه ی تضمین توسط طرف مقابل شرط لازم و کافی برای فسخ قرارداد است. به عبارت دیگر، به جز دو مورد
که دادن اخطار لازم نیست، فقط در صورتی می توان قرارداد را فسخ کرد که متعهد تضمین کافی ارایه نکند .
72( از این رو، می توان وجه تشابهی را بین تعهد به ارایه ی تضمین کافی برای اجرای تعهد بر اس اس ماده ی ( 2
64( 49 و قسمت (ب) ماده ی ( 1 ( و شیوه ی اعطای مهلت اضافی برای اجرا مذکور در قسمت ب ماده ی ( 1
برقرار کرد. هدف هر دو مکانیسم یکسان است. به این معنی که به متعهد آخرین فرصت اجرای قرارداد و
برطرف نمودن مانع اجرای قرارداد که موجب حقّ فسخ می گردد داده شود تا قرارداد هم چنان باقی بماند. البتّه
لازم به ذکر است که شیوه ی اعطای مهلت اضافی برای اجرا در خصوص تعهدات حالّ ولی شیوه ی تضمین
کافی در خصوص تعهدات غیر حالّ، تردید را مرتفع می سازد. 82
8 مقرّر می دارد: - اصول حقوق قراردادهای اروپا در خصوص تضمین اجرا در ماده ی 105
-1 طرفی که به طور متعارف بر این باور است که عدم اجرای اساسی از سوی طرف دیگر به وقوع خواهد »
پیوست می تواند تضمین کافی برای اجرای مناسب را درخواست نماید و در عین حال از اجرای تعهدات خود
مادامی که آن باور متعارف ادامه دارد خودداری کند.
-2 اگر این تضمین ظرف مدت متعارف ارایه نشود، طرف درخواست کننده در صورتی می تواند قرارداد را
فسخ کند که هنوز بر این باور باشد که عدم اجرای اساسی از سوی طرف دیگر به وقوع خواهد پیوست و
«. اخطار فسخ را بدون تأخیر بدهد
7 اصول قراردادهای تجاری بین المللی هم مقرّر شده است: -3- در ماده ی 4
طرفی که به طور متعارف بر این باور است که عدم اجرای اساسی از سوی طرف دیگر به وقوع خواهد »
پیوست می تواند تضمین کافی برای اجرای مناسب را درخواست نماید و در عین حال از اجرای تعهداتش
خودداری کند. اگر این تضمین در مدت زمان متعارف ارایه نشود طرف درخواست کننده می تواند قرارداد را
«. فسخ کند
مبحث چهارم- آثار فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی
آثار فسخ قرارداد نسبت به تعهدات انجام شده و نیز تعهداتی که انجام نشده است قابل بحث است . از آن
جا که در این مقاله تعهداتی بررسی می شود که هنوز موعد اجرای آن فرا نرسیده است، در نتیجه بررسی آثار
فسخ نسبت به تعهداتی که انجام شده خارج از موضوع بحث ما است. البتّه در بحث فسخ قرارداد به واسطه ی
نقض احتمالی در عقود اقساطی، اثر فسخ نسبت به تعهدات انجام شده نیز قابل طرح است که بررسی آن به
٨٢- Koch, op.cit, p.٣٠٨.
فرصت دیگری محول می شود. فسخ قرارداد هم نسبت به تعهدات اصلی و هم نسبت به تعهدات فرعی مؤثّر
است که در دو بند ذیل مورد بررسی قرار می گیرد:
بند نخست: اثر فسخ نسبت به تعهدات اصلی و اولیه ی طرفین
در صورتی که فسخ قرارداد معتبر و قانونی باشد، اولین و مهم ترین اثرش زوال قرارداد و رهایی طرفین
قرارداد از تعهدات اصلی و اولیه ی ناشی از قرارداد خواهد بود و در نتیجه بایع از تعهد به تسلیم مبیع مطابق
قرارداد و همین طور خریدار از تعهد به پرداخت ثمن بری می شود و الزام طرفین به اجرای عینی منتفی خواهد
شد ولی این بدان معنی نیست که کلّیه ی تعهدات قراردادی از دوش آن ها برداشته می شود . بلکه شروطی از
قرارداد که ناظر به اقدامات پس از فسخ قرارداد یا هنگام بروز اختلاف است کما کان به قوت و اعتبار خود
باقی است که در بند دوم مورد بررسی قرار می گیرد. 83 لازم به ذکر است که برای فسخ قرارداد نیازی به
موافقت طرف دیگر و یا دادگاه نیست. 84
حال که مشخّص شد در اثر فسخ قرارداد طرفین از تعهدات اصلی مبرّا می شوند و قرارداد بین آن ها از بین
می رود، سؤال این است که آیا اثر فسخ قهقرایی است یا ناظر به اینده؟ در پاسخ باید گفت که در این خصوص
اختلاف نظر وجود دارد و به دشواری می توان گفت که کنوانسیون فقط یکی از این شیوه ها را پذیرفته است .
چون به موجب کنوانسیون، از یک طرف، فسخ قرارداد هر یک از طرفین قرارداد را از تعهداتی که بر عهده
گرفته اند مبرّا می کند بدون آن که بر حقّ مطالبه ی خسارات طرفین که ناشی از نقض قرارداد است تأثیر داشته
باشد. ضمن این که فسخ قرارداد بر شروط راجع به مکانیسم حل و فصل اختلافات (داوری، مرجع رسیدگی
یا شروط مذاکره ی مجدد) یا شروط دیگر قرارداد که بر حقوق و تعهدات طرفین پس از فسخ قرارداد حاکم
است مانند وجه التزام و شروط کیفری یا شروط محدود کننده یا مستثنی کننده ی مسئولیت تأثیری ندارد . از
طرف دیگر، کنوانسیون هر دو طرف را ملزم می کند که کلّیه ی منافع حاصل از تصرّف را برگردانند . اگر
فروشنده ملزم به برگرداندن ثمن است وی باید بهره آن پول را از زمانی که ثمن پرداخته شده نیز بپردازد . در
مقابل، خریدار فقط نسبت به تمام منافعی که او عملاً از استفاده از تمام یا قسمتی از کالا به دست آورده مسئول
84 ). به علاوه، تعهد به استرداد برای طرفین یک وظیفه ی متقابل است (ماده ی 82 ) .یک مثال ( است (ماده ی ( 1
بارز از پذیرش اثر قهقرایی فسخ در کنوانسیون، قراردادهای اقساطی است که پس از تسلیم چند قسط معیوب،
کلّ قرارداد فسخ می شود. در این صورت، همه ی اقساط باید برگردانده شود هرچند که برخی از آن ها کامل و
بی عیب باشد. این مصادیق نشان دهنده ی آن است که از عبارات کنوانسیون به طور ضمنی آثار قهقرایی فسخ
-1 صفایی سید حسین و دیگران، حقوق بیع بین المللی (با مطالعه ی تطبیقی)، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1384 ، چاپ اول، ص، 405 ؛ نیز ر.ک:
Jafarzadeh Mirghasem, ٢٠٠١, Buyer’s Right to Withhold Performance and Termination of Contract: A Comparative Study
under English Law, Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods ١٩٨٠, Iranian and Shi’ah Law, p.۴٨.
available online at: http://www.cisg.law.Pace.Edu
٨٤- Enderlein & Masko, op.cit, p.٢٩٢.
قابل استنباط است. از این رو، می توان گفت که کنوانسیون شیوه ی شبه ابطال 85 را پذیرفته است نه ابطال واقعی
و قرارداد مثل مورد عیوب رضا از ابتدا 86 باطل می شود. 87
بند دوم: اثر فسخ نسبت به تعهدات فرعی و ثانوی طرفین
فسخ قرارداد طرفین را از انجام تعهدات موضوع قر ارداد، به شرط » : به موجب بند نخست ماده ی 81
تأدیه ی هر نوع خسارت قابل مطالبه مبرّا می کند. فسخ قرارداد تأثیری در شرایط قرارداد در مورد حل و فصل
همان .« اختلافات یا سایر شرایط قرارداد که پس از فسخ حاکم بر حقوق و تکالیف طرفین است نخواهد داشت
طور که در بند قبلی ملاحظه شد طرفین عقد بیع علاوه بر تعهدات اصلی خود یک سری تعهدات فرعی دیگری
نیز دارند که به موجب کنوانسیون یا توافق ملزم به رعایت آن ها هستند . فسخ قرارداد موجب از بین رفتن
همه ی این تعهدات و شروط نمی شود، بلکه تعهدات و ضمانت اجراهایی که با فسخ قرارداد مانعه الجمع نیست
به قوت و اعتبار خود باقی است. لذا طرفی که به واسطه ی نقض احتمالی اقدام به فسخ قرارداد می نماید،
دارای همان حقوقی است که در صورت فسخ قرارداد به خاطر عدم اجرای فعلی داراست و می تواند به کلّیه ی
ضمانت اجراهای قابل جمع با فسخ قرارداد از جمله مطالبه ی خسارت به استثنای خسار ات ناشی از عدم
اجرای به موقع تعهدات در اثر قوه ی قاهره متوسل شود. 88 هم چنین، اگر چه هیچ قاعده ی مشخّصی در
خصوص دعوای فوری خسارت قبل از وقوع نقض بیان نشده است، جواز طرح دعوای فوری در این خصوص
از مواد 75 و 76 کنوانسیون قابل استنباط است. کنوانسیون از نفع مورد انتظار متعهد له حمایت می کند و متعهد
له باید این حقّ را داشته باشد که انتظار او برای اجرای تعهد در برابر امتناع احتمالی طرف دیگر مورد حمایت
قرار گیرد. در خصوص مطالبه ی خسارات، در کلّیه ی مواردی که یک طرف به طور غیر قانونی از اجرای
قرارداد خودداری می کند، طرف دیگر که قرارداد را فسخ کرده می تواند بدون در نظر گرفتن این که امکان
دارد نظر طرف مقابل تغییر پیدا کند و در مدت مقرّر در قرارداد ایفای تعهداتش را پیشنهاد کند کالای موضوع
عقد را بازفروش یا بازخرید نماید. هم چنین به موجب ماده ی 75 ، باز فروش یا باز خرید نسبتاً سریع حتّی قبل
از موعد اجرای قرارداد می تواند میزان خساراتی را که طرف ممتنع مؤظّف به پرداخت آن می باشد تعیین
نماید. 89 هر گاه آشکار باشد که نقض اساسی قرارداد به وقوع خواهد پیوست، تعهد به مقابله ی با خسارات
(مذکور در ماده ی 77 )، می تواند طرفی را که قصد استناد به نقض دارد به انجام اقداماتی جهت حفظ حقوق
خود و کاهش خسارات، از جمله عدم النفع ناشی از نقض، حتّی قبل از تاریخ مقرّر برای اجرای قرارداد ملزم
کند. 90 برای مثال، اگر آشکار باشد که عدم تسلیم کالا که نقض اساسی تلقّی می شود در حال وقوع است و در
٨٥- quasi-rescission.
٨٦- ex tunc.
Jafarzadeh, op.cit, p. -3 صفایی سید حسین و دیگران، پیشین، ص 265 ؛ نیز ر.ک: . ۴٨
٨٨- Look of sky, op.cit, p.١۵٠.
٨٩- Honnold, op.cit, p.۴٣٩.
٩٠- Leser Hans G., ١٩٨٨, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods, Peter Schlectriem
ed, p.۵۴١.
صورت عدم اقدام سریع برای تهیه ی کالا از جای دیگر، خسارات ناشی از نقض بیشتر خواهد شد، تعهد به
مقابله ی با خسارات، فسخ قرارداد را بر اساس ماده ی 72 قبل از وقوع نقض لازم می داند. لازم به ذکر است که
فسخ قرارداد فقط در مورد طرفین قرارداد مؤثّر بوده و نسبت به اشخاص ثالث یعنی اشخاصی که بعد از انعقاد
قرارداد اصلی ممکن است به نحوی از انحا درگیر شوند مثلاً در باز فروش، اجاره، و غیره تأثیری نداشته و این
موضوع تابع قانون قابل اعمال مربوطه می باشد. 91
در پایان این مبحث به مقررات اصول قراردادهای تجاری بین المللی و اصول حقوق قراردادهای اروپا در
خصوص اثر فسخ قرارداد اشاره می شود
7 اصول قراردادهای تجاری بین المللی: -3- ماده ی 5
-1 فسخ قرارداد، هر دو طرف را از تعهدشان برای انجام و دریافت اجرای آتی معاف می کند. »
-2 فسخ قرارداد مانع مطالبه ی خسارت ناشی از عدم اجرا نیست.
-3 فسخ قرارداد بر هیچ مقرّره ای در قرارداد درباره ی حلّ و فصل اختلافات یا هر شرط دیگر قرارداد که
.« قرار است حتّی پس از فسخ اجرا شود تأثیری ندارد
9 اصول حقوق قراردادهای اروپا: - ماده ی 305
-1 فسخ قرارداد هر دو طرف را از تعهدشان برای انجام و دریافت اجرای آتی معاف می کند، لیکن، با »
9، بر حقوق و مسئولیت های مربوط به زمان فسخ تأثیر ندارد. - 9 تا 308 - رعایت مواد 306
-2 فسخ قرارداد بر هیچ مقرّره ی قرارداد درباره ی حلّ و فصل اختلافات یا هر شرط دیگر قرارداد که قرار
«. است حتّی پس از فسخ اجرا شود تأثیر ندارد
. -1 هیجده نفر از دانشمندان علم حقوق، پیشین، ص 160
مبحث پنجم: حقوق ایران
در حقوق کشورمان مقرّراتی شبیه ماده ی 72 کنوانسیون در خصوص فسخ قرارداد به واسطه ی نقض
احتمالی دیده نمی شود و رعایت اجلِ تعهد لازم و ضروری است. در واقع، عنصر زمان تعهد در حقوق ایران
مهم است و قبل از فرا رسیدن موعد اجرای تعهد تمسک به هیچ ضمانت اجرایی از جمله فسخ قرارداد
وجهه ی قانونی ندارد و خود موجب مسئولیت خودداری از ایفای تعهد خواهد بود. به عبارت دیگر، صرفاً در
موارد نقص یا تأخیر در اجرای تعهد مسئولیت ایجاد می شود. پس در مواردی که تعهد ناشی از قرارداد انجام
نمی شود یا با تأخیر انجام می شود مسئولیت قراردادی مطرح می شود اعم از این که عدم اجرا مربوط به تمام یا
بخشی از تعهد باشد مگر آن که سبب عدم انجام یا انجام با تأخیر سبب خارجی باشد. 92 به موجب ماده ی 226
در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی از متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ا دعای خسارت » : قانون مدنی
نماید، مگر آن که برای ایفای تعهد مدت معینی مقرّر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد؛ و اگر برای ایفای
تعهد مدتی مقرّر نبوده طرف وقتی می تواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید
لازم به ذکر است که این ماده در مورد مطالبه ی خسارت است ولی از «. که انجام تعهد را مطالبه کرده است
وحدت ملاک آن در مورد فسخ قرارداد که ضمانت اجرای سنگین تری است به طریق اولی می توان برای عدم
عقودی » : جواز فسخ قرارداد به واسطه ی نقض احتمالی استفاده نمود. همچنین، مطابق ماده ی 219 قانون مدنی
که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قایم مقام آن ها لازم الاتّباع است، مگر این که به رضای طرفین
را از این « اصاله اللزوم » یا « اصل لزوم قراردادها » اکثر حقوق دانان کشورمان .« اقاله یا به علّت قانونی فسخ شود
ماده استنباط کرده اند. 93 به این معنی که در صورت شک در جایز یا لازم بودن عقدی باید آن را لازم بدانیم و
هیچ یک از طرفین حقّ ندارد قرارداد ر ایک طرفه به هم بزند مگر در مواردی که در این ماده ذکر شده است که
عبارتند از اقاله و فسخ قرارداد به واسطه ی خیاراتی که قانون به یک طرف می دهد یا خیاراتی که خود طرفین در
قرارداد شرط می کنند. علاوه بر این دو مورد، انفساخ قرارداد نیز با توجه به سیاق عبارت ماده که از جمله
مجهول در نگارش آن استفاده است قابل استنباط است. 94 برخی دیگر از حقوق دانان، با استناد به منبع
فصل سوم : در اثر » اقتباس این ماده یعنی ماده ی 1134 قانون مدنی فرانسه، قر ار گرفتن آن در ذیل عنوان
این ماده را صرفاً ناظر بر الزام آور بودن قراردادها و لزوم رعایت مفاد ،« لازم الاتّباع » و نیز اصطلاح « معاملات
و مقتضای عقد (اعم از جایز و لازم) می دانند. 95 به این معنی که در عقود جایز نیز همانند عقود لازم در
صورتی که یکی از طرفین از اجرای تعهداتش خودداری کند، طرف دیگر می تواند الزام او را به انجام تعهد از
دادگاه بخواهد و نمی تواند قبل از این اقدام قرارداد را به هم بزند. به نظر می سد نظر نخست با ظاهر ماده ی 219
. -1 کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 4، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1376 ، چاپ دوم،ص 152
، -1 کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1376 ، چاپ دوم، ص 255 ؛ امامی سید حسن، حقوق مد نی، ج 1
انتشارات اسلامیه، تهران، 1377 ، چاپ نوزدهم، ص 236 ؛ صفایی سید حسین، قواعد عمومی قراردادها، نشر میزان، تهران، 1384 ، چاپ سوم، ص
.156
. -2 امامی سید حسن، همان، ص 236
. -3 جعفری لنگرودی محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج 1، تهران، 1337 ، ص 218
انطباق بیشتری دارد؛ چون استثنای مذکور در این ماده حاکی از این است که جز در موارد مذکور، قرارداد را
است. ضمن آن که در حقوق فرانسه نیز برخی از « لزوم عقد » نمی توان به هم زد و این عبارت دیگری از
حقوقدانان علاوه بر اصل اجباری بودن یا نیروی الزام آور عقد، اصل غیر قابل فسخ بودن قرارداد را از ماده ی
1134 قانون مدنی این کشور استنباط کرده اند. 96
با وجود پذیرش اصل الزام آور بودن و لزوم قراردادها در حقوق ایران، برخی از اساتید با اشاره به مواد
240 و 380 قانون مدنی و ماده ی 532 قانون تجارت معتقدند که در این موارد به واسطه ی قابلیت پیش ،239
بینی نقض احتمالی توسط یک طرف می توان به طرف دیگر حقّ داد قرارداد را فسخ کند . 97 به عبارت دیگر
مبنای فسخ قرارداد در این موارد پیش بینی نقض احتمالی می باشد. صحت و سقم این نظر و دلالت مواد فوق بر
نقض احتمالی در دو بند ذیل مورد بررسی قرار می گیرد:
بند نخست: خیار تعذّر شرط
هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط » : ماده ی 239 قانون مدنی
هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، طرف مقابل حقّ فسخ معامله را خواهد
همان طور که از این ماده بر می آید مشروط له در صورتی حقّ فسخ معامله را دارد که الزام مشروط «. داشت
علیه به انجام فعلی که بر عهده گرفته ممکن نباشد و آن فعل را نتوان توسط شخص ثالثی انجام داد. به عبارت
دیگر، شخصیت مشروط علیه برای انجام تعهد عمده و اساسی باشد. بدیهی است الزام مشروط علیه صرفاً
زمانی ممکن است که وی ملزم به انجام فعل مورد تعهد باشد و قبل از فرا رسیدن موعد اجرای تعهد، مشروط
علیه تکلیفی به انجام تعهد ندارد تا بتوان الزام وی را درخواست کرد. در حالی که در فسخ قرارداد به واسطه ی
نقض احتمالی قبل از فرا رسیدن زمان اجرا، یک طرف حقّ فسخ قرارداد را دارد. ضمن این که این ماده راجع به
شروط ضمن عقد و به عبارت دیگر تعهدات فرعی می باشد و گرنه ضمانت اجرای انفساخ در صورت عدم
قدرت بر انجام تعهد اصلی قوی تر به نظر می رسد مگر آن که عدم قدرت موقّتی یا نسبت به جزیی از قرارداد
باشد که در این صورت برای طرف مقابل حقّ فسخ ایجاد می شود. لازم به ذکر است که عدم قدرت بر انجام
تعهد (اعم از اصلی و فرعی) در صورتی بر حسب مورد موجب انفساخ یا فسخ قرارداد می شود که طاری
باشد یعنی بعد از انعقاد قرارداد حادث شده باشد و اگر اصلی باشد یعنی در زمان انعقاد قرارداد اجرای تعهد
اصلی یا فرعی غیر ممکن باشد بر حسب مورد موجب بطلان عقد یا شرط خواهد بود (ماده ی 348 و بند 1
ماده ی 232 قانون مدنی) و در صورت بطلانِ شرط، حقّ فسخ مشروط له از ابتدا به وجود خواهد آمد نه مثل
مورد نقض احتمالی که حقّ فسخ بعداً به وجود می اید.
٩٦- Carbonier Jean, droit civil, t.۴, les obligations Paris, ١٩٩۶, No. ١٣٣, P ٢٠٩ et s.
به نقل از صفایی سید حسین، قواعد عمومی قراردادها، پاورقی ص 156
. -2 صفایی و دیگران، پیشین، ص 353
اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده » : ماده ی 240 قانون مدنی
این ماده در مورد شرط غیر . « ... است، کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت
مقدور و نامشروع نیز اجرا می شود و اختیار فسخ ناظر به موردی است که مشروط له از امتناع شرط آگاه
« ممتنع شدن » نباشد. 98 با توجه به استثنایی بودن حقّ فسخ و نیز سیاق نگارش قسمت نخست این ماده که از
انجام « ممتنع شدن » انجام شرط بحث می کند، می توان گفت که استفاده از حقّ فسخ فقط در صورت احراز
شرط ممکن است و این امر جز در موارد استثنایی مانند از بین رفتن ماشینی که تعمیر آن در ضمن عقد شرط
شده و عدم امکان انجام شرط به طور قطعی و صد در صد قابل پیش بینی است، فقط پس از فرا رسیدن موعد
اجرا حاصل می شود. هر چند این ماده در صورت ممتنع شدن شرط به مشروط له حقّ فسخ قرار را می دهد، در
مورد زمان فسخ قرارداد سکوت اختیار کرده است. به عبارت دیگر معلوم نیست که آیا بر اساس این ماده حقّ
فسخ قبل از فرا رسیدن موعد اجرای تعهد قابل اعمال است یا مشروط له بایستی با وجود ممتنع شدن انجام
شرط تا فرا رسیدن موعد انجام شرط منتظر بماند و آن گاه در نتیجه ی امتناع شرط قرارداد را فسخ نماید؟ در
کتاب های حقوقی که به طور مفصل مباحث شروط را مورد بررسی قرارداده اند به این موضوع پرداخته نشده
خیار » است. 99 در پاسخ می توان گفت که مبنای مواد مذکور خیار تعذّر تسلیم و به تعبیر برخی از اساتید 100
است که برخی از فقها 101 در آثار خود به صراحت آن را به عنوان یکی از اقسام خیارات مورد « تعذّر شرط
بررسی قرارداده اند و خیار مذکور با وجود عدم تصریح قانون گذار در ماده ی 396 قانون مدنی به طور ضمنی
مورد پذیرش قانون گذار قرار گرفته است و از آن جا که در سوابق فقهی این ماده فسخ قرارداد قبل از
فرارسیدن موعد اجرا دیده نمی شود، با وجود مفید بودن پذیرش آن حداقل در برخی موارد، استنباط فسخ قبل
از موعد از ماده ی 240 قانون مدنی دشوار است و باید منتظر آرای دادگاه ها در این خصوص بود . ضمن این
که وحدت ملاک ماده ی 226 قانون در مورد مطالبه ی خسارت مؤید عدم پذیرش فسخ قرارداد قبل از موعد
اجراست. لازم به ذکر است که خیار تعذّر تسلیم مخصوص عقود تملیکی نبوده و درمورد عقود عهدی نیز
مطرح می شود. 102
بند دوم: خیار تفلیس و ورشکستگی
در صورتی که مشتری مفلّس شود و عین مبیع نزد او باشد بایع حقّ استرداد آن را » : ماده ی 380 قانون مدنی
مبنای این ماده نیز خیار تفلیس است .« دارد؛ و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد، می تواند از تسلیم آن امتناع کند
. -1 کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، همان، ش 578
-1 شهیدی مهدی، شروط ضمن عقد، انتشارات مجد، تهران، 1386 ، چاپ اول، ص 151 ؛ محقّق داماد سید مصطفی، نظریه ی عمومی شروط و
. التزامات در حقوق اسلامی، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، 1388 ، چاپ اول، ص 115
-2 محقّق داماد، همان.
-3 المکّی العاملی محمد بن جمال (معروف به شهید اول) و الجبعی العاملی محمد بن جمال (معروف به شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه
.510- الدمشقیه، منشورات مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، ج 3، بیروت، بی تا، صص 509
. -1 صفایی، قواعد عمومی قراردادها، پیشین، ص 301
که در برخی کتب فقهی 103 جداگانه مطرح شده است ولی در ماده ی 396 قانون مدنی در مبحث خیارات به این
خیار اشاره نشده است. تفلیس عبارت است از منع شخص مدیون از تصرّف در اموال خود به حکم دادگاه
برای حفظ حقوق طلب کارها. شخصی که دادگاه در مورد او چنین حکمی را صادر کرده و عدم قدرت او بر
پرداخت دیونش را تأیید کرده است مفلّس (به فتح لام) نامیده می شود. به عبارت دیگر، مفلّس کسی است که
دادگاه حالت افلاس (بی چیزی و کمتر بودن اموال از دیون) او را تأیید کرده است. اصطلاح مفلّس که مستلزم
نوعی حجر و تصفیه ی جمعی دیون است امروزه فقط در مورد تاجر ورشکسته صادق است . 104 با توجه به
ماده ی مذکور، در صورت وجود شرایط ذیل بایع حقّ فسخ قرارداد را خواهد داشت : اولاً: دادگاه رأی به
مفلّس بودن مشتری صادر کرده باشد؛ ثانیاً: مبیع به مشتری تسلیم نشده باشد یا در صورت تسلیم عین آن هنوز
نزد مشتری باقی مانده باشد؛ ثالثاً: ثمن تأدیه نشده باشد؛ رابعاً: ثمن کلّی فی الذّمه باشد. مطابق این ماده، دو
حالت پیش بینی شده است: 1- مبیع به مشتری تسلیم شده است؛ 2- مبیع هنوز به مشتری تسلیم نشده است .
در حالت نخست قانون گذار به بایع حقّ استرداد مبیع را داده است. استرداد مبیع با ضمانت اجرای فسخ قابل
اگر » توجیه است و گرنه موجبی برای استرداد وجود نخواهد داشت. چون به موجب ماده ی 378 قانون مدنی
بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید حقّ استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب
که نشان دهنده ی « و عین مبیع نزد او [مشتری] باشد » نکته قابل توجه این است که عبارت .« فسخ در مورد خیار
تسلیم مبیع به خریدار است، به طور ضمنی مفید این معناست که زمان تسلیم فرا رسیده است . چون مطابق
ماده ی 370 قانون مدنی قدرت بر تسلیم در زمان تسلیم شرط است و تسلیم هم علی الاصول در این موعد
صورت می گیرد و قبل از فرا رسیدن موعد تسلیم تعهدی به تسلیم وجود ندارد تا تسلیم صورت گیرد . اما در
را داده است. خودداری از تسلیم عبارت دیگری از « حقّ خودداری از تسلیم » حالت دوم قانون گذار به بایع
در حقوق ماست که در مواد گوناگون از جمله ماده ی 377 قانون مدنی و « حقّ حبس » اصطلاح شناخته شده ی
ماده ی 533 قانون تجارت پیش بینی شده است. 105 حال سؤال این است که ایا به موجب این ماده در حالت دوم
بایع حقّ حبس دارد یا حقّ فسخ؟ در پاسخ می توان گفت که با توجه به سوابق فقهی این ماده بایع حقّ فسخ
قرارداد را دارد لکن این حقّ مستقیم نیست. به عبارت دیگر، از آن جا که امکان دارد طلب کاران حاضر به
تأدیه ی ثمن شوند استفاده از حقّ فسخ در صورتی ممکن است که بایع ابتدا از حقّ حبس خود استفاده کند و
در صورتی که طلبکاران در یک زمان متعارف حاضر به تأدیه ی ثمن نشوند اقدام به فسخ قرارداد نماید . این
تفسیر هم با ظاهر ماده ی 380 قانون مدنی و هم با استثنایی بودن حقّ فسخ و نیز وحدت ملاک مواد 534 و
535 قانون تجارت مبنی بر درخواست تسلیم مال التّجاره توسط مدیر تصفیه مطابقت دارد. چون اگر پس از
مفلّس یا ورشکسته شدن یک طرف، طرف دیگر حقّ داشته باشد بلافاصله قرارداد را فسخ کند دیگر تقاضای
تسلیم مال التّجاره معنایی نخواهد داشت. ناگفته پیداست که حقّ حبس نمی تواند تا ابد ادامه داشته باشد.
. -2 شهید ثانی، همان، ص 511
. -3 صفایی، قواعد عمومی قراردادها، همان، ص 229 ؛ کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 1، انتشارات بهنشر، تهران، 1372 ، ش 156
-1 اندرز داود، مطالعه ی تطبیقی حقّ حبس در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، رساله ی دکتری، دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و
تحقیقات تهران، 1387 ، ص 12 به بعد.
اگر مال االتّجاره که برای تاجر ورشکسته حمل شده قبل از وصول از روی » : ماده ی 532 قانون تجارت
صورت حساب یا بارنامه که دارای امضای ارسال کننده است به فروش رسیده و فروش صوری نباشد دعوای
مطابق این ماده در طول مدتی که مال .«... استرداد پذیرفته نمی شود و الّا موافق ماده ی 529 قابل استرداد است
االتّجاره در حال حمل به خریدار است در صورتی که خریدار مالکیت آن را تحت عنوان عقد بیع یا عقد
دیگری به شخص ثالثی منتقل نکرده باشد مال مزبور از طرف فروشنده قابل استرداد است و گرنه به خاطر
رعایت حقوق شخص ثالث قابل استرداد نخواهد بود. هر چند که در این ماده مشخّص نشده است که ایا تسلیم
مال التّجاره به متصدی حمل و نقل تسلیم به خریدار تلقّی می شود یا خیر؟ با توجه به این که در این ماده از
استفاده شده است می توان گفت که با تسلیم « خودداری از تسلیم به خریدار » به جای « استرداد مال التّجاره »
کالا به اولین متصدی حمل و نقل تسلیم صورت می گیرد مگر آن که خلاف آن ثابت شود یا متصدی حمل و
نقل نماینده خود ارسال کننده باشد 106 . در نتیجه از استرداد کالا به طور ضمنی فسخ قرارداد استنباط می شود .
با این تفسیر ماده ی 532 قانون تجارت از مصادیق ماده ی 380 قانون مدنی خواهد بود. در این جا باید به چند
نکته توجه داشت: 1- موضوع استرداد عین معین است نه کلی فی الذّمه؛ 2- مال التّجاره ای قابل استرداد است
همین که حک م » : که تسلیم آن حالّ باشد یا حالّ شده باشد. چون به موجب ماده ی 421 قانون تجارت
ورشکستگی صادر شد، قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت به قروض حالّ مبدل
بنابراین، همه ی دیون تاجر ورشکسته (اعم از حال و مؤجل) حالّ تلقّی می شوند. هدف از حالّ شدن .« می شود
دیون تاجر ورشکسته رعایت اصل تساوی بین طلب کاران در وصول طلب است 107 که این امر با تصفیه ی
جمعی دیون تاجر ورشکسته حاصل می شود. پس از توقّف تاجر کلّیه ی دیون او حالّ می شود هر چند که این
احتمال وجود داشته باشد وی بتواند دیون مؤجل خود را در موعد مقرّر بپردازد. 3- مطابق ماده ی 412 قانون
ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقّف از تأدیه ی وجوهی که بر عهده اوست حاصل » : تجارت
از این رو، عدم انجام تعهداتی غیر از پرداخت وجه موجب ورشکستگی نمی گردد. .«... می شود
نتیجه
از آن جا که اصل حفظ و بقای قرارداد از اصول مهم پذیرفته شده در کنوانسیون بیع بین المللی کالاست و
فسخ قرارداد کاملاً جنبه استثنایی دارد، در اعمال حقّ فسخ باید با احتیاط بیشتری عمل کرد . حقّ فسخ به
واسطه ی نقض احتمالی تیغ دو لبه ای است که در صورت عدم اعمال دقیق و صحیح آن برای طرفی که قصد
فسخ قرارداد را دارد ممکن است خطراتی را در بر داشته و نتیجه ی عکس دهد. چون اگر یک طرف بدون
رعایت شرایط اقدام به فسخ قرارداد نماید، عمل خود او نقض اساسی تلقّی خواهد شد و این عمل به طرف
دیگر حقّ فسخ قرارداد را خواهد داد. ضمن این که فسخ قرارداد منافاتی با مطالبه ی خسارت ندارد. از این رو،
ر.ک: اندرز داود، تعلیق اجرای تعهد به واسطه ی نقض (stoppage in transit) -1 برای توضیح بیشتر در خصوص حقّ توقّف کالای در حال حمل
. احتمالی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا، ص 27
. -1 اسکینی ربیعا، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه ی امور ورشکسته)، انتشارات سمت، تهران، 1378 ، چاپ سوم، ص 63
پیشنهاد می شود به جز موردی که فسخ قرارداد برای مقابله ی با خسارت الزامی است طرفی که قصد فسخ
قرارداد را دارد در مرحله اول تا حد ممکن مستقیماً اقدام به فسخ قرارداد ننماید بلکه ابتدا اقدام به تعلیق
نموده و در صورت عدم واکنش مثبت طرف مقابل، قرارداد را فسخ کند هر چند که چنین الزامی در کنوانسیون
وجود ندارد. برای اعمال حقّ فسخ مذکور در ماده ی 72 میزان بالایی از احتمال وقوع نقض نسبت به حقّ
تعلیق مذکور در ماده ی 71 لازم است و صرف ظنّ و گمان کافی نیست، هر چند که اطمینان مطلق و یقین نیز
شرط نیست. به همین خاطر، نقض احتمالی باید به مفهومی که در ماده ی 25 این کنوانسیون آمده اساسی باشد
و از این لحاظ فرقی بین نقض احتمالی و فعلی وجود ندارد. علّت این که با وجود وظیفه ی طرفین مبنی بر حفظ
قرارداد، حقّ فسخ به واسطه ی نقض احتمالی به رسمیت شناخته شده این است که تعلیق قرارداد گاهی برای
کاهش یا جلوگیری از خسارات احتمالی در اینده کافی نیست. لازمه ی اعمال حقّ فسخ در صورت اقتضای
زمان دادن اخطار فسخ است تا طرف مقابل در صورت امکان بتواند تضمین کافی ارایه کند؛ البتّه صرف تعهد
به تضمین کافی نیست. در صورت عدم اخطار، فسخ قانونی نخواهد بود و قرارداد هم چنان به قوت و اعتبار
خود باقی خواهد ماند هر چند که برخی از مفسران ضمانت اجرای ندادن اخطار را صرفاً جبران خسارت
می دانند. اثر فسخ در کنوانسیون وین قهقرایی می باشد. در اعمال حقّ فسخ آن چه مهم است اساسی و آشکار
بودن نقض احتمالی صرف نظر از علّت آن می باشد و از این جهت بر خلاف حقّ تعلیق موارد حق فسخ
حصری نیست. در حقوق ایران هر چند مصادیقی که با نظریه ی نقض احتمالی شباهت دارد دیده می شود ولی
مبانی آن فرق می کند و تنها در مورد ورشکستگی تاجر نظریه ی نقض احتمالی تا حدودی صدق می کند که
البتّه اگر مبنای این امر را حالّ شدن دیون وی بدانیم پذیرش نقض احتمالی در این مورد هم با تردید مواجه
خواهد شد. با توجه به فوایدی که فسخ قبل از موعد اجرای قرارداد در برخی موارد دارد، پیشنهاد می شود
قانون گذار در اصلاح قانون مدنی این نظریه را به صورت محدود بپذیرد. چون وقتی که واقعاً مشخّص است
متعهد یا مشروط علیه قادر به انجام تعهد یا شرط مورد نظر در مورد مقرّر نخواهد بود چه لزومی وجود دارد
متعهدله یا مشروط له تا زمان فرا رسیدن موعد اجرا منتظر بماند و متحمل خسارت بیشتری شود. امری که عقل
سلیم و منطق حقوقی آن را نمی پذیرد. از قاعده ی لاضرر نیز می توان انجام هر اقدام مثبت از جمله فسخ قبل از
موعد اجرا را به منظور مقابله ی با خسارت استنباط کرد.
