مقدمه
در نگاه نخست شاید به نظر برسد دو پدیده یا نهاد اجتماعی حقوق و
اقتصاد چندان ارتباطی با یکدیگر ندارند و می توان آنها را به مثابه دو موضوع
علی حده مورد مطالعه قرار داد. از سوی دیگر واقعیت های آکادمیک ن شان
می دهد که دو علم حقوق و اقتصاد که موضوع مطالعه آنها دو نهاد یا پدیده
فوق است، نیز، ارتباطی با یکدیگر ندارند و به عنوان دو علم از زیر مجموعه
علوم انسانی به صورت جداگانه و هر یک با روش شناسی خاص خود سرگرم
برنامه های تحقیقاتی مربوطه هستند. این ایده که دو پدیده حقوق و اقتصاد
ارتباط وثیقی با یکدیگر دارند و بر هم تاثیرگذارند، می تواند ایده جذابی باشد.
به مثابه یک جریان علمی و یک برنامه تحقیقاتی و پژوهشی « حقوق و اقتصاد »
جامع و کلان، طرفدار این اندیشه جالب توجه است. بدین ترتیب، حقوق و
عبارت است از به کارگیری نظریه اقتصادی (عمدتاً اقتصاد خرد و » اقتصاد
مفاهیم اساسی اقتصاد رفاه) در بررسی شکل گیری، ساختار، فرآیندها و تأثیر
1 از طرف دیگر این ایده هم می تواند .« اقتصادی حقوق و نهادهای حقوقی
جذاب و فریبنده باشد که علم اقتصاد و علم حقوق با یکدیگر مرتبط هستند،
1-Nicholas, Mercuro and Steven,Medema, Economics and the Law: from Posner to
Postmodernism and beyond, Princeton University Press, ٢٠٠۶, p.١; see also:Lewis,
Kornhauser, The Economic Analysis of Law, Stanford Encyclopedia of philosophy,
٢٠٠۶, at: http://stanford.edu/entries/legal-conanalysis/
به طوری که می توان گفت منطق علم حقوق همان منطق علم اقتصاد است. این
رویکرد » گزاره، هسته مرکزی مکتب یا رویکردی را تشکیل می دهد که به
موسوم است. « رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق » یا « اقتصادی به حقوق
بنابراین در تعامل حقوق و اقتصاد، می توان دو برنامه تحقیقاتی و یا دو خط
فکری را از هم تفکیک کرد: بخشی از متفکران حقوق و اقتصاد به دنبال
بررسی تاثیر حقوق و نهادهای حقوقی بر اقتصاد و شاخص های اقتصادی
هستند. دغدغه اصلی این گروه بیشتر اقتصادی است و دلیل توجه آنها به
حقوق آن است که تغییرات اقتصادی از طریق تغییر در قوانین صورت
می پذیرد. این گروه، به لحاظ تاریخی، موج اول حقوق و اقتصاد را تشکیل
می دهند. بخش دیگر حقوق و اقتصاد که به رویکرد اقتصادی به حقوق
موسومند، سعی دارند با اتخاذ رویکردی اقتصادی و با استفاده از ابزارها،
مدل ها و روش های علم اقتصاد نه تنها به توصیف، تحلیل، تفسیر و به طور
کلی نظریه پردازی در باب شاخه های مختلف علم حقوق بپردازند (و در
حقیقت پا در کفش حقوقدانان و عالمان حقوقی بنمایند) بلکه به طرح مسائل
بنیادی و فلسفی حقوق و پاسخگویی به آن، منتها با رویکرد جدید خود،
مشغول هستند. گروه اخیر به لحاظ تاریخی موج دوم حقوق و اقتصاد را
تشکیل می دهند ولی در هر حال متاثر از اندیشه های گروه نخست بوده اند .
موضوع مقاله حاضر بررسی تفکرات و تقابل این دو جریان فکری در بستری
تاریخی است. 1
البته بررسی رابطه حقوق و اقتصاد، به هیچ وجه پدیده ای جدید و نوپا
نیست 2 و ریشه هایی دور دست تر از دهه های اخیر د ارد. در قرن هجدهم
میلادی، در میان اقتصاددانان و فلاسفه سیاسی جریان روشنگری اسکاتلند 3
افرادی دیده می شوند که، به نحوی از انحا، از رویکرد اقتصادی، در تحلیل ها
و تجویزهای خود استفاده کرده اند. 4 البته شاید این نقطه نظرها پراکنده به نظر
برسند و نتوان برای آن ها، خطوط یک جریان منسجم فکری را ترسیم نمود،
-1 حقوق و اقتصاد، امروزه، یکی از جریانات تاثیرگذار در محافل آکادمیک و حتی قضایی و قانون گذاری
در جوامع غربی، به ویژه ایالات متحده، محسوب می شود. همچنین اکثر کتب به نگارش درآمده در حوزه
فلسفه حقوق و نظریه حقوقی، بخشی را به بررسی این رویکرد اختصاص داده اند. از باب نمونه نک: جان ،
کلی، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه محمد راسخ، تهران: طرح نو، چاپ اول، 1382 ، صص
، 636-630 ؛ برایان ،بیکس، فرهنگ نظریه حقوقی ، ترجمه محمد راسخ ، تهران: نشر ن ی ، چاپ اول، 1389
174 ؛ و نیز - صص 171
Brian, Bix, Jurisprudence: Theory and Context, London: Sweet & Maxwell,١٩٩۶, pp.
١۵٩-١٨٠; Martin, Golding and William, Edmundson, (eds), The Blackwell Guide to the
Philosophy of Law and Legal Theory, The Blacwell Publishing,٢٠٠۵, pp.۶٧-٧٩
هم چنین برای آگاهی از مبانی فلسفی این جریان، رک: حسن، بادینی، مبانی فلسفی نگرش اقتصاد ی به
135- 1382 ، صفحات 91 ، حقوق، مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 62
2-Cento, Veljanovski, The Economics of Law, London: The Institute of Economic
Affairs, ٢٠٠۶,p. ٢٧ 3- The Scottish Enlightenment
4-Charles, Rowley, An Intellectual History of Law and Economics: ١٧٣٩-٢٠٠٣, in Parisi,
Francesco and Rowley, Charles. K (eds), The Origins of Law and Economics: Essays by
the Founding Fathers,Chentelham: Edward Elgar Publishing,٢٠٠۵,p.٣; Francesco, Parisi,
Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics, European Journal
of Law and Economics, vol. ١٨, no.٣, ٢٠٠۴,p.٢۶٠; Cento, Veljanovski, op. cit,p. ٢٧
ولی در هر حال از این جهت حایز اهمیت هستند که این متفکران، به تلاقی
حقوق و اقتصاد اعتقاد داشته و از منظری ابزاری و اقتصادی به پدیده های
حقوقی پرداخته اند. 1 در پایان قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم، می توان ردپایی
از تلاقی اقتصاد و حقوق، یا به عبارت بهتر نگاه اقتصاد محور به حقوق، و
البته این بار به صورتی منسجم، در افکار واقع گرایان حقوقی و نهادگرایان
نام نهاده اند . 2 « موج اول جریان حقوق و اقتصاد » مشاهده کرد که آن ها را
رویکرد اقتصادی به حقوق، که سرآغازش به اواخر دهه پنجاه و آغاز دهه
شصت میلادی بر می گردد، موج دوم این جریان محسوب می شود . 3 بر این
اساس در نوشتار حاضر، ابتدا اندیشه های دیوید هیوم، آدام اسمیت و جرمی
بنتام به منزله پیش گامان رویکرد اقتصادی معرفی خواهد شد . سپس جریان
موسوم به موج اول را از نظر خواهیم گذراند و در نهایت به موج اخیر آن
می پردازیم.
« تحلیل اقتصادی حقوق » گفتار اول: سرآغاز حقوق و اقتصاد: ریشه های رویکرد
1-Ejan,Mackaay, History of Law and Economics, in Bouckaert, Boudewijn and De
Geest,Gerrit (eds), Encyclopedia of Law and Economics, Chentelham:Edward Elgar
Publishing, ٢٠٠٠, Volume I, p. ۶۶
2- Ejan,Mackaay, op.cit,p. ۶٩ ; Heath, Pearson, Origins of Law and Economics, New
York: Cambridge University Press, ١٩٩٧, p.۵
رویکرد اقتصادی به » ،« حقوق و اقتصاد نوین » -2 لازم به ذکر است که در این مقاله، چهار اصطلاح
در یک معنا و مترادف با هم « جریان غالب یا متعارف حقوق و اقتصاد » و « تحلیل اقتصادی حقوق » ، « حقوق
به کار رفته اند.
برخی معتقدند افلاطون نخستین کسی است که برخی اصول رویکرد
اقتصادی در آثارش دیده می شود 1 با این حال، اغلب محققین نخستین
نشانه های رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق را در آثار فلاسفه و اقتصاددانانی
می جویند. 2 ظاهراً در این « جرمی بنتام » و « آدام اسمیت » ،« دیوید هیوم » چون
مورد اتفاق نظر وجود دارد که مضامینی از تلقی اقتصادی نسبت به حقوق در
آثار آن ها یافت می شود. در عین حال برخی از مهم ترین متفکران رویکرد
اقتصادی خود را وامدار این متفکرین می دانند. 3 البته، همان گونه که برخی از
محققین متذکر شده اند 4 این امر بدان معنا نیست که نویسندگان مزبور، براساس
پیش فرض های کلیدی و اصلی رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، فهمی نظام
مند از حقوق داشته اند، بلکه مباحث مطروحه از جانب آنان، بیشتر حاوی
1- Wolfgang,Drechser, Plato, in Backhaus,Jurgen G (ed), The Elgar Companion to Law
and Economics,Chentelham(UK): Edward Elgar, ٢٠٠۵, pp. ۶٣۵-۶۴١
درشر علی رغم اینکه اذعان می کند جستن ریشه های حقوق و اقتصاد در افکار افلاطون، خطرافتادن در دام
The Nomoi کلیشه جستن هر چیز در یونان باستان را دارد ولی در ادامه با استناد به جملاتی از کتاب
نتیجه می گیرد که باید افلاطون را سرآغاز حقوق و اقتصاد است.
-4 یدالله، دادگر، مولفه ها و ابعاد اساسی حقوق و اقتصاد ، تهران: انتشارات پژوهشکده اقتصاد تربیت مدرس
؛ و انتشارات نور علم، چاپ اول، 1389 ، ص 70
Ejan,Mackaay, op.cit, p.۶۶;Cento,Veljanovski, op.cit,p. ٢٧; Charles, Rowley,op. cit, p. ٣
البته با تفحص در منابع مختلف می توان فهرستی از افرادی که از سردمداران این جریان فکری به حساب
آمده اند، تهیه کرد. اشخاصی چون آدام فرگوسن، سزاره بکاریا و حتی ماکیاولی. اما چنان که ذکر گردید در
مورد تلقی آنان، به منزله متفکری متعلق به جریان حقوق و اقتصاد یا درباره چگونگی یا میزان تاثیر گذاری
آنان اختلاف وجود دارد. در هر حال به نظر می رسد که درباره سه متفکری که در این جا به آنان
می پردازیم، اتفاق نظر وجود دارد.
3- Richard,Posner, Some Uses and Abuses of Economics of Law, The University of
Chicago Law Review, vol.۴۶, no.٢,١٩٧٩, p.٢٨٢
4-Ejan,Mackaay, op.cit,p. ۶٨
بصیرت ها و ایده هایی است که نه تنها امروزه بخشی از ادبیات جریان حقوق و
اقتصاد محسوب می شود، بلکه تاثیراتی عمیق بر حامیان این جریان داشته است
و بیش از هر چیز، نوعی رویکرد ابزار گرایانه و اقتصادی به حقوق و نهادهای
حقوقی در اندیشه های آنان جلب توجه می کند. ذیلا به بررسی اندیشه های سه
متفکر یادشده می پردازیم:
الف) دیوید هیوم
1 فیلسوف اسکاتلندی، هر چند در حوزه های مختلف علمی و « دیوید هیوم »
فلسفی اظهارنظر کرده ولی نظریه وی در باب عدالت و مالکیت تاثیر فراوانی
بر فیلسوفان بعدی و نیز متفکران و اندیشمندان حقوق و اقتصاد گذارده است و
را بزرگ ترین « عدالت » به همین جهت در اینجا به توضیح آن می پردازیم: هیوم
فضیلت می داند و بر این باور است که اگر طبیعت با گشاده دستی همه مواهب
را به فراوانی به انسان عرضه کرده بود و یا ذهن انسان چنان از دوستی و
بزرگواری آکنده بود که نسبت به دیگری محبت آمیزترین احساسات را در
خود می یافت و منافع خویش را بیش از منافع دیگری در نظر نمی گرفت،
خودخواهی و سخاوت محدود » نیازی به عدالت نبود. 2 بنابراین از منظر هیوم
بشر همراه با قلت تدارکی که طبیعت برای خواسته های او فراهم کرده، موجب
3 لذا هیوم معتقد است که ضرورت عدالت برای «. شده که نیازمند عدالت باشیم
1- David Hume)١٧١١-١٧٧۶)
-1 دیوید ،هیوم ، جستاری در باب اصول اخلاقی ، ترجمه مجی د داودی ، تهران : نشر مرکز، چاپ اول،
35 - 1388 ، صص 33
3- David, Hume, A Treatise of Human Nature, London: Oxford University Press, ١٧٣٩,
(reprinted ١٩۶٠), p. ۴٩۵
حفظ جامعه و تأمین منافع جامعه و خیر عمومی، تنها مبنای این فضیلت است.
اما عدالت چیست؟
هیوم سه اصل را به عنوان قواعد عدالت معرفی می کند 1 و معتقد است که
وظیفه اصلی دولت حفظ این قواعد و نهادهای مربوطه (مالکیت و ق رارداد)
است. در دنیای مواجه با کمبود منابع و مشکلات اخلاقی انسان ها، قاعده
نخست عدالت از منظر هیوم به تخصیص مالکیت و تعیین رژیم حقوقی
است. هیوم می گوید باید روشی « ثبات مالکیت » مالکیت اشاره دارد. این قاعده
وجود داشته باشد تا ما بتوانیم مشخص کنیم کدام کالای خاص به فرد معین
داده شود، به طوری که دیگران از تصرف و برخورداری و استمتاع آن منع
شوند. برای تخصیص اولیه کالاها، هیوم انسان را در حالتی بدوی، وحشی و
تنها فرض می کند، اما این انسان آن اندازه از قوه عقل برخوردار است که نیاز
به زندگی اجتماعی و مشارکت را درک می کند و البته آگاه است که حرص و
خودخواهی، مانعی طبیعی در راه ثبات مالکیت نیز است . بنابراین پس از
توافقی کلی درخصوص تأسیس جامعه و دوام مالکیت، نوبت آن می رسد افراد
« انتقال مالکیت با رضایت » یک جامعه اموال خود را جدا نمایند. 2 قاعده دوم
است. به باور هیوم قاعده تخصیص مالکیت فقط برای تشکیل اولیه جامعه مفید
است و چون انسان از طرق دیگر، مثلاً تصرف نمائات و یا ارث نیز دارای مال
برای دیدن شرحی از تلقی هیوم از آزمندی انسان و رابطه مستقیم آن با عدالت، ر ک:
Gerald, Postema, Whence Avidity? Hume’s Psychology and the Origins of Justice,
Synthese, vol.١۵٢,no.٣, ٢٠٠۶, pp. ٣٧١-٣٩١ 1- Karl, Wennerlind, David Hume’s Political Philosophy: A Theory of Commercial
Modernization, Hume Studies, vol. ٢٨, no .٢, ٢٠٠٢, p.٢۵٠ 2- David, Hume, op.cit,p. ۵٠٣
می شود و ممکن است این اموال در طول زمان با خواسته ها و نیازهای او
هماهنگ و سازگار نباشد، برای جلوگیری از خشونت و تعدی به اموال
دیگران، قاعده دوم ضروری است. 1 می بینیم که قاعده دوم هیوم، آشکارا هم بر
احترام به مال ومالکیت افراد دلالت می کند و هم بر اصل آزادی قراردادی .
مکمل قاعده دوم است و در جهت قطعیت « اجرای تعهدات » قاعده سوم یعنی
بخشیدن به انتقال و جلوگیری از تزلزل قاعده دوم بنیان نهاده شده است 2 آنچه
3 است و به « اصل سودمندی » در این تحلیل ها به چشم می خورد باور هیوم به
سودمندی، تنها سرچشمه ارزش اخلاقی است که براساس آن برای » نظر او
وفاداری ، عدالت، راست گویی ، درست کاری و بقیه اصول و صفات ارزشمند
4«. و سودمند اعتبار قایل می شویم
بدین ترتیب هیوم در مباحث مربوط به نظریه عدالت و مالکیت خود،
قواعدی را مطرح کرده که اولا مشابهت های فراوانی با تحلیل اقتصادی جدید
از حقوق اموال و مالکیت و نیز تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها دارد . البته
برخی نویسندگان معتقدند که حتی تحلیل هیوم در پاره ای موارد، بسیار بهتر از
خیلی از تحلیل های متاخر است. 5 ثانیا پیش فرض های هیوم برای توجیه و
1- Ibid, p. ۵١۴
2- Ibid, p. ۵١٩
برای نقد تعبیر هیوم از مبانی حقوق مالکیت و عدالت، ر ک:
Macleod, Alistair, Rule Utilitarianism and Hume’s Theory of Justice, Hume Studies,
vol.٧, no.١, ١٩٨١, pp.٧۴-٨۴ 3- principle of utility
55- -5 دیوید ، هیوم ، منبع پیشین، ص 56
5- Charles, Rowley,op. cit, p. ۴
مدلل کردن قواعد ارائه شده (یعنی اصل سودمندی، کمبود منابع و خودخواهی
انسان)، فارغ از تاثیرگذاری آن بر علم اقتصاد، به نوعی بر مبانی رویکرد
اقتصادی به حقوق معاصر نیز تاثیر گذار بوده و در آن تکرار شده است . نکته
جالب توجه دیگر آن است که تلقی هیوم از قواعد حقوقی، به عنوان راهی
منطقی و عقلانی، برای برون رفت از تعارض بر سر منابع کمیاب و نیز ابزاری
برای هماهنگ کردن رفتار افراد یک اجتماع، برخی از مبانی علم اقتصاد نوین
هم خوانی دارد. 1 گذشته از این، تحلیل هیوم از مبنای قواعد مالکیت و
قراردادها و نیز تلقی سودانگارانه وی، نشان دهنده دیدگاه نتیجه گرایانه اوست
که نه تنها تاثیر فراوانی بر بسیاری از فلاسفه پس از او داشته، بلکه رویکرد
تحلیل اقتصادی حقوق را نیز به خود جلب کرده است.
ب) آدام اسمیت
2 فیلسوف و اقتصاددان اسکاتلندی، یکی دیگر از پیشگامان « آدام اسمیت »
رویکرد اقتصادی به حقوق و شاید مهمترین آنها باشد. وی در کتاب مشهور
از چهار مرحله تکامل جامعه سخن می گوید: عصر شکارچیان، « ثروت ملل »
عصر شبانان، عصر کشاورزی و عصر تجارت. درواقع اسمیت معتقد است که
تاریخ بشر را می توان از طریق مراحل پیشرفت اقتصادی درک کرد زیرا در هر
مرحله، تغییر اقتصادی با پیشرفتی مطابق با آن در زمینه ماهیت قانون و
1- Ejan,Mackaay, op.cit, p. ۶٨
2- Adam Smith(١٧٢٣-١٧٩٠)
نهادهای حقوقی همراه است. 1 در حقیقت، چشم انداز تاریخی کتاب ثروت
ملل، برای تبیین سیر تحول قانون و حکومت است که بر اساس آن در عصر
شبانی، یعنی آن گاه که مفهوم مالکیت پدید می آید، وجود آن ها ضروری
در میان ملل شکارچی، از آن جایی که به ندرت »: می شود. 2 اسمیت می گوید
مالکیتی وجود دارد، یا حداقل، مالکیتی که متجاوز از ارزشِ دو یا سه روز کار
باشد وجود ندارد، بنابراین به ندرت هر گونه قاضی رسمی یا دستگاه قضایی
3 بنابراین اسمیت در توضیح منشأ قانون و حکومت، نقش «. منظم، وجود دارد
در عصر شبانان » ، علّی مالکیت را تا حد زیادی بزرگ می کند. 4 به نظر وی
(دومین مرحله جامعه) است که برای اولین بار نابرابری ثروت رخ می دهد و
همین امر، در میان انسان ها درجهای از اقتدار و فرمانبرداری را باب می کند که
محتملاً پیش از این نمی توانست وجود داشته باشد. بدین ترتیب، درجاتی از
آن گونه دولت مدنی که برای حفظ خود [جامعه]، به ناگزیر ، ضروری است،
رواج می یابد و به نظر می رسد که این رخداد، به صورت طبیعی و حتی مستقل
دولت مدنی تا آن » بنابراین «. از ملاحظات مربوط به ضرورت، صورت می گیرد
جا که برای امنیت مالکیت بنا نهاده شده، درواقع برای دفاع از غنی در برابر
فقیر و برای دفاع از آنان که اموالی دارند، در برابر کسانی که هیچ چیز ندارند،
1- Robin Paul, Malloy, Adam Smith and the Modern Discourse of Law and Economics,
in Malloy, Robin Paul and Evensky, Jerry (eds), Adam Smith and the Philosophy of
Law and Economics, Kluwer Academic Publications(Netherland), ١٩٩۵, First Edition,
pp. ١١۶-١١٧
-1 د.د ، رافائل، اَدم اسمیت ، ترجمه عبدالله کوثری ، تهران: طرح نو، چاپ دوم، 1387 ، ص 8
٣- Adam, Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations,
Indianapolis: Liberty Classics, ١٧٧۶,(reprinted in ١٩٧۶), p. ٧٠٩
-3 د.د ، رافائل، منبع پیشین،ص 108
1 بدین ترتیب اسمیت سه نقش عمده برای دولت قای ل «. به وجود آمده است
می شود: دفاع از اجتماع، برقراری و حفظ عدالت و برپا داشتن و نگهداری
فقط در پناه قضات » ، خدمات عمومی و نهادهای عمومی. 2 به تعبیر اسمیت
مدنی است که مالک یک مالِ باارزش، که با سالهای بسیار کار کردن یا شاید
با کار نسل های متوالی، [آن مال] را به دست آورده، می تواند یک شب را در
3 بنابراین می توان گفت که تبیین تاریخی نهاد مالکیت و نقش «. امنیت بخوابد
دولت در حفظ وحراست ازآن در ثروت ملل بسیار برجسته می باشد.
می توان گفت که آدام اسمیت از دو جهت بر جریان حقوق و اقتصاد تاثیر
گذارده است: از یک سو اسمیت با بیان این که پی گیری نفع شخصی از سوی
4 منجر به افزایش « دست نامر یی » افراد جامعه در نهایت به واسطه دخالت
ثروت جامعه و خیر عمومی خواهد شد، مبانی علم اقتصاد و مکتب کلاسیک
اقتصادی را پایه ریزی کرد که بر اساس ایده مداخله حداقلی دولت استوار
است. ایده ی نفع شخصی خود را در مفهوم انسان اقتصادی نمایان ساخت که
ابزار تحلیلی رویکرد اقتصادی به حقوق است. از سوی دیگر اعتقاد رویکرد
تحلیل اقتصادی حقوق به بازار آزاد و کاهش دخالت دولت و یا مداخله
هدفمند آن در حوزه حقوق اموال، قراردادها و مسئولیت مدنی را می توان متاثر
١-Adam, Smith, op. cit,pp. ٧١١-٧١٢
٢-Peukert,Helge,Adam Smith, inBackhaus,Jurgen G) ed), The Elgar Companion to Law
and Economics, Chentelham(UK): Edward Elgar, ٢٠٠۵,pp.۶٧٢-۶٨٢
3-Adam, Smith, op. cit,p. ٧١٠
-2 منظور آن است که تعامل کنش گران اقتصادی در بازار به گونه ای است که گویی دستی نامریی آن ها را
به سوی نتیجه مطلوب یا همان تعادل سوق می دهد.
از دیدگاه های اسمیت دانست. 1 در عین حال اسمیت با دیدگاه تاریخی،
ابزارگرایانه و اقتصادی خود به حق مالکیت، دولت و نظام قضایی، چهره ای
جدید از حقوق به نمایش گذارد، که البته سال ها بعد مورد توجه جدی حقوق
دانان و سیاست گذاران قرار گرفت. هرچند آثار آدام اسمیت در درجه اول
تحلیلی و تبیینی هستند، ولی در بردارنده معیارهایی برای ارزیابی نظام های
اجتماعی، سیاسی و اقتصادی مورد بررسی وی و نیز حاوی رهنمودهایی در
خصوص چگونگی رفتار افراد درگیر در این نظام ها هم می باشد.
1- Robin Paul, Malloy, op. cit, pp. ١٣٢-١۴١
ج) جرمی بنتام
1، فیلسوف و حقوق دان انگلیسی، بدان « جرمی بنتام » مسأله عمده ای که
درآمدی » پرداخته این است که چه نوع قانونی باید داشته باشیم؟ وی در کتاب
سخن خود را در باب اصل سود یا ،« بر اصول اخلاقی و قانون گذاری
طبیعت، نوع بشر را تحت حاکمیت دو ارباب » : مطلوبیت 2 چنین آغاز می کند
مقتدر قرار داده است، درد 3 و لذت. 4 فقط همین دو هستند که خاطر نش ان
5«. می کنند ما چه باید بکنیم و هم چنین معین می کنند که ما چه خواهیم کرد
پس از این مقدمه انسان شناختی اخلاقی وی توضیح بیشتری درخصوص
منظور از اصل سود یا مطلوبیت، اصلی است که هرگونه عملی » : دومی می دهد
از هر نوعی را، بر حسب تاثیری که به ظاهر، درافزایش یا ک اهش شادکامی
خاصیتی در هر چیز » ، 6 منظور از سود «. فرد ذیربط دارد، تایید یا نفی می کند
است که مولد سود، مزیت، لذت، خیر یا شادکامی است (در این جا مراد از
همه این ها یک چیز است) و یا (به عبارتی دیگر) مانع وقوع ضرر، درد، شر،
7 منظور بنتام از شخص، «. تلخکامی نسبت به شخصی می شود که ذینفع است
1- Jeremy Bentham(١٧۴٨-١٨٣٢)
2- principle of utility
3- pain
4- pleasure
5-Jeremy, Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation,
Batoche Books, ١٧٨٩ (reprinted ٢٠٠٠), p. ١۴
6- Ibid
7- Ibid, pp. ١۴-١۵
جامعه است. اما جامعه بدنه ای جعلی است که از فرد فرد افراد جامعه تشکیل
شده که اعضای آن هستند و نفع جامعه به معنای جمع منافع افراد تشکیل
دهنده آن است. 1
اصل سود، مبنای کار بنتام در حوزه قانون گذاری و اخلاق است . معیار
سود، گرایش ها و قضاوت های او را در هر حوزه زندگی شکل می دهد . این
اصل بر قانون گذاری، استفاده از مجازات و پاداش، اصلاحات حقوقی و
تدوین قوانین حکمفرماست. 2 بنتام برای این که به هدف خود برسد این
موضوع را مطرح می کند که می توان به لذت و درد به مثابه ابزاری موثر و
کارآمد در جهت راهبری رفتار انسان ها نگریست. 3
بنتام پس از این که بیان می کند وظیفه دولت، ارتقای شادکامی جامعه از
طریق مجازات دادن و پاداش دادن است، 4 به شرح نظریه خود در باب مجازات
می پردازد. به عقیده برخی، بزرگ ترین موفقیت بنتام، تاثیر او بر حقوق جزا
بوده که بخش عمده ای از حقوق جزای معاصر تحت تاثیر سود انگاری او قرار
گرفته است. 5 اما آن چه در این میان به لحاظ هدف ما حایز اهمیت است،
در ترجمه این عبارات از منبع زیر کمک گرفته ام: فرانکلین لومان ، بومر، جریان های بزرگ در اندیشه غربی،
مرکز بازشناسی اسلام و ایران، چاپ اول، 1380 ، ص 639
1- Ibid,p. ١۵
2- David, Lyons, In the Interest of Governed: A Study in Bentham’s Philosophy of
Utility and Law, New York: Oxford University Press,١٩٧٣,p.١٩
3- Jeremy, Bentham, op. cit,p. ٢٧
4- Ibid, p. ۶٨
-4 فیلیپ،مالوری، اندیشه های حقوقی، ترجمه مرتضی کلانتریان، تهران: آگاه ، چاپ اول، 1373 ، ص 232
ضوابطی است که هیوم معتقد است در وضع و اعمال مجازات، دولت باید به
آن ها توجه کند. وی سیزده قاعده را ذکر می کند. 1 در این میان چند قاعده
ارزش مجازات، در هر » : جلب توجه می کنند. مثلاً قاعده اول که می گوید
و یا قاعده دوم که ،« حالت، نباید کمتر از سود [ناشی از ارتکاب] جرم باشد
معتقد است میزان هزینه ای که مجرم از طریق مجازات متحمل می شود، باید با
شدت جرم، افزایش یابد.
با توجه به آن چه که بیان شد، به طور قطع بنتام را می توان یکی از پیش
گامان رویکرد اقتصادی به حقوق دانست زیرا اولاً مکتب فلسفی
2 (اغلب با قرائتهای جدیدتر) را می توان یکی از مبانی فلسفی آن « سودانگاری »
دسته از متفکران رویکرد اقتصادی که مدعیاتی هنجاری 3 در ارزیابی قواعد
حقوقی مطرح می نمایند، محسوب نمود. ثانیاً معیارهای اندازه گیری لذت که
برای امکان مقایسه لذت ها و جمع آنها ارائه شده بود، تا 150 سال، در علم
اقتصاد از سوی کلاسیک ها مورد استفاده قرار می گرفت و حتی امروزه نسخه
اصلاح شده آن توسط پازنر، یکی از جدی ترین طرفداران رویکرد اقتصادی
حقوق، ارائه شده است. 4 ثالثا ارزیابی های رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق در
زمینه حقوق جزا به شدت متاثر از نظریه مجازات بنتام است. 5
1- Jeremy, Bentham, op. cit, pp. ١۴١-١۴۵
2- utilitarianism
3- normative
4- Charles, Rowley,op. cit, p. ٨
-3 دو منبع زیر از این جمله اند:
گفتار دوم: موج اول حقوق و اقتصاد: حقوق و اقتصاد قدیم
موج اول حقوق و اقتصاد که در پایان قرن نوزده و آغاز قرن بیست پا به
عرصه نهاد، تفاوت های بنیادی با موج دوم دارد، در عین حال تاثیر عمیقی بر
موج دوم داشت و بیش از هر چیز جرات و جسارت مطالعات بین رشته ای
حقوق و اقتصاد و به ویژه به کارگیری ابزارها و دستاوردهای علم اقتصاد در
حقوق مرهون آموزه های آنان است. ذیلاً به بررسی مهم ترین و تاثیرگذارترین
ایده ها و اندیشه های آن هامی پردازیم:
الف) واقع گرایی حقوقی
پس از دوران جنگ داخلی امریکا، در اواخر قرن نوزدهم میلادی، در
1 حاکم بود . « شکل گرایی » بسیاری از حوزه های معرفتی در این کشور، تفکر
دانشمندان، رشته های علمی را به گونه ای تلقی می کردند که گویی آن ها تحت
حاکمیت اصول علمی به هم پیوسته، بنیادی و منطقاً قابل اثبات هستند . 2 این
نوع شکل گرایی در علم حقوق و علم اقتصاد نیز به چشم می خورد .
3 معتقد بود که راه علمی مطالعه حقوق، بهره « کریستوفر کلمبوس لانگدل »
بردن از روش مطالعه پرونده ها است. با مطالعه پرونده ها ما می توانیم به اصول
Gary, Becker, Crime and Punishment:An Economic Approach,Journal of Political
Economy, vol. ٧۶, ١٩۶٨, pp.١۶٩-٢١٧; Gary, Becker, The Economic Approach to
Human Behavior, Chicago: University of Chicago Press, ١٩٧۶ 1- formalism
2- Charles, Rowley,op. cit,p. ٩
3- Christopher Columbus Langdell(١٨٢۶- رئیس مدرسه حقوق دانشگاه هاروارد ( ١٩٠۶
حقوقی بنیادی که آراء قضایی بر آن ها مبتنی هستند، برسیم و آن ها را کشف
کنیم. 1 سپس باید براساس آن اصول درخصوص پرونده های جدید تصمیم
گیری کنیم و این امر بی ربط است که اعمال یک اصل ممکن است نتایج
ناعادلانه و مهمل تولید کند. 2 بنابراین شکل گرایی به معنای وفاداری به اصول
حقوقی، بدون توجه به دلایلی) اعم از مذهبی، متافیزیکی ، اقتصادی ، اجتماعی
یا اخلاقی) بود که آن اصول احتمالاً در راستای خدمت به آن ها ایجاد شده اند.
به نظر شکل گراها قواعد حقوقی قانوناً الزام آور هستند، به این دلیل که آن ها
قاعده هستند و نه به خاطر مفادشان و یا هر گونه توجیه ماهوی دیگر. 3
4 در واکنش به شکل گرایی حقوقی پا به « واقع گرایی حقوقی » مکتب
عرصه نهاد. ویژگی خاص واقع گراها و دلیل واقع گرا نامیده شدن آن ها، این
بود که نظرها را به واقعیت های فرایند قضایی جلب می کردند که به هنگام حل
و فصل یک دعوا، همه قوانین بایستی در این فرایند اعمال می شدند . 5 جریان
واقع گرایی معتقد بودند که ملاحظات تجربی دقیق در مورد چگونگی تصمیم
گیری دادگاه ها، نشان می دهد که قضات در درجه اول نه بر مبنای قانون، بلکه
براساس آن چه که فکر می کنند، با توجه به حقایق پرون ده عادلانه است،
1-Dennis, Patterson, Langdell's Legacy, North Western University Law Review, vol. ٩٠,
no.١, ١٩٩۵, pp. ١٩۶-١٩٧
2-Larry, Alexander, Law and Formalism, University of San Diego Law School, ٢٠٠۵,
available at : http://ssrn.com/,abstract=٨٢٩٣٢٧
3-Curtis, Bridgeman,Why Contracts Scholars Should Read Legal Philosophy, Cardozo
Law Review,vol .٢٩, no. ۴, ٢٠٠٨, pp.١۴۴٣-١۴۴۵
4- legal realism
-7 جان، کلی، منبع پیشین ، ص 529
تصمیم می گیرند. استدلالات و قواعد حقوقی، برای تصمیماتی که براساس
1 دارند. 2 « عقلانی سازی پسینی » ملاحظات غیرحقوقی اخذ شده اند، صرفاً نقش
اینان معتقد بودند که حقوق را نمی توان بدون رجوع به شرایط اجتماعی فهمید
و در برابر ایده استقلال حقوق، این اندیشه را مطرح کردند که دستاوردهای
سایر علوم اجتماعی باید در حقوق به کار گرفته شود و قضات باید از شرایط
اجتماعی و اقتصادی موثر بر مسیر حقوق آگاه باشند. 3
جریان واقع گرایی امریکایی را می توان به عنوان طلایه دار برخی از
مهم ترین مکاتب حقوقی در دوره های بعد، از جمله تحلیل اقتصادی حقوق، به
شمار آورد، هر چند این ارتباط، ممکن است غیرمستقیم باشد. 4درواقع برخی از
نویسندگان معتقدند که خاستگاه نزدیک تر جنبش حقوق و اقتصاد جدید از
واقع گرایی اوایل سده بیستم و مهندسی اجتماعی راسکو پاوند 5 ریشه می گیرد.
می گیرد. این ارتباط با واقع گرایی، به مطالعه رفتار واقعی قضات توسط این
جنبش بر می گردد و نیز تصوری که این جریان از معماری اجتماعی (ارضای
1- post hoc rationalization
2-Brian,Leiter, American Legal Realism, in Golding, Martin P. and Edmundson,
William A. (eds), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory,
٢٠٠۵, p. ۵٠
3-Steven,Medema, Chicago Law and Economics, in Emmett, Ross B(ed),The Elgar
Companion to the Chicago School of Economics, Massachusetts: Edward Elgar, ٢٠١٠,
p.١۶٢
4- Brian, Bix,op.cit, p. ١۵٨
5-Roscoe Pound(١٨٧٠- از چهره های تاثیر گذار مکتب واقع گرایی حقوقی ( ١٩۶۴
خواسته ها با کم ترین اتلاف و اصطکاک) و تشخیص بیشینه سازی ثروت به
عنوان بهترین کلید در قانون گذاری موفق دارد. 1
2، قاضی معروف آمریکایی که بسیاری او را مبدع واقع « الیور وندل هولمز »
حیات قانون نه منطقی که تجربه بوده » : گرایی حقوقی می دانند، می نویسد
است. ضرورت های احساس شده زمان، نظریه های سیاسی و اخلاقی
غالب،...حتی پیش داوری هایی که قضات با همکاران خود در آن سهمیند،
بسیار بیشتر از قیاس در تصمیم گیری قواعدی که باید بر انسان ها حاکم باشند،
برای مطالعه عقلانی حقوق، انسان » 3 جمله معروف هولمز که «. موثر هستند
معاصر فردی است که احتمالا مطالعه کننده رساله های حقوقی است، ولی
4 و بسیار مورد استناد طرف ،« انسان آینده، انسان آمار و استاد اقتصاد است
داران رویکرد اقتصادی به حقوق قرار گرفته، نشانه آن است که هولمز برای
مطالعه حقوق درظرف اجتماع، به فراتر رفتن از مرزهای علم حقوق اعتقاد
داشته است.
یکی دیگر از واقع گرایان حقوقی،جوهر حقوق را وابسته به ،« راسکوپاوند »
هدف آن می دانست و اعتقاد داشت که برای پی بردن به ماهیت حقوق، باید
دید که این مفهوم به چه کار می آید و قواعد آن چه وظیفه ای را بر عهده
-1 جان، کلی،منبع پیشین، ص 630
2- Oliver Wendell Holmes(١٨۴١-١٩٣۵)
3- Oliver Wendell,Holmes, The Path of Law, Harvard Law Review, vol.١١٠,
no.۵(Mar.١٩٩٧),١٨٩٧, p. ٩٩٣
4- Ibid
دارند. 1 به باور وی، در اجتماع منافع گوناگونی به چشم می خورد که کم و
بیش با هم تعارض دارند. هر کدام از این منافع را، گروهی مورد حمایت قرار
می دهند و لذا در پی آن هستند که منافع متعارض سایرین را فدای مصلحت
خویش سازند. پس وظیفه حقوق این است که در مرحله نخست، کاری کند
که بیشینه خواسته ها با کم ترین برخوردها، متحقق شود. 2 پاوند کنش و وظیفه
حقوقدان را به کار مهندسی تشبیه کرده و بر این باور است که حقوقدان باید
به مهندسی اجتماعی بپردازد. هدف مهندسی اجتماعی، آن است که احتیاجات
فردی و نیازهای اجتماعی را با بیشینه بهره مندی افراد و حداقل اتلاف نیرو و
اصطکاک میان افراد، تامین کند. 3 پاوند، مشکلات اقتصادی و اجتماعی را
مشکلاتی حقوقی می دانست 4 و به نظر او یکی از کارکردهای قانون، حل
تعارضات در حوزه تجارت و صنعت بود. 5 می توان گفت آن چه که در تفکر
پاوند به خصوص برای رویکرد معاصر تحلیل اقتصادی حایز اهمیت بوده و به
آن توجه شده است، رویکرد غایت انگارانه و ابزار گرایانه به حقوق است. این
که حقوق نهادی اجتماعی است و در خدمت تحقق نیازهای اجتماعی است،
1- Roscoe,Pound,An Introduction to the Philosophy of law, New Haven: Yale
University Press, ١٩٢٢, pp. ٩٨-٩٩
- -1 ناصر، کاتوزیان، فلسفه حقوق، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم ، جلد اول، 1380 ، صص 486
487
3-Roscoe, Pound, Social and Economic Problems of the Law, Annals of the American
Academy of Political and Social Scienc, vol.١٣۶,١٩٢٨, p.١
4-Ibid
5-Roscoe,Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, Harvard Law Review, vol.۴۴, no.
۵, ١٩٣١, p. ٧٠٨
امری که مورد تایید هولمز نیز بود. 1 بر اساس این دیدگاه، کارکرد حقوق مهم
تر از مفاد آن است 2 و در این راستا باید به محیط پیرامون آن و تغییرات
اجتماعی نیز توجه نمود.
یکی دیگر از کسانی که در این دوران به رابطه حقوق و اقتصاد توجه نشان
3 است. او در نوشته هایش به راه هایی که قانون می تواند بر « کارل لولین » ، داده
شرایط اقتصادی اثرگذار باشد، اشاره می کند . وی نقش قانون را در تمهید
مبنایی برای نظم اقتصادی و تاثیر آن بر اداره و نتایج فرایند بازار رقابتی و هم
چنین اثر مالیات ها و سیاست های رفاه اجتماعی بر تولید و توزیع را مورد
توجه قرار می دهد. 4 بنابراین، با توجه به وابستگی های متقابلی که واقع گرایان،
وبه ویژه لولین، بین دو حوزه حقوق و اقتصاد می دیدند، تعجب آور نیست که
آنان تحلیل اقتصادی را ابزاری مناسب برای فهم حقوق، تغییرات حقوقی و نیز
طراحی قوانینی که موجب ارتقای شرایط اجتماعی شوند، می دانستند . 5 واقع
گرایان چشم حقوق دانان را به تاثیر علوم اجتماعی به ویژه اقتصاد، جامعه
شناسی و روانشناسی در فهم حقوق باز کردند. 6
1-Posner,١٩٨٧, p. ٧۶٢
2- Roscoe, Pound, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence: ConcludedIII,
Harvard Law Review, vol. ٢۵, no.۶, ١٩١٢, p. ۵١۶
3- Karl Llewellyn(١٨٩٣- واقع گرای حقوقی برجسته و استاد دانشگاه کلمبیا و بعدها شیکاگو ( ١٩۶٢
4-Karl,Llewellyn, The Effect of Legal Institutions Upon Economics, The American
Economic Review, vol.١۵, no. ۴,١٩٢۵, pp.۶٧٨-۶٨٣
5- op.cit, p. ۶٨٢
6- Edmund, Kitch, The Fire of Truth: A Rememberance of Law and Economics at
Chicago, ١٩٣٢-١٩٧٠, Journal of Law and Economics, vol.٢۶, no.١,١٩٨٣, p. ١۶۵
با این وجود، واقع گرایی حقوقی از میانه قرن بیستم رو به افول نهاد .
برخی از نویسندگان کاهش اقبال به واقع گرایی حقوقی را در درجه اول ب ه
عدم توفیق این مکتب به ارایه یک روش شناسی یا موضوع تحقیق روشن و
مشخص نسبت می دهند. 1 ضمن آنکه ظهور حکومت های توتالیتر در بخش های
وسیعی از اروپای قاره ای موجب شد تا حقوق دانان دوباره بر شکل گرایی به
عنوان ابزاری برای حفظ ارزش های سیاسی و اصول اخلاقی مبتنی ب ر توافق
اجتماعی واقعی، متوسل شوند. 2
ب) نهادگرایی
دوران بین جنگهای داخلی ایالات متحده و جنگ جهانی اول، اقتصاد
سرمایه داری این کشور از موفقیت های بی شماری برخوردار شد . ولی علی
رغم رشد قابل توجه درآمد ملی، طبقات کم درآمد، از نتایج و ثمرات این
پیشرفت بهره مند نشده و سهم عادلانه خود را دریافت نمی کردند . در این
دوران، زمان طولانی کار، مسکن نامناسب و فقدان نظام تأمین اجتماعی و
اقتصادی در دوران بیماری، بیکاری و سالمندی، از جمله مسایلی بودند که
جامعه سرمایه داری با آن روبرو بود. از طرف دیگر، امکان تحصیل برای
فرزندان کارگران وجود نداشت و مهاجرت وسیع نیروی کار به داخل امریکا،
به تنزل نرخ های دستمزد منجر شده بود. 3 به دلیل شرایط اقتصادی و سیاسی،
1- Ibid
2- Charles, Rowley,op. cit, pp. ١١-١٢
-1 فریدون، تفضلی ، تاریخ عقاید اقتصادی (از افلاطون تا دوره معاصر) ، تهران: نشر ن ی ، چاپ ششم،
1385 ، ص 339
بسیاری از اقتصاددانان، اعتبار اقتصاد کلاسیک، به خصوص حمایت این مکتب
از مبادله آزاد را، زیر سوال می بردند . 1 در همین دوران بود که گروهی از
،4« ریچارد ، تی. الی » ،3« هنری کارتر آدامز » ، 2« تورستن وبلن » اقتصاددانان مانند
5 و.... پا به عرصه نهادند که متأثر از مکتب تاریخی آلمانی « جان، آر. کامنز »
نامیده شدند. « نهادگرا » بودند و بعدها
مکتب تاریخی آلمان 6 مدعی بود که اصول اقتصادی مکتب کلاسیک، ب ه
خاطر وجود پیش فرض های خاص، آداب و رسوم اجتماعی و شرایط تاریخی
کشورها را نادیده گرفته و لذا دست به تعمیم اصول اقتصادی کلی و عمومی،
یعنی روش قیاس یا روش کل به جزء، می زند، در حالی که روش فوق،
بایستی به روش جزء به کل یا روش استقرا متحول شود. 7 در این چارچوب ،
آن ها معتقد بودند که باید ملیت و فرهنگ تاریخی هر کشور مبنای نظریه
پردازی و سیاست گذاری اقتصادی قرار داده شود. 8 هم چنین، مکتب تاریخی
1- Charles, Rowley,op. cit, p. ١١
2- Torstein Veblen(١٨۵٧- ١٩٢٩)
3- Henry Carter Adams(١٨۵١-١٩٢١)
4- Richard T. Ely(١٨۵۴-١٩۴٣)
5- John R. Commons(١٨۶٢-١٩۴۵)
-7 این مکتب اقتصادی که در اوایل قرن نوزدهم میلادی و در کشور آلمان ظهور کرده است یکی از
سرسخت ترین منتقدان مکتب کلاسیک اقتصادی (به سردمداری آدام اسمیت، دیوید ریکاردو و جان
استیوارت میل)، محسوب می شود.
196 و نیز ر ک: - -8 فریدون، تفضلی ، منبع پیشین ، ص 197
Keith, Tribe, Historical School of Economics:German and English,Keele University
Research Papers,٢٠٠٢, available at:
http://www.keele.ac.uk/depts/ec/web/wpapers/kerpo٢٠٢.pdf
-1 فریدون، تفضلی، همان
در مطالعه جامعه، روش تکاملی را به کار می برد که مبتنی بر نظریه داروین
بود. 1 این مکتب ضمن نقد برداشت کلاسیک ها از نقش دولت در اقتصاد به
دولت را ابزاری برای تحقق منظورهای اقتصادی می دانستند که ،« نگهبان » منزله
افراد، به صورت آزاد، نمی خواهند یا نمی توانند آن را برعهده گیرند . 2 مکتب
تاریخی تحقیقات جامعی در خصوص حقوق مالکیت نیز انجام داد که بعدها
سرمشق نهادگراها شد. 3
نهادگرایان معتقد بودند که اقتصاد، باید به عنوان مجموعه کامل، که تمامی
اجزای آن با یکدیگر ارتباط دارند، مورد بررسی قرار گیرد. فعالیت اقتصادی
جامعه، مجموع تصمیمات فردی برای به دست آوردن بیشینه منافع پولی
نیست، بلکه فراتر از آن رفته و از فعالیت های جمعی ناشی می شود که بزرگ
تر از مجموع اجزای منفصل از یکدیگر می باشد. مکتب نهادی نقش موسسات
و نهادها را در زندگی اقتصادی مورد تاکید قرار می دهد. نهادگراها باور داشتند
که نظریه تکامل داروین در تجزیه و تحلیل اقتصادی باید مورد استفاده
قرارگیرد، زیرا جامعه و نهادهای آن دائماً در حال تغییر می باشند . به جای
تعادل، همواره حرکت و تغییر وجود دارد. این مکتب با نظریه تعادل ایستای 4
اقتصاددانان کلاسیک و نیوکلاسیک که به دنبال کشف حقایق ابدی و ازلی
اقتصاد بوده، و به باور نهادگرایان ، هیچ گونه توجهی به تفاوت های زمانی و
-2 همان ، ص 197
-3 حسین، نمازی، نظام های اقتصادی ، تهران: شرکت سهامی انتشار ، چاپ چهارم ، 1386 ، ص 62
3- Heath, Pearson, op cit, p. ٩٧
4- static equilibrium
مکانی و تغییراتی که دائماً تحقق می یابند، معطوف نمی داشته اند، به مخالفت
بر می خیزد. از نقطه نظر روش شناسی، مکتب نهادی روش استقراء را بر قیاس
ترجیح داده و بر این عقیده است که برای درک بهتر عملکرد نظام اقتصادی
می باید مطالعات دقیق تری از طرز کار آن به عمل آورد. 1
این شورش برعلیه شکل گر ایی حاکم بر تحلیل اقتصادی مرسوم،
نهادگرایان را به سوی مطالعه پدیدارهای حقوقی مرتبط با امور اقتصادی سوق
داد. اغلب آن ها علاقمند به رابطه میان حقوق و توزیع ثروت در جامعه امریکا
بودند. اینان عموماً در مورد بازارها و نظام حقوق عرفی، به عنوان ابزاری
جهت افزایش رفاه، تردید داشتند. 2 هنری کارتر آدامز استدلال می کرد که
روش مکتب تاریخی آلمان خیلی بیشتر از نیوکلاسیک 3 انگلیسی برای بررسی
340- -1 فریدون، تفضلی ،منبع پیشین، صص 341
2- Herbert,Hovenkamp, The First Great Law and Economics Movement, Stanford Law
Review, vol. ۴٢,١٩٩٠, p. ٩٩۵
-3 پس از انتقادات بسیاری که به نظریات اقتصاددانان کلاسیک یعنی آدام اسمیت، دیوید ریکاردو و
جان استیوارت میل و پیروان آن ها ، خصوصا از سوی پیروان مکتب تاریخی و سوسیالیستها شد ، سه
و لئون (Karl Menger) کارل منگر ،(William Stanley Jevons) اقتصاددان به نام استانلی جونز
به طور مجزا با استدلال و دلایل دیگری، نتایج مورد نظر کلاسیک ها را با (Leon Walras) والراس
تعدیلاتی به دست آوردند. نئو کلاسیک ها به طور عموم سعی داشتند ثابت کنند که مفاهیم ارایه شده
توسط کلاسیک ها درست و معتبرند یعنی بازارها تسویه می شوند، سیستم مکانیزم بازار بر مبنای
عملکرد قیمت، در تعادل قرار داشتن اقتصاد و کلاً مفاهیمی که کلاسیک ها بر آن اعتقاد داشتند ، همگی
مفاهیمی درست و کاربردی است.مکتب نئو کلاسیک به دو گروه مکتب ریاضی و مکتب تفکر روانی
یا مکتب اتریشی تقسیم می شود. (جمشید ، پژویانو همکاران ، کلیات علم اقتصاد ، تهران: دانشگاه پی ام
موضوعات حقوقی مناسب است زیرا روش اخیر، پدیده های حقوقی را در
پیچیدگی های تاریخی و فرهنگی آن نمی بیند. 1 پرسش کلیدی طرف داران این
جنبش متوجه این قضیه بود که حق مالکیت و سایر حقوق، به لحاظ تاریخی و
کارکردی در کشورهای مختلف چگونه تعیین می شوند. پاسخ قدیمی فلاسفه
قرن شانزده و هفده، مبنی بر این که این حقوق در نتیجه ی حق های طبیعی
داده شده، که منطقاً سابق بر هر گونه نظام حقوقی موضوعه است، برای آن ها
قانع کننده نبود. از نظر آنان، انتظار می رود تغییرات در حقوق مالکیت، منعکس
کننده تغییرات در اوضاع اقتصادی باشد. 2 طرف داران این رویکرد به تحقیقات
تاریخی مختلفی درخصوص حق های مربوط به زمین و ترتیبات قراردادی
استفاده از آن دست زدند. 3
4 به معضلات ناشی از « نظریه شرکت تجاری » در کتاب « تورستن وبلن »
تکنولوژی و عصر جدید در شرکت ها و تقابل آن با حق های طبیعی و آزادی
هم ، قسمت اعظم دوران فعالیت علمی ، « ریچارد. آر.الی » قراردادی پرداخت. 5
خود را به بررسی نقش اجتماعی مالکیت خصوصی و قواعد حقوقی حامی آن
10 ) در محافل آکادمیک اقتصادی مکتب اقتصادی نئوکلاسیک لااقل - نور ، چاپ دوم، 1383 ،صص 9
در حوزه اقتصاد خرد نسبت به سایر مکاتب اقتصادی تفوق دارد. به همین جهت وقتی سخن از
اقتصاد خرد می شود، منظور آموزه های این گروه از اقتصاددانان است.
1- Herbert,Hovenkamp,op.cit, p. ٩٩٨
2-Ejan,Mackaay, op.cit, p. ۶٩
3- Ibid, p. ٧٠
4- the theory of business enterprise
5- Herbert,Hovenkamp,op.cit, pp. ١٠١٩-١٠٢٠
اختصاص داد. ویژگی کار او، نمایان ساختن تنشی بود که به نظر وی، میان به
رسمیت شناختن نیاز به مالکیت خصوصی، که به باور او برای شکوفایی
اقتصادی لازم است، و آگاهی از نیاز اجتماعی به تنظیم مالکیت خصوصی
برای جلوگیری از تبدیل شدن آن به منبعی برای سرکوب ساختاری توسط
ثروت مندان، وجود داشت. وی معتقد بود که اگر ثروت به نحو برابرتری
در پی آن بود که ،« جان. آرکامنز » توزیع شود، رفاه کلی افزایش می یابد. 1
توسعه ، تکامل و کارکرد نهادهایی را که بر عملکرد نظام اقتصادی تأثیر
می گذارند، مکشوف سازد. بخش اعظم کار او در رساله کلاسیک وی به نام
2 تحقیق پیرامون مبانی حقوقی نظام اقتصادی ،« مبانی حقوقی سرمایه داری »
سرمایه داری را شامل می شد. تأکید کتاب بر توصیف نقش حقوق و دادگاه ها
و این که آن ها چگونه اجزای نظام اقتصادی را تعیین می کنند، می باشد .کامنز
به تحلیل طیف وسیعی از پرونده ها، قواعد و قوانین جاری مشغول شد تا تأثیر
آن ها را بر توسعه نظام سرمایه داری مدرن بررسی کرده و تعامل بین رویه های
حقوقی و اقتصادی را توضیح دهد. از طریق این تحلیل ، کامنز از یک سو نشان
داد که چگونه اقتصاد بر حقوق تأثیر می گذارد، بدین صورت که نظام
اقتصادی فشاری را بر نظام های حقوقی و سیاسی برای تغییرات حقوقی در
جهت تسهیل حرکت به سوی تکامل وارد می سازد و از سوی دیگر حقوق بر
اقتصاد تأثیر می گذارد یعنی تغییرات حقوقی، توسعه و رشد فعالیتهای اقتصادی
را در یک مسیر خاص تسهیل می نماید . 3 به طور خلاصه در تحلیل های
1-op.cit, p. ١٠٢۴
2- legal foundations of capitalism(١٩٢۴)
3- Nicholas, Mercuro and Steven,Medema, op.cit, p. ٢١۶
اقتصاددانان نهادگرا نقش حقوق و قانون به مثابه نهادهایی که بر اقتصاد و
شاخص های خرد و کلان آن تاثیر می نهند و تغییرات اقتصادی در چارچوب و
به واسطه آنها حادث می شود، نقشی محوری و برجسته می باشد و سعی این
متفکران بر آن است که با بررسی های تاریخی و فرهنگی نشان دهند که چگونه
این نهادها نقش اقتصادی خود را ایفا می کنند.
نهادگرایی نیز همانند همتای حقوقی خود تدریجاً عرصه را به سایر مکاتب
و دیدگاه ها واگذار نمود. در این خصوص، معمولاً دو علت ذکر می شود :
اولی افزایش تخصص گرایی در بین دانشمندان علوم اجتماعی که منجر به این
شد که اقتصاددانان توجه خود را به موضوعاتی جلب کنند که صرفاً مربوط
به بازار می شدند. آن ها به مطالعه کارکردهای اقتصادی در چارچوب نهادهای
حقوقی مشخص پرداختند. عامل دوم ادعاهای بیش از اندازه جنبش و نیز ابهام
فزاینده در مورد روش شناسی این ادعاها بود و این که آن ها نتوانستند نظر
حقوق دانان را نیز به خود جلب کنند. 1
« تحلیل اقتصادی حقوق » گفتار سوم: موج دوم حقوق و اقتصاد: رویکرد
در دهه 1930 ، در انگلستان و آمریکا، مطالعاتی صورت گرفت که به نوعی
2، به « آرنولد پلانت » احیابخش ارتباط بین حقوق و اقتصاد بود. در انگلستان
3 درخصوص « رونالدکوز » تحلیل اقتصادی حقوق مالکیت پرداخت. شاگرد او
1-Ejan,Mackaay, op.cit, p. ٧١
2- Arnold Plant
3- Ronald Coase
ماهیت شرکت، تحقیقی را منتشر نمود. 1 با این حال، تقریبا همه محققان متفق
القولند که موج دوم رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق، در دانشکده حقوق
دانشگاه شیکاگو و تحت تأثیر اقتصاددانان این دانشگاه آغاز شده است. در این
دهه در دانشکده حقوق دانشگاه شیکاگو، مطالعات حقوقی میان رشته ای چهار
ساله به راه افتاد که شامل دوره هایی در اقتصاد و حسابداری نیز بود. 2 اما شاید
مهم ترین قسمت ماجرا به آن چه که در این دانشگاه در دهه 1940 رخ داد،
3 ، که یک اقتصاددان بود، به ریاست دانشکده « آرون دیرکتور » . مربوط باشد
میلتون » 5 و « جرج استیگلر » ، 4« فرانک نایت » حقوق برگزیده شد. او وهمکارانش
6، در دانشکده اقتصاد شیکاگو، رویکردی متمایز نسبت به تحلیل « فریدمن
اقتصادی داشتند و بر پیش بینی های آزمون پذیر و نیز تحقیقات تجربی، با هدف
تایید این گونه آزمون ها، تأکید می کردند. خصوصیت بارز نیوکلاسیک های
شیکاگو، این بود که نسبت به دولت ظنین بودند و بر حمایت بازارها از
انتخاب فردی عقلانی و خودمختاری اصرار داشتند، اندیشه ای که یک
ایدیولوژی فردگرایانه، به سبک امریکایی محسوب می شد. 7 دیرکتور با توجه
به مشکلات اقتصادی جامعه آمریکا و این اعتقاد که راه حل آن ها را باید در
1- Ronald,Coase, The Nature of the Firm, Economica,vol . ۴, no.١۶,١٩٣٧, pp. ٣٨۶-۴٠۵
2- Nicholas, Mercuro, Law and Economics: Critical Concepts in Law, London: Routlege,
٢٠٠٧, vol. I, p. ٢
3- Aaron Director(١٩٠١-٢٠٠۴)
4- Frank Knight(١٨٨۵-١٩٧٢)
5- George Joseph Stigler(١٩١١-١٩٩١) برنده جایزه نوبل اقتصاد در سال 1982
6- Milton Friedman(١٩١٢- ٢٠٠۶) برنده جایزه نوبل اقتصاد در سال 1976
7- Ejan, Mackaay, op.cit,p. ٧٢
تغییرات قانونی جست، برای جلب نظر همکاران حقوقدانش، تلاش هایی را
صورت داد که منجر به یک سلسله مطالعات درخصوص موضوعات حقوقی
شد که البته ارتباطی روشن با اقتصاد داشتند : موضوعاتی مانند حقوق
شرکت ها، ورشکستگی، بازار بورس، حقوق کار، حقوق مالیاتی و قوانین
مربوط به رفاه عمومی.
در حقیقت رویکرد اقتصادی به حقوق، در ابتدا، موضوع مطالعه خود را آن
دسته از قوانین و نهادهای حقوقی قرار داده بود که به نوعی با مسائل اقتصادی
مرتبط بودند و یا به عبارت دقیق تر، ماهیتی اقتصادی داشتند. موضوعاتی مانند
قوانین مالیاتی، بانکی، بیمه، واردات و صادرات و ... اما پرسشی که
اقتصاددانان متاخر مطرح کردند آن بود که آیا صرفاً قوانینی که مربوط به
حوزه های سنتی مطالعات اقتصادی هستند حائز اهمیت می باشند و فقط ا ین
دسته از قوانین هستند که بر عملکرد اقتصادی تاثیر می نهند؟ به عبارت دیگر
قوانین اقتصادی آن هایی هستند که به حوزه بازار، سیاستهای پولی، مالی،
تجارت بین الملل، تراست، واردات و صادرات و ... مربوط می شوند و یا
اینکه قوانین و قواعد دیگر نیز می توانند دارای اثر ات اقتصادی باشند و بر
عملکرد اقتصادی جامعه تاثیرگذار باشند؟ پاسخ آنها به این پرسش مثبت بود .
بدین ترتیب آن ها علاقمند شدند که به برخی از حوزه های حقوق، که به طور
سنتی و تاریخی خارج از حوزه مطالعات اقتصادی بوده است، عطف توجه
نمایند و با همان نگرش، رویکرد و روش اقتصادی این بخش از حقوق را نیز
مورد مطالعه قرار دهند. این گونه بود که حقوق مالکیت، حقوق قراردادها،
حقوق شرکتها و حتی حقوق مسئولیت مدنی به دامنه تحقیقات اقتصادی
افزوده شد تا بدین ترتیب تاثیر رژیم های حقوقی مختلف، نهادها، ساختارها و
قواعد و قوانین این حوزه ها بر عملکرد اقتصادی سنجیده شود . به نظر این
دسته از اقتصاددانان، قوانین مالکیت و قراردادها مهمترین قوانینی هستند که بر
عملکرد اقتصادی تاثیر می گذارند. برای روشن تر شدن مساله کافی است بیاد
بیاوریم که مهمترین تفاوت نظام های مارکسیستی و سرمایه داری در نوع نگاه
آنها به مالکیت ابزارهای تولید است. همچنین می توانیم این مساله را مد نظر
قرار دهیم که آنچه که در یک بازار رقابتی (که مهمترین نهاد مورد مطالعه علم
اقتصاد متعارف است) رخ می دهد عبارت است از انتقال حقوق مالکیت یک
شخص نسبت به کالایی که در اختیار دارد، به شخص دیگر، که رژیم حقوقی
حاکم بر این انتقال، در هر جامعه، ارتباط مستقیم با نظام حقوق مالکیت و
قراردادهای آن جامعه دارد. بدین سان، جریان حقوق و اقتصاد در گام بعدی
به حوزه هایی قدم می نهد که به لحاظ تاریخی و علمی، موضوع مطالعه علم
حقوق بودند. آغازگر این دیدگاه جدید انتشار دو اثر تاریخ ساز است: مقاله ای
1 در سال 2.1961 « گیدوکالابرسی » از رونالد کوز در سال 1960 و مقاله
3 در ارتباط با آن دسته از « مساله هزینه اجتماعی » مقاله کوز با نام
فعالیت های بنگاه های تجاری بود که آثار مخربی بر روی دیگران داشتند . 1
1- Guido Calabresi(١٩٣٢- )
قاضی امریکایی متولد میلان ایتالیا و ربیس سابق دانشکده حقوق دانشگاه ییل
2- Nicholas, Mercuro, op.cit, pp. ٢-٣
3- Ronald, Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, vol. ٣,
no .١,١٩۶٠, pp.١-۴۴
کوز، در این مقاله استدلال می کند که آن مفهوم ازسببیت که حقوق دانان از
آن دفاع می کنند و یا در زبان عادی فهمیده می شود، هیچ معنایی در اقتصاد
ندارد و در لسان اقتصادی، می توان گفت، هم ضرر زننده و هم متضرر، سبب
هزینه های » ضرر هستند. هم چنین، وی اثبات می کند که در صورتی که
2 صفر باشند، قواعد حقوقی تأثیری بر تخصیص منابع نخواهند داشت. 3 « مبادله
4 معروف شد. اما کوز علاوه بر این، و شاید غیر « قضیه کوز » این گزاره، به
عامدانه، چیزی بنیادی تر را نشانه رفت . کوز ایده خود را در مورد نحوه
1- Ronald, Coase, op.cit, p. ١; George, Priest, The Rise of Law and Economics: A
Memoir of the Early Years, in Parisi, Francesco and Rowley, Charles . K (eds), The
Origins of Law and Economics: Essays by the Founding Fathers, ٢٠٠۵,pp. ٣۵٠-٣٨٢
-1 به هزینه هایی به جز بها گفته می شود که در جریان یک مبادله و معامله وجود دارد. این هزینه ها شامل
هزینه های یافتن خریدار یا فروشنده، مذاکره، تنظیم قرارداد و حتی هزینه های اجرای قرارداد و نظارت بر
( آن می شود.(ر ک: برایان، بیکس، منبع پیشین،ص 399
3- Ronald, Coase, op.cit, p. ١
بر اساس این قضیه، در صورتی که انجام دهندگان فعالیت های مولد بتوانند Coase Theorem : -3
اختلاف خود بر سر حادثه زیانبار را از طریق معامله ای آگاهانه و بدون هزینه حل و فصل کنند، از لحاظ
کارایی اقتصادی، به دخالت دولت برای درونی کردن هزینه های اجتماعی، از طریق ضمانت اجراهای
مسئولیت مدنی یا وضع مالیات نیازی نیست. یعنی از طریق قرارداد خصوصی و بدون مداخله قضایی،
نتیجه مطلوب اجتماعی به دست خواهد آمد. به عبارت فنی تر، فارغ از تخصیص اولیه حقوق مالکیت و
انتخاب قاعده حمایتی جبران خسارت، بازار، تخصیص و توزیع نهایی حق ها و استحقاق های قانونی را بر
اساس ارزش نسبی آن ها برای اشخاص مختلف مشخص خواهد کرد.توضیح آنکه در یک جامعه ، این
حقوق است که حق ها و استحقاق ها را تعیین می کند و به اصطلاح توزیع اولیه حق ها و استحقاق ها را
صورت می دهد.از طرف دیگر، سود دو طرفه حاصل از تبادل ارادی، یکی از مهم ترین اصول اقتصادی
است. بر اساس این دو مبنا، کوز معتقد است اگر تخصیص اولیه این حق ها بهینه نباشد و نیز مانعی قانونی
نیز در بین نباشد و هزینه مبادله هم صفر باشد، پویایی بازار سبب خواهد شد که افراد انگیزه یابند و این
حق ها را به اشخاصی منتقل نمایند که بیشتر طالب آن هستند و نیازمند تر به آنند و لذا در نهایت، هر حق
تصمیم گیری دادگاه ها اعمال کرد و در مقاله خود، به مسایل اقتصادی پیرامو ن
پاره ای از پرونده های عادی حقوقی اشاره کرد . وی در ابتدا، از منظری
هنجاری ادعا کرد که قضات باید، لااقل، در تصمیم گیری در خصوص
حق هایی که بر عملکرد اقتصادی تاثیر می گذارند، ملاحظات تخصیصی و
اقتصادی را مدنظر داشته باشند. 1 اواز این هم پیشتر رفت و اظهارنظر نمود که
مطالعه ای سطحی در خصوص پرونده های حقوقی آشکار می کند که دادگاه ها،
اغلب، تبعات اقتصادی تصمیمات خود را تشخیص می دهند . 2 به علاوه، در
حالی که دادگاه ها، آشکارا به مشکلات اقتصادی که پرونده های مطروحه،
در دستان کسی قرار می گیرد که بیش ترین ارزش را برای آن قائل است و نتیجه این که توزیع نهایی کارا
خواهد بود.بنابراین، کوز بر اساس این اصل اقتصادی که مبادله آزاد، کالاها را به سوی تخصیص بهینه سوق
می دهد، به این نتیجه می رسد که در یک بازار رقابتی و در صورت نبود مانعی واقعی یا قانونی و نیز
قابلیت انتقال حق به نحو ارادی، اگر هزینه های مبادله صفر باشد، تخصیص غیر بهینه حق های قانونی به
سوی تخصیص بهینه پیش خواهد رفت و لذا تخصیص اولیه حق ها اهمیتی ندارد. در این خصوص علاوه
بر مقاله کوز، ر ک: محمود، باقری و جواد، شیخ سیاه، در جستجوی مطلوبیت: تحلیلی از قضییه کوز در
، تعامل حقوق و اقتصاد، فصلنامه حقوق (مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران )،دوره 40
38 ;حسن ،بادینی، فلسفه مسئولیت مدنی ،تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ - شماره 101،1389 ،صص 22
اول، 1384 ،ص 418 به بعد; ،رابرت ، کوتر و تامس،یولن، حقوق و اقتصاد،ترجمه یداله دادگر و حامده
اخوان هزاوه، همدان: نشر نور علم، چاپ اول، 1388 ، ص 114 به بعد و نیز
Francesco,Parisi, Coase Theorem and Transaction Cost Economics in the Law, in
Backhaus,Jurgen(ed), Elgar Companion to Law and Economics,
Massachusetts:Edward Elgar Publishing,٢٠٠۵,(pp.٧-٣٩) ;Steven,Medema and
Richard,Zebre, The Coase Theorem, in Bouckaert, Boudewijn and De Geest,
Gerrit(eds),Encyclopedia of Law and Economics, Chentelham: Edward Elgar
Publishing,٢٠٠٠,Vol. I (pp.٨٣۶-٨٩٢)
1- Ronald, Coase, op.cit, p. ١٩
2- Ibid
ایجاد کرده اند، اشاره ای نمی کنند، ولی محتمل به نظر می رسد که در تفسیر
جنبه های اقتصادی ،« استفاده متعارف » یا « معقول » واژه ها و اصطلاحاتی چون
موضوع مطروحه تا حدی مورد شناسایی قرار گیرد، هرچند شاید این امر ، تا
حد زیادی، ناآگاهانه باشد و مطمئنا صریح هم نیست . 1 این اظهارات در
خصوص به کارگیری تفکر اقتصادی توسط قضات، بعدها برخی از محققان از
را تشویق کرد تا بررسی کنند آیا ممکن است در بنیاد « ریچارد پازنر » جمله
،2« کارایی » پیشرفت قواعد حقوقی در نظام حقوق عرفی، منطقی مبتنی بر
وجود داشته باشد 3 و آیا این قواعد در بستری تاریخی به سوی کارایی میل
می کنند؟
اندیشه هایی پیرامون توزیع خطر و حقوق » اما مقاله کالابرسی با عنوان
در مورد سطح مطلوب احتیاط، در فعالیتهای منجر به ورود ،« مسئولیت مدنی
خسارت بر دیگران بود. در این مقاله، کالابرسی، با معیار کارایی به نقد و
1- Ibid, p. ٢
این اصطلاح به کارآمدی نیز ترجمه شده است ولی واژه کارایی درلسان اقتصاددانان efficiency -1
بیشتر معمول است.کارایی در لغت به معنای بهره برداری از زمان و انرژی به گونه ای است که کم ترین
اتلاف ممکنه را داشته باشد.معنای اصطلاحی و فنی کارایی در علم اقتصاد چندان از معنای لغوی این
واژه دور نیست و به طور کلی به مفهوم بهترین استفاده از منابع موجود و در دسترس است که هیچ
اتلافی را به همراه نداشته باشد.برای توضیحات بیشتر، ر ک: یدالله، دادگر،مروری بر تحولات مقوله
،1386 ، کارآیی در ادبیات اقتصادی (نظریه ها و کاربردها)، پژوهش حقوق و س یاست ، شماره 23
142- صفحات 103
3- Steven,Medema, op. cit, p. ١۶٧; Edmund, Kitch,op.cit, p. ٢٢۶
بررسی قواعد مسئولیت مدنی پرداخت. معمولاً، حقوق دانان متمایل به این
گزاره هستند که مهم ترین هدف قواعد مسئولیت، جبران خسارت است. اما در
نگاه کالابرسی، هدف اصلی قواعد مسئولیت، کاهش هزینه های تصادفات و
حوادث 1 است. 2
اهمیت این دو مقاله، همان گونه که پازنر متذکر شده، در به کارگیری
نظریه ها و روش های تجربی علم اقتصاد در نهادهای اصلی نظام حقوقی است .
درواقع این دو مقاله سرآغازی بر توسعه تحلیل اقتصادی به حوزه هایی چون
نظریه های تقصیر حقوق عرفی، قراردادها، حقوق مالکیت، نظریه و کاربرد
مجازات، آیین دادرسی مدنی، کیفری و اداری ، نظریه مجلس و قانون گذاری و
اعمال قانون و سازمان قضایی بود. 3 با انتشار این دو مقاله، گویی به ناگاه،
ماهیت اقتصادی بسیاری از موضوعات مربوط به تحلیل حقوقی و استعداد
آن ها برای قرار گرفتن در معرض به کار گیری تحلیل اقتصادی آشکار شد، و
این باور شکل گرفت که بسیاری از موضوعاتی که، به طور سنتی، متعلق به
حوزه حقوق هستند، سودها و هزینه هایی را ایجاد می کنند و در نتیجه مستعد
تحلیل بر حسب معیار کارایی هستند.
-3 این هزینه ها به سه دسته تقسیم می شود: هزینه های اولیه، که براساس تعداد و شدت حوادث و تصادفات
محاسبه می شود. هزینه های ثانویه، که در نبود قاعده بهینه توزیع خطر به وجود می آید و هزینه های مرحله
سوم، که هزینه هایی هستند که نظام حقوقی برای اثبات و اجرای مسئولیت متحمل می شود.
2- Guido, Calabresi, Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale
Law Journal, vol .٧٠, no . ۴, ١٩۶١, pp. ۴٩٩-۵۵٣; see also: Roger Van Den, Bergh, The
Impact of Guido Calabresi on Law and Economics Scholarship, Erasmus Law
Review,vol . ١, no . ۴, ٢٠٠٨, pp. ١-۶
3- Richard, Posner, The Economic Approach to Law, Texas Law Review,vol. ۵٣,١٩٧۵,
p. ٧۵٩
آرمن » به فاصله ای نزدیک پس از کوز و کالابرسی، دو نفر دیگر به نامهای
2، به تحقیق در خصوص تحلیل اقتصادی حقوق « هارولد دمستز » و « آلچیان 1
رویکرد حقوق » مالکیت پرداختند که بعدها نقطه نظرات آن ها، پایه گذار
3 شد. این رویکرد زمانی پا به عرصه گذارد که برخی از اقتصاددانان « مالکیت
متوجه شدند، توافقات و قواعد حقوقی- نهادی، و به خصوص ماهیت حقوق
مالکیت که رفتار افراد و بنگاه های تجاری را تعیین می کنند، تاثیری مهم بر
تخصیص منابع و توزیع در آمد در اقتصاد دارند 4 و در نتیجه، مطالعه رژیم های
بدیل حقوق مالکیت، می تواند ما را بر عملکرد نظام اقتصادی آگاه تر سازد. 5
گری » اما فهرست بنیان گذاران تحلیل اقتصادی حقوق جدید، بدون نام
کامل نخواهد شد. بکر با تکیه بر این اندیشه که اقتصاد علم ا نتخاب ،« بِکر
است، از چارچوب نظریه قیمت مکتب شیکاگو، برای توضیح انتخاب ها در
طیف وسیعی از رفتارهای خارج از بازار 6 استفاده کرد . 7 وی ، از جمله به
تحلیل اقتصادی جرم پرداخت و در صدد بود تا زیان اجتماعی ناشی از جرایم
1- ArmenAlchian (١٩١۴- )
2- Harold Demsetz (١٩٣٠- )
3- property rights approach
4- Cento,Veljanovski, op. cit,p.٣۵
-6 چند نمونه از این تحلیل ها عبارتند از:
Armen,Alchian, Some Economics of Property, Santa Monica,CA:Rand Corporation,
١٩۶١; Armen,Alchian and Harold, Demsetz, The Property Right Paradigm, The Journal
of Economic History,vol.٣٣, no. ١, ١٩٧٣, pp.١۶-٢٧ 6- nonmarket behavior
7-Richard, Posner, The Economic Approach to Law, p. ٧۶٠; Pedro Nuno,Teixeira, Gary
S. Becker, in Emmett, Ross B(ed),The Elgar Companion to the Chicago School of
Economics, New York: Elgar Publishing, ٢٠١٠, p.٢۵۵
را اندازه گیری کرده و هزینه های وارده بر منابع را یافته و مجازات هایی را که
این زیان ها را کاهش می دهد، مشخص نماید. 1 به همین جهات او در پی ارایه
نظریه ای مفید درخصوص رفتار مجرمانه برآمد. بکر با استفاده از مدل های
ریاضی در پی آن بود تا نشان دهد که مجرمان در ارتکاب جرم، دست به
تحلیلی هزینه فایده می زنند و فواید ناشی از جرم را با مجازات آن مقایسه
می نمایند. 2 وی در توضیح مبانی تفکر خود بیان می دارد که جنایت کاران
عقلانی رفتار می کنند و البته منظور از رفتار عقلانی، رفتار مادی گرایانه صرف
نیست. بسیاری از مردم، به وسیله ملاحظات اخلاقی محدود هستند و مرتکب
جرم نمی شوند، حتی اگر ارتکاب جرم سودمند باشد و خطر تعقیب وجود
نداشته باشد. اما عقلانیت می گوید که برخی افراد، مجرم می شوند زیرا
پاداش های مالی و یا سایر پاداش های ناشی از جرم، با آثار قانونی ارتکاب
جرم مانند در نظر گرفتن احتمال دستگیری و محکومیت و شدت مجازات
مقایسه می شود. 3 در این زمینه پازنر، بکر را دنباله روی بنتام می داند. 4
در این دوره یعنی دهه 1960 اغلب نویسندگان حوزه تحلیل اقتصادی
حقوق که در مجلات مختلف قلم می زدند، اقتصاددان بودند و فقط تعداد کمی
1- Gary, Becker,Crime and Punishment:An Economic Approach, p. ١٧٠
2- Ibid
3-Gary, Becker, The Economic Way of Looking at Behavior, in Parisi, Francesco and
Rowley, Charles. K (eds), The Origins of Law and Economics, Chentelham: Edward
Elgar Publishing, First Edition, ٢٠٠۵, p. ١۴٠
4- Richard, Posner, The Law and Economics Movement: From Bentham to Becker, in
Parisi, Francesco and Rowley, Charles K (eds), The Origins of Law and Economics:
Essays by the Founding Fathers, Chentelham: Edward Elgar Publishing, First
Edition,٢٠٠۵, pp. ٣٢٨-٣۴٩
1، در این بین دیده می شدند، لیکن در « هنری مان » حقوق دان مانند کالابرسی و
دهه 1970 رویکرد اقتصادی به حقوق، ذهن بسیاری از حقوق دانان را تسخیر
کرده بود. سه رویداد نمایانگر این امر است: اول، تأسیس موسسه اقتصادی
برای اساتید حقوقی 2، توسط هنری مان در سال 1971 و نیز برقراری
سمینارهای اقتصادی برای حقوق دانان اعم از قاضی، وکیل یا مدرسان حقوقی.
3، در سال 1972 و سوم، انتشار کتاب « مطالعات حقوقی » دوم، انتشار مجله
در سال 1973 . در این میان « تحلیل اقتصادی حقوق » ریچارد پازنر با عنوان
کتاب پازنر نقش مهمی را ایفاء می کند. کتاب، توسط یک حقوق دان و به
شیوه ای روشن و روان برای حقوق دانان نوشته شده بود. 4 در حالی که از یک
سو دغدغه رونالد کوز تاثیر حقوق و قواعد حقوقی بر فعالیت های اقتصادی
بود و علاقه خاصی به خود حقوق نداشت و از سوی دیگر گری بکر هم
گزیده کار بود و در مورد برخی از حوزه ها و موضوعات حقوقی و البته با
زبان پیچیده ریاضی نظریه پردازی و قلم فرسایی می کرد، پازنر با انتشار این
کتاب اولا برخلاف کوز و بکر، تقریبا همه موضوعات حقوقی را با رویکرد
اقتصادی مورد بررسی قرار داد و ثانیا سعی نمود رویکردی متعادل را انتخاب
نماید و از زبان پیچیده و انتزاعی ریاضی تا حدی دور شود تا بتواند نظر
حقوق دانان را به خود جلب کند. 5 به همین جهت از زمان انتشار چاپ این
1- Henry Manne
2- Economics Institutes for Law Professors
3- Journal of Legal Studies
4-Ejan,Mackaay, op.cit,p. ٧۶
5-Bingyan,Hsiung, Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Underlying Logic,
Erasmus Law and Economics Review, vol.٢, no.١, ٢٠٠۶, p. ٩
کتاب، پازنر مهم ترین چهره جریان تحلیل اقتصادی حقوق باقی مانده است . 1
پازنر، بیش از هر محقق دیگری، مسئول شکل دهی به رویکرد اقتصادی به
حقوق، چه در بعد هنجاری و چه در بعد اثباتی آن بوده است. این دستاورد به
این جهت جالب توجه است که پازنر هیچ گونه آموزش رسمی در اقتصاد
ندیده است. 2
،3« بیشینه سازی ثروت » پازنر در نوشته های اولیه اش مدعی بود که نظریه
می تواند به خوبی، هم در مقام تبیین اقدامات گذشته دادگاه های نظام حقوق
عرفی عمل کند و هم به عنوان نظریه ای در باب عدالت مطرح شود، به این
معنا که چگونه قضات و سایر صاحب منصبان باید عمل نمایند. 4 پازنر این تز
را ارایه کرد که همه قواعد حقوق عرفی سنتی، منطق کارآیی را منعکس
می کنند و البته در قضاوت نیز، این منطق امری مطلوب است یعنی پیگیری
کارآیی در مقام قضاوت، مانند هر جای دیگری، جلوگیری از اتلاف منابع یا
بیشینه سازی ثروت جامعه را نشانه گرفته است . این تز، برنامه تحقیقاتی
فریبنده ای را به بار آورد : استفاده از مفاهیم اقتصاد نیوکلاسیک در دنبال کردن
این مساله که قواعد کارا در حوزه حقوق عرفی سنتی کدامند و این که آیا
قواعد نظام حقوق عرفی، درواقع، با این منطق هم خوانی دارد یا خیر . برنامه
تحقیقاتی برای حقوق دانان نیز جذاب بود زیرا تشکیلات نئوکلاسیک، آنگونه
که در کتاب پازنر عرضه شده بود، برای یادگیری و نیز به کارگیری در زمینه
1- Charles, Rowley,op. cit, p. ٢١
2- Ibid
3- wealth maximization
4- Brian, Bix,op. cit, p. ١٧١
مسایل حقوقی، آسان جلوه می کرد و اساساً همین برنامه تحقیقاتی بو د که
اجتماع حقوق و اقتصاد را در خلال دهه 1970 به خود مشغول کرده بود. 1
بدین ترتیب رویکرد اقتصادی به حقوق، با به کارگیری ابزارها، روش ها و
تحلیل های اقتصادی یا به طور خلاصه منطق اقتصادی در حوزه علم حقوق
سعی کرد منطق حقوقی را دگرگون سازد و آن را به منطق اقتصا دی تبدیل
سازد. واقعیت آن است که برنامه های تحقیقاتی رویکرد اقتصادی به حقوق در
سه جهت توانست برای حقوق دانان و علم حقوق چالش ایجاد کند : اول این
مدعای تاریخی و توصیفی که منطق قوانین حقوقی اقتصادی است و به عبارت
دیگر قوانین حقوقی، لااقل در نظام حقوقی کامن لا، در جهت افزایش کارایی
و رفاه اقتصادی تکامل یافته اند یعنی اگر سیر تحولات و تغییرات قوانین و
قواعد حقوقی را دنبال کنیم به این نتیجه می رسیم که قوانین و قواعدی که به
افزایش کارایی منجر می شوند و آثار اقتصادی بهتری دارند از شانس بقای
بیشتری برخوردار بوده اند. دوم این ادعای انسان شناختی و توصیفی که
کارگزاران یا کنشگران حقوقی در چارچوب قوانین بر اساس مدل انسان
اقتصادی عمل می کنند یعنی پس از بررسی منافع و هزینه های ناشی از یک
عمل، دست به اقدام می زنند و لذا می توان با تغییر قوانین بر رفتار افراد تاثیر
گذارد. به عبارت دیگر با تغییر قوانین منافع و هزینه ها تغییر می کند و لذا رفتار
افراد نیز متناسب با آن تحول می یابد . سوم این ادعای غایت شناختی و
هنجاری که حقوق باید در خدمت اقتصاد و یا کارایی باشد.
1- Ejan,Mackaay, op.cit,p. ٧۶
در اواخر دهه 1970 و اوایل دهه 1980 ، دیدگاه های رویکرد اقتصادی به
حقوق بود، به خصوص از جانب نهادگرایان(طیفی از حقوق و اقتصاد قدیم )
که دوباره خود را احیا کرده اند، مورد نقد واقع شد. البته این انتقادات، در آن
زمان، توجه چندانی را به خود جلب نکرد. اما کمکم دامنه انتقادات گسترده تر
شد.این انتقادات باعث شد که آن اعتماد بنفس و برن امه های تحقیقاتی
بلندپروازانه تا حدی کمرنگ شود، ولی نویسندگان این جریان به نشر آثار و
افکار و عقاید خود ادامه دادند. در حال حاضر جریان حقوق و اقتصاد از
مکاتب بسیار و متنوعی مانند شیکاگو، ییل، ویرجینیا، نهادگرایی، نهادگرایی
جدید، اتریشی و...تشکیل شده است که هر کدام از این دیدگاه ها به نشر آثار
و عرضه دیدگاه های خود درخصوص رابطه حقوق و اقتصاد و به کارگیری
روش ها و تلقی های خود در این حوزه می پردازند.
گفتار چهارم: مقایسه دو موج جدید و قدیم جریان حقوق و اقتصاد
یکی از دغدغه های اصلی مکاتب و جریان های حقوقی در ایالات متحده
آن بوده که تصویری علمی و عینی از حقوق ارایه نمایند. شکل گراها این کار
را با توجه به اصول بنیادی حقوقی انجام دادند و از منظر آن ها حقوق علمی
قیاسی بود. واقع گرایان حقوقی در مقابل معتقد بودند که حقوق مجموعه ای از
قواعد و اصول دل بخواهی نیست که فاقد ریشه و اساس اجتماعی باشد .
حقوق مجموعه ای از اصول علمی است اما اصولی که با مطالعه اجتماع و
شیوه عملکرد نظام قضایی بدست می آید. بنابراین روش حقوق نه قیاسی بلکه
استقرایی و تجربی است. 1 اما واقع گرایان در ارایه نظریه ای منسجم و مورد
قبول همگان و ایجاد یک پارادایم غالب توفیق نیافتند. با این همه موج اول
حقوق و اقتصاد میراثی گران بها از خود به یادگار نهاده بود و آن جلب توجه
اقتصاددانان و دانشکده های اقتصاد به حقوق و اهمیت آن در تکامل و رشد
عملکرد اقتصادی جامعه بود. از سوی دیگر این احساس را هم در میان برخی
حقوق دانان به وجود آورده بود که باید طرحی نو درانداخت و جامه ای نو بر
تن علم حقوق پوشاند.
در پاسخ به این چالش پیچیده واقع گرایان و تحت تاثیر آن ها بود که
شاخه حقوق دانانِ رویکرد اقتصادی حقوق به ویژه پازنر، درصدد ارایه
نظریه ای منسجم، علمی و عینی برآمدند تا ثابت نمایند که حقوق علم است و
منطقی علمی دارد، اما پازنر بدین راه رفت که بگوید این منطق، اقتصادی
1- Arthur,Leff, Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism, Virginia
Law Review, vol.۶٠, no.٣, ١٩٧۴, p. ۴۵٩
است. 1 هیمنه علم اقتصاد در محافل آکادمیک امریکا و جایگاهی که
اقتصاددانان برای خود در حوزه علوم انسانی قایل بودند و اقتصاد را، به لحاظ
روش شناختی و نزدیکی به علوم تجربی، اشرف علوم انسانی می دانستند،
موجب جذابیت این رشته و ابزارها و روش های عینی آن برای حقوق دانان
شده بود. بنابراین چندان عجیب نبود که در نیمه دوم قرن بیستم ، محافل
حقوقی آمریکا، شاهد ظهور و ارایه نظریه ای جدید در باب حقوق و تحت
تاثیر علم اقتصاد باشند. این، اولین تلاش ها در به کارگیری تحلیل اقتصادی به
روش نظام مند در حوزه هایی از حقوق بود که به نظر نمی رسید به اقتصاد
مرتبط باشند
این روش که تقریبا در همه حوزه های حقوق در جریان بود، حول سه
محور قرار داشت: اول این که در مقایسه با دیدگاه رایج حقوقی که افراد را
کنش گرانی معقول فرض می کردند که مطابق با هنجارها و عرف های یک
جامعه (انعکاس یافته در قواعد حقوقی) عمل می کنند، رویکرد اقتصادی،
کنش گران را عاقلانی فرض می کرد که در پی بیشینه سازی رضایت مندی
خود هستند. 2 دوم این که قواعد حقوقی به عنوان قیمت هایی تلقی می شدند که
اشخاص آن ها را درفرایند محاسبه سود و مطلوبیت، در نظر می گیرند. 3 بنابراین
تغییر در قواعد حقوقی به معنای تغییر در محدودیت هایی است که اشخاص در
1- Richard, Posner, The Economic Approach to Law, p. ٧۵٩
2-Richard,Posner, The Decline of Law as an Autonomous Discipline:١٩۶٢-١٩٨٧,
Harvard Law Review, vol.١٠٠, no.۴,١٩٨٧, p. ۵; Richard,Posner, Economic Analysis of
Law, New York: Aspen, ٢٠٠٣, pp. ١-٢
3- Ibid
چارچوب آن بیشینه سازی می کنند و لذا این گونه تغییرات، موجب تغییر در
رفتار می شود. 1 سرانجام این که قواعد حقوقی، بر اساس کاراییِ نتایجی که به
دنبال داشتند، ارزیابی می شدند که این امر در تقابل با معیارهای عدالت یا
انصاف بود که به طور سنتی هدف حقوق تلقی می شد . هر چند برخی از
متفکران تحلیل اقتصادی حقوق، مانند پازنر، کارایی را تعریفی معقول از
عدالت می دانستند. 2
به همین جهت، موج جدید حقوق و اقتصاد چه در رویکرد کلی، چه در
موضوع تحقیق و چه در روش هایش، از همه جریانات سابق بر خود متمایز
است و برخی از مهم ترین نویسندگان و متفکران رویکرد اقتصادی به حقوق،
حقوق و اقتصاد نوین را از حقوق و اقتصاد قدیم متمایز می نمایند. 3 نظر اخی ر،
با توجه به توضیحاتی که داده شد، قابل دفاع است و برخلاف نظر برخی از
نویسندگان 4 که دیدگاه های خود و برخی از مکاتب را در کنار دیدگاه های
-3 یکی از آثار این دو نکته اول این است که در حالی که دیدگاه رایج حقوقی، قانون شکنان را غیر عاقل
تلقی می کند، رویکرد اقتصادی، هم قانون شکنان و هم رعایت کنندگان آن را عاقل می داند و تفاوت در
رفتار، بر اساس تفاوت در محدودیت هایی که هر یک از این افراد در چارچوب آن، مطلوبیت خود را
بیشینه می کنند، توجیه می شود.
2- Posner, Richard, The Economics of Justice, Cambridge: Harvard University Press,
١٩٨١
3- Richard, Posner, The Economic Approach to Law pp. ٧۵٨-٧۵٩; Lewis, Kornhauser,
The New Economic Analysis of Law: Legal Rules as Incentives, in Mercuro, Nicholas
(ed), Law and Economics, Boston: Kluwer Academic Publishers, ١٩٨٨, pp. ٢٧-۵٧
-3 از باب نمونه استیون مدما و نیکلاس مرکورو که دو اقتصاددان نهادگرا هستند، در چند کتابی که تدین
کرده اند، مکتب نهادگرایی را در کنار مکاتب شیکاگو ،ییل و ویرجینیا در زمره مکاتب تشکیل دهنده
Nicholas, Mercuro and Steven,Medema, op.cit : رویکرد اقتصادی به حقوق قرار داده اند. نک
امثال پازنر به منزله رویکرد اقتصادی به حقوق معرفی نمایند، به نظر می رسد
هر چند بتوان همه این مکاتب را داخل در جریان حقوق و اقتصاد تلقی کرد
« حقوق و اقتصاد نوین یا مدرن » که معادل با « رویکرد اقتصادی به حقوق » ولی
است، پارادایمی متفاوت و علی حده از چنین دیدگاه هایی است . تقریبا همه
انتقادات حقوق دانان ومخالفان حقوق و اقتصاد، حقوق و اقتصاد نوین را
نشانه رفته اند و کمتر به نقدی بر می خوریم که از باب نمونه حقوق و اقتصاد
نهادگرا یا مکتب اتریشی را هدف قرار داده باشند. در واقع چالش اصلی برای
حقوق دانان و بسیاری از اقتصاددانان آن است که رویکرد اقتصادی به حقوق
دیدگاهی امپریالیسیتی نسبت به سایر علوم دارد و درصدد توسعه و به
کارگیری روش های علم اقتصاد در سایر علوم است. چیزی که در بسیاری از
مکاتب جریان حقوق و اقتصاد به چشم نمی خورد و لذا مورد هجمه انتقادات
هم قرار نمی گیرند. توجه به این نکته بسیار ضروری است و ما را در درک
انتقادات هم یاری می دهد.
نتیجه گیری
نگارنده بر این باور است که حقوق و اقتصاد در بستری تاریخی و در
پاسخ به نیازهای جامعه ایالات متحده در بخش قانون گذاری و سیاست
گذاری ونیز از دل بحث و جدل های آکادمیک پا به عرصه نهاده است و فهم
صحیح ودقیق این جریان و درک تفاوت های مکاتب آن، نیازمند تحلیلی
تاریخی است. مطالعات تاریخی نشان می دهند که حقوق و اقتصاد نوین یا
مدرن، علیرغم این که تاثیرات بسیاری از پیشینیان خود پذیرفته ولی به لحاظ
روشی و موضوعی، قلمروی کاملا متفاوت از پیشینیان خود دارد و عدم توجه
به این امر ما را در درک رویکرد اخیر به بیراهه خواهد کشاند. حقوق و اقتصاد
جدید و قدیم نماینده دو تلقی متمایز از نظریه اجتماعی هستند . حقوق و
اقتصاد قدیم، رویکردی چند وجهی، کثرت گرایانه و بین رشته ای را در تحلیل
ساختار نهادی جامعه منعکس می کند که در یکی از این ساختارها، حقوق و
اقتصاد به نحو دو جانبه، بر هم تاثیر می نهند. این در حالی است که حقوق و
اقتصاد جدید، که خود را وامدار بنتام و اسمیت می داند، در حقیقت، علم
اقتصاد خرد نیوکلاسیک را به عنوان نظریه اجتماعی معرفی می نماید. در اینجا
تحلیل انتخاب عقلانی، کلید فهم (و از نظر برخی، نظریه تجویز در خصوص
چگونگی) رفتار عاملان در همه زمینه های اجتماعی است . به همین جهت،
آگاهانه فراتر از مرزهای علم اقتصاد را نشانه می رود. حقوق و اقتصاد نوین یا
همان رویکرد اقتصادی به حقوق، برای اولین بار، ابزارهای نظریه اقتصادی را
در تحلیل پدیده های غیر بازاری و غیر اقتصادی به کار گرفته است و این
رویکرد، منعکس کننده فرایندی بزرگ تر است که در آن تحلیل اقتصادی به
مثابه رویکرد، روش یا ابزاری تلقی می شود که به همه بخش های زندگی که
در آن ها انتخاب صورت می گیرد، قابل اعمال است . منطقِ گسترشِ این
پارادایم به فراتر از موضوعاتی که، به نحو سنتی، اقتصادی تلقی می شود، ساده
است: همه زندگی انتخاب است واقتصاد علم انتخاب. بنابراین، درون جریان
حقوق و اقتصاد، باید دو طیف را از هم تمیز داد: در حالی که حقوق و اقتصاد
قدیم، که موج اول نمونه ای از آن بود، به تحلیل تعامل بین حقوق و اقتصاد به
عنوان جزیی مهم یا حتی ضروری از فرایند نظریه پردازی اقتصادی توجه
می کند، حقوق و اقتصاد جدید با به کارگیری نظریه اقتصادی در تحلیل رفتار
عاملان در چارچوب حوزه حقوق سروکار داشته و با فهم پایه های حقوقی
نظام اقتصادی رابطه کمی دارد یا اصولاً نسبت به آن بی اعتنا است . در عین
حال شاخه هنجاری رویکرد اقتصادی به حقوق به صراحت کار ایی به مثابه
معیار ارزیابی قواعد حقوقی معرفی می کند . این در حالیست که حقوق و
اقتصاد قدیم بیش تر جنبه توصیفی دارد و ارزیابی قواعد حقوقی از حیث
کارایی مورد نظرش نیست.
٠
