ت
مقدمه :
قرارداد از امور اعتباری بوده که درعالم اعتبار و با همکاری متقابل اراده دو یا چند طرف به وجود می آید و
معلول تراضی طرفین هست . لذا آثار آن نیز باید به اشخاصی که آن را اراده کردهاند، تسری پیدا کند و قاعدتاً نسبت
به اشخاص ثالثی که اراده آن ها در خلق این ماهیت اعتباری دخالتی نداشته اند، اثری ندارد. به تعبیر دیگر، هرچند
این پدیده حقوقی قابل استناد توسط همگان است ولی بدون سبب نباید برای اشخاص ثالث موقعیت حقوقی یا حق
و تکلیفی به وجود آورد .
یکی از آثار عقود و معاملات، وجود خیارات است که حسب مورد برای یکی از طرفین عقد یاهر دوی آن ها
ایجاد میشود و با وجود چنین حقی، ادامه حیات حقوقی عقد بسته به ارادهی صاحب حق است . در همین راستا
دیده میشود اشخاصی که در ساختار عقد دخالتی نداشتهاند بر خلاف اصل نسبی بودن قراردادها مدعی اعمال حق
مزبور بوده و برای خویش حق فسخ (خیار) قایلند و در نتیجه این سوال به ذهن خطور می کند که آیا برای
اشخاصی که در ایجاد عقد دخالتی نداشتهاند می توان چنین حقی قایل شد و آیا انتقال این حق به چنین اشخاصی
جایز است و اساساً حق مزبور قابل انتقال میباشد که اشخاص ثالث متعاقب آن بتوانند چنین ادعایی داشته باشند ؟
اگر قراردادی منعقد شود و در آن خیاری به وجود آید، با انتقال مالکیت مورد معامله از سوی صاحب حق فسخ به
شخص ثالث، حق فسخ ایشان نیز به منتقل الیه انتقال مییابد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال در دو مبحث ابتدا
مفهوم و خاستگاه خیار و سپس اقسام انتقال حق فسخ را مورد بررسی قرار میدهیم.
مبحث اول : مفهوم و خاستگاه انتقال خیار
در این مبحث ابتدا مفهوم و سپس خاستگاه انتقال خیار مورد بررسی قرار میگیرد.
گفتار اول : مفهوم انتقال خیار
میباشد انتقال 1 در لغت به معنی جابه جا شدن ، نقل کردن ، « خیار » و « انتقال » انتقال خیار مرکب از دو جزء
واگذاری چیزی از مال خود به دیگری آمده است و فسخ نیز مترادف با زایل گردانیدن دست کسی از جایی ، تباه
1.محمدمعین، فرهنگ فارسی معین ، ج ا ، انتشارات امیرکبیر ، 1378 ، ص 365 ؛ حسن عمید ، فرهنگ فارسی عمید، ج 1 .انتشارات
امیرکبیر ، تهران 1369 ، ص 239
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
گردانیدن رای، شکستن، جدا جدا کردن، ویران ساختن و کهنه و پاره شدن جامه و جز آن 2و هم چنین به معنای
برهم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است . 3 بدیهی است که تعبیر انحلال پیمان جهت عنوان بطلان در مفهوم
مجازی آن به کار گرفته شده است. چون برخلاف فسخ (به معنای انحلال یک طرفه)، بطلان قرارداد به اراده طرفین
عقد یا ثالث وابسته نیست . بلکه به حکم قانون و به جهت عدم اجتماع شرایط مدنظر مقنن صورت میگیرد لیکن
از آن جا که در عرف واژه ی مزبور به عنوان لغات مترادف استعمال میشوند لذا در فرهنگ لغت نیز با زبان عامیانه
معنی شده است . 4
در اصطلاح حقوقی، فسخ عبارت از پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص
ثالث و 5 یا حق فسخ عبارت از حقی است اصولا مالی که به واسطه قانون و یا اشتراط احد طرفین در عقد و به
منظور جلوگیری از ضرر و یا حدوث پشیمانی، برای هر یک از متعاملین یا هردو آن ها و یا ثالث، ایجاد شده و به
صاحب آن حق میدهد که به طور یک طرفه عقد را منحل و به هستی و موجودیت حقوقی قرارداد پایان دهد . 6
مفهوم فسخ چه در عقود جایز و چه عقود لازم و چه تحت عنوان فسخ و رجوع و غیره، مفهوم واحد بوده و صرف
نظر از آن که مبنای آن خیار باشد (در عقود لازم) و یا قانون باشد (در عقود جایز) از ماهیت و آثار واحدی علی
الاصول برخوردار است .
گفتار دوم : خاستگاه انتقال خیار
در نظام حقوقی کشور ما، قانون منبع اصلی حقوق به شمار میرود ؛ اما مطابق اصل 4 قانون اساسی کلیه قوانین
و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشد . از این روست که بسیاری از مفاهیم و نهادهای حقوقی ما بر این دو
پایه متکی است ؛ در این راستا اصل 167 همان قانون، قاضی را مکلف میسازد در صورت سکوت قانون، به منابع
معتبر فقهی مراجعه و حکم قضیه را صادر نماید . هم چنین بررسی عرف و رویه قضایی و دکترین در کنار قوانین
موضوعه میتواند در تایید انتقال حق فسخ مفید باشد . لذا این موضوع را طی دو بند، خاستگاه فقهی و خاستگاه
حقوقی انتقال حق فسخ، مورد بررسی قرار میدهیم :
بند نخست : خاستگاه فقهی
از جمله احکام مشترک میان خیارات، انتقال حق فسخ ذوالخیار به وراث او میباشد و در امکان انتقال قهری ،
فرقی میان انواع خیارات وجود ندارد و هر امری که مانع از ارث رسیدن اموال به وراث باشد، مانع انتقال خیار نیز
خواهد بود . 7 در زمینه ی مشروعیت این نوع انتقال خیار تردیدی وجود ندارد چرا که وراث بعد از فوت مورث قایم
2.علی اکبر دهخدا، لغت نامه دهخدا ، ج دهم ، تهران، ص 1529
3.حسن عمید، پیشین ، ص 771
4. فریدون نهرینی، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران ، انتشارات گنج دانش ، چ سوم ، تهران 1390 ، ص 6
5. مهدی، شهیدی، سقوط تعهدات، انتشارات مجد، چ 7،تهران ، 1385
1.فریدون نهرینی، پیشین، ص 7
2. سید روح الله الموسوی الخمینی، تحریر الوسیله، المجلد الثانی، صص 30 و 40
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
مقام وی هستند و هم چنان که در خصوص نفس انتقال خیار به ثالث از جانب طرفین عقد، ایرادی وجود نداشته و
تنها در خصوص نحوه ی اجرای آن از جانب ثالث فروض مختلف و اختلاف نظر وجود دارد . 8 آن چه در این
قسمت محل بحث و اختلاف است، اصل انتقال خیار به تبع انتقال موضوع قرارداد و انتقال خیار به صورت مستقل
به بیگانه بوده که در مورد نخست گفته میشود که انتقال موضوع قرارداد سبب انتقال تبعی خیار فسخ نمی شود و
حتی نشانه اسقاط آن است ؛ زیرا خیار از توابع عقد است نه مال . 9 و در مورد دوم این اشکال را مطرح کرده اند که
این حق هیچ نفع مادی برای انتقال گیرنده آن نداشته و برای او حق مالی محسوب نمیشود . اجرای خیار در حقوق
دو طرف قرارداد موثر است و آثار پیمان را جا به جا میکند. 10 به نظر میرسد انتقال ارادی حق فسخ ، منافاتی با
احکام شرعی نداشته باشد لیکن در مقام تردید میتوان به اصل اباحه تمسک جست. این اصل که در عقود و غیر آن
به طور کلی جریان دارد، دلالت بر جواز اعمالی دارد که نسبت به آن در شرع اثباتاً و نفیاً حکمی مقرر نشده و چنان
چه در مشروعیت یا عدم مشروعیت اعمال، اعم از اعمال حقوقی و غیر حقوقی تردیدی حادث گردد، اصل نخستین
جواز است. هم چنین از جمله خصیصهی، اصلی و مهم حق فسخ، داشتن ارزش اقتصادی و مالی بودن این حق
است که از جمله آثار مترتب بر این خصیصه قابلیت نقل و انتقال آن می باشد . 11
بند دوم : خاستگاه حقوقی
و « هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می شود » الف : قانون برابر با ماده ی 445 قانون مدنی
همان طور که در قبل اشاره شد، وراث به عنوان قایم مقام مورث از همان حقوق وی هم چون حق فسخ
برخوردار میشوند .
تصرفاتی » : ماده 450 این قانون که حکایت ازعدم امکان انتقال خیار، چه اصالتا وچه تبعا دارد مقرر میدارد
که نوعا کاشف از رضای معامله باشد، امضای فعلی است مانند آن که مشتری که خیار دارد با علم به خیار
.« مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد
در توضیح بیشتر میتوان گفت که صرف انتقال مبیع نه تنها موجب انتقال خیار نیست بلکه دلالت بر سقوط
خیار دارد و وقتی نتوان حق فسخ را به تبع موضوع عقد انتقال داد، به قیاس اولویت انتقال استقلالی آن نیز مورد
خدشه و سوال است . اما در رفع ایراد مزبور باید اذعان داشت که در مادهی مزبور عبارتی به کار گرفته شده که
« تصرفاتی که نوعا کاشف از رضای معامله باشد » استدلال فوق را نقض مینماید ؛ بدین ترتیب که مقنن گفته است
و این فرض ناظر به زمانی است که قصد و ارادهی شخص انتقال دهنده معلوم و مشخص نباشد . لذا اگر انتقال
- 1. زین الدین الجبعی العاملی، شهید ثانی، الروضه البهید فی شرح اللعمه الدمشقیه، انتشارات.مجد، چ هشتم، تهران 1391 ، صص 104
106
2. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام ، ج 28 ، به نقل از : کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 5، انتشارات شرکت
99- سهامی انتشار، چ نهم ، صص 91
3.شهید ثانی ، پیشین
4. سید مرتضی، قاسم زاده ، حقوق مدنی، اصول قراردادها و تعهدات، نظری و کاربردی ، انتشارات دادگستر، چ یازدهم ، تهران
1384 ،ص 256
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
دهنده (خریدار اول) به قصد انتقال خیار، مبیع را به دیگری انتقال دهد، بی شک خیار مزبور نیز انتقال می یابد، زیرا
افراد در عقود و معاملات که غالب مقررات آن تکمیلی است، میتوانند بر خلاف اراده نوعی عمل نموده و اراده
14554 ،13545 ، شخصی خویش را حاکم بر قرارداد سازند. در همین راستا، می توان به انتقال قرارداد در مواد 12541
قانون مذکور و ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر سال 56 و قانون اجازه مبادله قرارداد فروش نفت و گاز و
طرز ادارهی عملیات آن مصوب 1333 اشاره داشت که قرارداد با تمامی مفاد و آثار موجود در آن از جمله حق فسخ
احتمالی قابل انتقال به دیگری میباشد .
ب: دکترین
انتقال قهری خیار هر چند به اختصار مدنظر حقوق دانان واقع شده اما در اکثر آثار حقوقی اشاره چندانی به
انتقال تبعی و ارادی خیار نشده است و به طور کلی اتفاق آرایی در عقاید علمای حقوق در این زمینه وجود ندارد ؛
عده ای بر این نظرند که انتقال خیار به همراه انتقال موضوع قرارداد محتمل و جایز است. 15 انتقال حق فسخ به ثالث
به طور مستقل با مانعی مواجه نیست وصرف آن که انتقال خیار ارزش مالی برای یکی از دو طرف قر ارداد در پی
داشته باشد کافی است؛ به ویژه، اگر برای ثالث نیز از لحاظ معنوی نفع عقلایی قابل تصور باشد وعرف نیز این
انتقال را بیهوده نداند. 16 در مقابل گفته میشود که با در نظر گرفتن اصول و قواعد، برای ثالث غیر از خیار شرط ،
حق فسخ دیگری قابل تصور نیست بدین جهت که خیارات صرفا برای طرفین عقد محقق می گردد و بنا بر اصل
نسبی بودن آثار قرارداد، سرنوشت عقد وابسته به اراده اشخاصی است که در انشای آن شرکت داشته اند. 17
مبحث دوم : اقسام انتقال حق فسخ
انتقال حق فسخ و جانشینی دارنده حق فسخ به دو صورت قهری و ارادی قابل تصور است که در دو
گفتارجداگانه، مورد بحث و بررسی قرار میدهیم .
گفتار اول: انتقال قهری حق فسخ
حق فسخ با توجه به این که از حقوق مالی است و به لحاظ داشتن ارزش اقتصادی همانند سایر اموال متوفی از
در هر » : طریق وراثت قابلیت انتقال دارد. قانون مدنی آن را به عنوان قاعده در ماده 445 اعلام و مقرر نموده است که
عامل می تواند برای زراعت اجیر بگیرد یا با دیگری شریک شود ولی برای انتقال معامله یا » : 1. ماده 541 قانون مدنی مقرر می دارد
« تسلیم زمین به دیگری رضای مزارع لازم است
مقررات راجعه به مزراعه که در مبحث قبل ذکر شده است در مورد عقد مساقات نیز مرعی » : 2. ماده 545 قانون مدنی مقرر می دارد
خواهد بود مگر این که عامل نمی تواند بدون اجازه مالک معامله را به دیگری واگذار یا با دیگری شرکت نماید
مضارب نمی تواند نسبت به همان سرمایه با دیگری مضاربه کند یا آن را به غیر واگذار نماید » : 3. ماده 554 قانون مدنی مقرر می دارد
«. مگر با اجازه مالک
1. ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 99
2. همان
3. مهدی، شهیدی، صلح مال در برابر تعهد به پرداخت مستمری، مجله ی تحقیقات حقوقی، ش 8 ، انتشارات دانشکدهی حقوق دانشگاه
شهید بهشتی، تهران، پاییر و زمستان 1369
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
اما شرایط انتقال و نحوه اجرای آن دارای ویژگی هایی می ،« یک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث میشود
باشد که در ذیل بدان اشاره میگردد .
بند نخست : شرایط انتقال قهری حق فسخ
الف) در خیار شرط میتوان حق فسخ را مقید به شخص و مباشرت او نمود. در این صورت، نه تنها خیار به
اراده صاحب آن و از طریق قرارداد به دیگران منتقل نمیشود به میراث هم نمیرسد 18 کما این که خیار شرط به نفع
بیگانه نیز به ورثه او منتقل نمیگردد 19 زیرا چنین شخصی در واقع حکم دو طرف است که اختیار فسخ را به عنوان
منصب دارد و روشن است که چنین حقی به میراث نمیرسد . 20
ب ) در خیار مجلس، پاره ای از فقیهان بر این نظرند که با مرگ یکی از دو طرف درمجلس عقد بین آن دو
جدایی میافتد و مدت خیار پایان میپذیرد، پس خیاری باقی نمیماند تا به وراث انتقال یابد مگر این که وراث در
مجلس عقد حاضر باشند. 21 دسته دیگر، بر این امر تاکید دارند که خیار تا زمان اطلاع از مرگ مورث باقی میماند و
آن گاه همانند موردی که جدایی به اکراه صورت می پذیرد، آنان می توانند به قایم مقامی مورث اقدام نمایند. 22
بند دوم: نحوهی اعمال خیار توسط وراث
بحث در زمینهی طریقهی اعمال خیار به وسیله ورثه ای که متعدد باشند، ملحوظ نظر است. در این باره فقهای
امامیه اختلاف نظر داشته 23 و قانون مدنی ایران نیز در این باب سکوت اختیار نموده است. اما درمیان این نظرات ،
نظری که تمامی ورثه در فسخ قرارداد ذیحق و شریک دانسته به طوری که ورثه در صورت توافق و اجماع میتواند
حق خویش را اعمال نمایند صحیح و برگزیده میباشد؛ چرا که فارغ از بسیط و غیرقابل تجزیه بودن حق فسخ،
تقسیم حق فسخ بین ورثه موجب ورود زیان عمده بر من علیه الخیار بود و ترجیح ذوالخیار و در نظر گرفتن نفع او
ترجیح بلامرجح و باطل است و به استناد قاعده لاضرر نمی توان چنین ضرری به طرف مقابل وارد نمود. 24
گفتار دوم : انتقال ارادی
در انتقال ارادی حق فسخ، این حق یا به ثالث که در ساختمان عقد دخالتی نداشته صورت می پذیرد و یا به
طرف عقد که هریک از فروض مذکور به چند قسم جزی ی تر تقسیم می گردد که در ذیل به بررسی آن ها
می پردازیم .
خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له قرار داده شود دراین صورت » : 1. ماده 446 مدنی مقرر میدارد
«. منتقل به وراث می شود
«. هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد منتقل به ورثه نخواهد شد » : 2. ماده 447 مدنی مقرر می دارد
3. ناصر، کاتوزیان، پیشین، ص 101
4.شهید ثانی، مسالک الانهام، ج 1، ص 181
5..برای مطالعه نظرات مذکور، ر ک، شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، مبحث فی المکاسب استحقاق کل فی الورثه الخی ار، ص
292-291
1. سید حسن، امامی، حقوق مدنی، ج 1، انتشارات اسلامیه، ص 532
2. فریدون، نهرینی، پیشین، ص 126
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
بند نخست : انتقال حق فسخ به ثالث
طرفین عقد می توانند با توافق برای ثالث حق فسخ را در نظر بگیرند تا ثالث حسب اختیاری که در این خصوص
برای وی پیش بینی گردیده عمل نماید که این مورد در واقع مصداق انتقال محسوب نمی شود و از طرفی با وجود
این ممکن است که حق فسخ برای ثالث به عنوان حقی برای وی تلقی گردد که در این حالت انتقال حق خیار از
سوی او نیز محل بحث خواهد بود. در مواردی صاحب خیار به طور مستقل و یا به تبع انتقال موضوع قرارداد، حق
فسخ خویش را به ثالث انتقال می دهد. که در قسمت الف و ب مورد بررسی قرار می گیرد.
الف – انتقال خیار به ثالث به طور مستقل
همان طور که درمقدمه اشاره گردید یکی ازاصول مهم حاکم بر قراردادها، اصل نسبی بودن آثار قراردادها نسبت
به طرفین قرارداد و عدم تاثیر آن در مورد اشخاص خارج از عقد است. در عین حال طرفین عقد می توانند برای
ثالث همین حق را ایجاد نماید که در مورد سرنوشت قرارداد آنان تصمیم گیری کند . این امر به چند شیوه صورت
می پذیرد .
-1 شرط مؤآمره
کلمه ی مؤآمره مصدر باب مفاعله که از ماده امر اخذ شده، بدین معنی است که بر متعاقدین یا یکی از آنها شرط
شود در زمانی معین با کسی که نام او را می برند مشورت کرده و نظر او حاکم باشد . ولی در این حالت ، بیع از
طرف متعاقدین لازم و موقوف بر امر مشاور خواهد بود. اگر نظر او فسخ عقد باشد مشروط له مجاز است به این
نظر توجه کرده و عقد را بر هم زند. البته عمل به نظر مشاور مبنی بر فسخ عقد بر مشروط له واجب نیست زیرا
مفاد شرط مزبور صرفاً مشورت کردن است نه ملتزم شدن به رای وی، هم چنین اگر مشاور دستور ملتزم شدن او را
به عقد بدهد قطعا فسخ عقد دیگر معنایی ندارد زیرا عمل به شرط مقتضی این امر است و این که مشروط له برای
خود خیار جداگانه قرار نداده است. 25 نکته ی قابل توجه این که در شرط موآمره، می بایست مهلت مشاوره معلوم و
مشخص باشد تا این که زمینه ایجاد غرر فراهم نگردد هرچند از نظر شیخ طوسی تعیین مدت لازم نبوده و اطلاق
مشاوره جایز و مطلوب است. 26
-2 واگذاری حق به ثالث
واگذاری حق فسخ به ثالث به عقیده ی عده ای از حقوق دانان هیچ گونه نفعی برای ثالث به همراه نداشته و
بدین جهت قابلیت انتقال به ورثه را ندارد. 27 زیرا ثالث جزء اصحاب قرارداد نبوده 28 و اعمال حق فسخ صرفا به
، 1. شهید ثانی، مباحث حقوقی شرح لمعه؛ الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ترجمه اسدالله لطفی، انتشارات مجد ، تهران 1390
105- صص 104
2.همان، ص 106
1. سید حسن، امامی، حقوق مدنی، ج اول، انتشارات اسلامیه، ص 532
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
انحلال عقد منتج می گردد. لذا در این فرض از ثالث به عنوان حکم یاد می گردد . در فقه نیز عده ای بر این عقیده
اند که درج خیار شرط به نفع ثالث به وی اختیار می دهد که او نسبت به فسخ و انحلال عقد از باب تحکیم تصمیم
گیری نماید و اگر ثالث از جانب یکی از طرفین حق فسخ داشته باشد نماینده و وکیل او محسوب نمی شود و آن
شخص با وجود خیار برای ثالث، حق فسخ معامله را ندارد؛ چون خیاری برای وی در عقد پیش بینی نگردید. 29 در
تایید نظر مزبور می توان به حکم مقرر در ماده 447 قانون مدنی 30 استناد کرد زیرا همان طور که گفته شد علت عدم
قابلیت انتقال آن به ورثه، عدم ذینفعی ثالث و حکم بودن وی درخصوص موضوع است، اما در رد نظر موصوف
می توان این گونه اظهار داشت که عدم ذینفعی ثالث از باب غلبه است چراکه در غالب موارد قصد طرف ین از درج
چنین اختیاری برای ثالث، داوری و حکمیت وی در باب اعمال خیار می باشد اما در فرضی که طرفین یا یکی از آن
ها (در همان قرارداد و یا در قرارداد مستقل دیگری با ثالث) چنین حقی به ثالث به عنوان ذینفع اعطا می نماید با
توجه به تکمیلی بودن قوانین ناظر بر معاملات، استدلال فوق مورد ایراد است. بی گمان، اگر بیگانه از خیاری که به
او انتقال یافته است استفاده کند موضوع مبادله به دو طرف قرارداد باز می گردد و به او مالی نمی رسد ولی او نیز
گذشته از خشنودی ناشی از کسب قدرت، به طور معمول نفع معنوی و گاه مادی نیز در این زمینه دارد 31 بدین
ترتیب، ثالث می تواند در مقابل دریافت مال از من علیه خیار، حق فسخ (به عنوان یک حق مالی) خویش را اعمال
ننماید لذا فرض وجود نفع برای ثالث و با توجه به نهاد تعهد به نفع ثالث و ماده 3210 قانون مدنی قابل تصوراست .
ب – انتقال خیار به ثالث به تبع انتقال موضوع قرارداد
انتقال موضوع قرارداد به دیگران سبب انتقال خیار فسخ نمی شود و ممکن است نشانه اسقاط آن نیز باشد؛ چون
خیار از توابع عقد است نه مال 33 . در تایید این نظر، می توان به بند 1ماده 34429 و 45035 قانون مدنی استناد نمود .
دراین جا، انتقال گیرنده به قایم مقامی خریدار، صاحب خیار نمی شود تا به استناد آن، عقد را منحل سازد و انتقال
دهنده نیز به استقلال حق فسخ عقد را پیدا نمی کند؛ زیرا منتقل الیه نسبت به فروشنده اصلی طرف قرارداد نبوده
است. 36 رویه ی قضایی در رابطه با موضوع مورد تحقیق فرصت چندانی نیافته و در بررسی ب ه عمل آمده توسط
2. مهدی، شهیدی، پیشین
3.شهید ثانی، پیشین، ص 105
«. هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد منتقل به ورثه نخواهد شد » : 4.ماده 447 قانون مدنی مقرر می دارد
1. ناصر، کاتوزیان، پیشین، ص 100
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح » : 2.ماده 10 قانون مدنی مفرر می دارد
«. قانون نباشد نافذ است
3.محمد حسن نجفی، جواهر الکلام ، ج 28 ، ص 280 ، به نقل از کاتوزیان ، ناصر ، منبع پیشین ، ص 99
در موارد ذیل مشتری نمی تواند بیع را فسخ کند و فقط می تواند ارش بگیرد در صورت » : 4. بند یک ماده 429 قانون مدنی مفرر می دارد
«. تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر
تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضای معامله باشد امضای فعلی است مثل آن که مشتری که خیار » : 5. ماده 450 قانون مدنی مفرر می دارد
«. دارد با علم به خیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد
6. ماده 429 قانون مدنی مقرر می دارد :در موارد ذیل مشتری نمی تواند بیع را فسخ کند و فقط می تواند ارش بگیرد :
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
نگارندگان، تنها دو رای متضاد آن هم در یک پرونده از سوی دادگاه بدوی و تجدیدنظر استان تهران صادر شده
است. ابتدا عین آرای بدوی و تجدیدنظر درج، سپس به نقد و بررسی آرای مزبور پرداخته می شود.
رای دادگاه بدوی
74/6/ تاریخ 20
74 مرجع رسیدگی: شعبه دوم دادگاه عمومی ورامین /6/21- 709 عمومی 73 شماره دادنامه 696 - پرونده کلاسه 2
خواهان: ایران . ........... به نشانی ورامین
خوانده: ابراهیم . ......... و محمدعلی . ......... به نشانی ورامین . .........
خواسته: فسخ قولنامه
74 در /6/ گردشکار: پس از وصول دادخواست و ثبت آن به کلاسه بالا و انجام تشریفات قانونی به تاریخ 20
وقت فوق شعبه دوم دادگاه عمومی ورامین به تصدی امضا کننده زیر تشکیل است دادگاه با توجه به محتویات
پرونده ختم رسیدگی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید .
رای دادگاه
در خصوص دادخواست خانم ایران . ...... فرزند اسماعیل ب ه طرفیت آقای ابراهیم . ...... فرزند اسماعیل و
محمدعلی . .... فرزند حیدر، به خواسته تقاضای فسخ قول نامه به مبلغ دو میلیون و هشتصد و پنجاه هزار ریال به
استناد فتوکپی قول نامه با عنایت به محتویات پرونده، خواهان به موجب دادخواست تقدیمی و اظهاراتش دردادگاه
70/2/ مدعی است قطعه زمینی به مساحت 184 مترمربع را که فرزندش آقای حسین . ..... طبق قول نامه مورخه 19
از خواندگان خریداری نموده بود به موجب ظهر همان قول نامه در قبال مبلغ دو میلیون و پانصد هزار ریال زمین
فوق را از فرزندش خریداری نموده و اظهار داشته فرزندش به او گفته همان قیمتی که از خواندگان خریده به او
فروخته است و اضافه نمود چون قصد احداث ساختمان داشته به شهرداری مراجعه کرده لکن چون زمین مذکور
کشاورزی و خارج از محدوده می باشد جواز ساخت نداده اند و نیز چون خواندگان قادر به انتقال رسمی زمین مورد
معامله نیستند نهایتا خواستار صدور حکم به شرح خواسته شده است .
-1 درصورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن به غیر .
-2 درصورتی که تغییری در مبیع پیدا شود اعم از اینکه تغییر به فعل مشتری باشد یا نه .
-3 در صورتی که بعد از قبض مبیع عیب دیگری در آن حادث شود مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در
این صورت مانع از فسخ و رد نیست .
همچنین ماده 450 همان قانون مقرر می دارد : تصرفاتی که نوعا کشف از رضای معامله باشد امضای فعلی است مثل آن که مشتری که
خیار دارد با علم به خیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد .
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
73 ضمن اقرار /11/ 73 و با حضور در جلسه دادرسی مورخه 23 /11/23-8/ خواندگان با تقدیم لایحه شماره 250
به وقوع معامله با آقای حسین . ...... اظهار داشته اند با خواهان معاملهای انجام نداده اند لکن چون زمین مذکور
توسط فرزند خواهان به وی واگذار شده، حاضرند توافقی، از طریق ماده 147 اصلاحی قانون ثبت نسبت به ا نتقال
سند به خواهان اقدام نمایند، به همین منظور درخواست فرصت نمودند.
دادگاه ضمن موافقت با تقاضای اصحاب دعوی با تجدید جلسه، نام بردگان را جهت ادامه رسیدگی . ...... دعوت
نموده خواندگان در جلسه دادرسی حاضر نشدند لکن خواهان با حضور در جلسه دادرسی عنوان نموده احد از
73 تنظیمی در دفتر اسناد /11/30- خواندگان ب ه نام آقای ابراهیم . ......... طبق وکالت نامه شماره ی 57947
رسمی شماره یک ورامین نسبت به تفویض وکالت (سه دانگ مشاع . ..) ملک موصوف اقدام نموده و اضافه نموده
چون خواندگان قادر به انتقال زمین مورد معامله از طریق رسمی نمی باشند و شهرداری نیز جواز ساخت نمی دهد
خواسته خود را تکرار می نماید و مجددا خواستار صدور حکم به شرح خواسته شده است.
- با عنایت به مراتب فوق، نظر به این که به موجب پاسخ اداره ثبت اسناد و املاک ورامین به شماره 2849
74/3/11 خواندگان مالک رسمی ملک موضوع معامله نمی باشند و دلیلی مبنی بر مالکیت رسمی خود ارای ه و اقامه
ننموده اند و مستفاد از ماده 362 قانون مدنی تنظیم سند رسمی که از قواعد عرفی است ، از لوازم انجام معامله
می باشد و چون خواندگان قادر به تنظیم سند زمین مورد معامله و انتقال رسمی آن به خواهان نمی باشند ، نتیجتا
خواهان قادر به بهره برداری و انتفاع لازم از زمین موصوف نمی باشد، دادگاه بنا به جهات مذکور د ر فوق دعوی
خواهان را موجه تشخیص، مستندا به ماده 357 قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر فسخ قول نامه تنظ یمی مورخه
70/2/19 صادر و اعلام می نماید. حکم صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ و در صورت اعتراض، قابل رسیدگ ی
در دادگاه تجدیدنظر استان مستقر در تهران می باشد.
رییس شعبه دوم دادگاه عمومی ورامین – م پ
رای دادگاه تجدید نظر
440 شماره دادنامه : 397 / 74 کلاسه پرونده : 74 /9/ به تاریخ : 7
مرجع رسیدگی : شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران
هیات شعبه : آقایان ق – چ (رئیس) و ع (مستشار)
تجدیدنظر خواهان: آقایان 1- ابراهیم . ........... 2- محمدعلی . ............. ورامین
تجدیدنظر خوانده: ایران . ........... ورامین
74 در /9/ 74 شعبه ی دوم دادگاه عمومی ورامین . به تاریخ 7 /6/21- تجدیدنظر خواسته: دادنامه ی شماره ی 696
وقت فوق العاده شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران به تصدی امضا کنندگان زیر تشکیل است. پروندهی کلاسه
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
440/74 تحت نظر و با توجه به مندرجات آن و پس از مشاوره و اعلام ختم رسیدگی، به شرح زیر مبادرت به
صدور رای می نماید .
رای دادگاه
در خصوص تجدیدنظر خواهی آقایان ابراهیم . ........ و محمدعلی . ......... به طرفیت بانو ایران . ......... نسبت به
70/2/ 74 صادره از شعبه ی دوم دادگاه عمومی ورامین که متضمن فسخ قول نامه مورخ 19 /6/21- دادنامه شماره 696
بوده با توجه به محتویات پرونده و مندرجات دادخواست تجدیدنظر تقد یمی به نظر دادگاه اعتراض تجدیدنظر
خواهان وارد و موجه است، زیرا قول نامه مذکور به صراحت متن آن بین تجدیدنظر خواهان به عنوان فروشنده و
آقای سیامک (حسین) به عنوان خریدار تنظیم گردیده است و متعاقب آن تجدیدنظر خوانده حسب اقرار خود در
74 و به دلالت مندرجات ظهر قول نامه فوق الذکر، /6/ 73 و 20 /11/ مرحله بدوی به شرح صورت جلسه مورخ 23
زمین موضوع این قول نامه را، از خریدار سابق ابتیاع نموده است و به این ترتیب تجدیدنظر خوانده در تنظیم قول
نامه مورد دعوی و معامله موضوع آن به عنوان احد از متعاملین هیچ گونه نقش و دخالتی نداشته تا به جهات معنونه
در دادخواست استحقاق فسخ آن را داشته باشد و به علاوه معامله موضوع قول نامه متنازع فیه طبق ماده 231 قانون
مدنی فقط درباره طرفین متعاملین قایم مقام قانونی آنان موثر بوده و هریک از اطراف معامله می توانند در صورت
وجود جهات قانونی در مقام فسخ آن برآیند و تجدیدنظر خوانده به اعتبار این که زمین موضوع قول نامه مورد بحث
را از یکی از متعاملین این قول نامه یعنی از خریدار آن، ابتیاع نموده برای فسخ موضوع این قول نامه قا یم مقام
قانونی ناقل خود محسوب نخواهد بود و چون نام برده بر حسب اقرار، همین زمین را با انجام معامله دیگری از
خریدار سابق آن خریداری نموده لذا چنانچه به معامله انجام شده اعتراض داشته و موجبات قانونی فسخ معامله هم
موجود باشد می تواند با اقامه دعوی در مرجع ذی صلاح قضایی فقط در مقام فسخ معامله اخیر که مستقیما بین خود
وی و فروشنده واقع شده برآید ولی قانونا نمی تواند متعرض معامله ای که مقدم بر معامله اش بین ناقلین اولیه و
ناقل اخیر واقع شده گردیده و به هر علت و جهتی در مقام فسخ آن برآید بلکه فقط هریک از طرفین همان معامله
اولیه دارای چنین حقی بوده و می توانند درخواست فسخ آن را بنمایند. بنابر این تجدیدنظر خوانده که با تقدیم
دادخواست بدوی تقاضای فسخ قولنامه مربوط به همان معامله اولیه را نموده قانونا ذینفع در دعوی محسوب نبوده
تا دعوی وی قابلیت استماع و رسیدگی را داشته باشد، با این حال دادگاه با قبول اعتراض تجدیدنظر خواهان دادنامه
70 بوده ، مخدوش دانسته و /2/ تجدیدنظر خواسته را که متضمن قبول دعوی خواهان و فسخ قول نامه مورخ 19
ضمن فسخ آن به علت ذینفع نبودن خواهان، مستندا به ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی وی را صادر
و اعلام می نماید. رای صادره قطعی است.
رییس شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران – ق – چ مستشار دادگاه ع 37
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
مطالعه ی دادنامه ها و نقد آن، این نتیجه را به دست می دهد که در پی پاسخ به این دو پرسش هستیم : اگر
قراردادی منعقد شود و در آن خیاری به وجود آید، با انتقال مالکیت مورد معامله از سوی صاحب حق فسخ
(ذوالخیار) به شخص ثالث، خیار نام برده نیز منتقل می شود یا خیر؟ ضمناً بین انتقال ارادی و انتقال قهری (ارث)
تفاوتی وجود دارد یا خیر؟
دادگاه بدوی، منتقل الیه را قایم مقام قانونی قرارداد (ذوالخیار) تلقی نموده و قایم مقام قانونی را جانشین کامل
ناقل دانسته است؛ لذا منتقل الیه حق فسخ معامله اول را دارد. در واقع به نظر دادگاه، قایم مقام، از هر حیث جانشین
اصیل است و بین انتقال ارادی و غیرارادی نیز تفاوتی قایل نشده است.به نظر می رسد رای دادگاه تجدیدنظر با
اصول حقوقی و مواد قانونی انطباق دارد و باید بین اقسام قایم مقامی (عام و خاص) قایل به تفصیل شد. به هر حال
پاسخ به این پرسش ها و تقویت استنباط دادگاه تجدیدنظر، منوط به بررسی و درک صحیح مفاهیم کلیدی هم چون
اصل آزادی قراردادها، قایم مقام قانونی، انتقال قرارداد و انتقال خیار است. نکته اساسی در این قسمت درک مفهوم
و قلمرو قایم مقامی می باشد.
آمده « نای ب » و « جانشین » اصطلاح قایم مقام، در هیچ یک از قوانین ما تعریف نشده ولی در لغت، به دو معنای
از اقسام « قایم مقام تجارتی » ، است. در قوانین نیز هردو معنا دیده می شود. چنان که در ماده 395 قانون تجارت 38
نمایندگی شناخته شده است که اثر عقد به او بر نمی گردد 39 . ولی در ماده 418 همان قانون، هنگامی که گفته می شود:
،«. مدیرتصفیه، قایم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند »
معنی جانشین را می دهد .
41 قانون مدنی مفهوم نمایندگی راه ندارد و صرفا بحث جانشینی است. به هر 40 و 231 به هر حال، در مواد 219
روی، قایم مقام قانونی، شخصی است که به طور مستقیم یا به وسیله نماینده خود در تراضی و توافق طرفین عقد
شرکت نداشته، ولی در نتیجه انتقال تمام یا بخشی از دارایی یکی از دو طرف، جانشین طرف قرارداد و عهده دار و
بهرمند از اجرای آن شده است هم چون: ورثه، موصی له، منتقل الیه، طلب کاران (در شرایط خاص) و مدیرتصفیه
1. یحیی جلیلوند، عیسی امینی، دونقدبه رای شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز، دوره جدید ،
شماره 34 و 33
قایم مقام تجارتی کسی است که رییس تجارت خانه او را برای انجام کلیه ی امور مربوط به » : 1.ماده 395 قانون تجارت مقرر می دارد
تجارت خانه یا یکی از شعب آن نایب خود قرار داده و امضای او برای تجارت خانه الزام آور است سمت مزبور ممکن است کتبا داده
«. شود یا عملاً
2. ناصر، کاتوزیان،پیشین
عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قایم مقام آن ها لازم الاتباع است مگر » : 3. ماده 219 قانون مدنی مقرر می دارد
«. این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود
معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین و قایم مقام قانونی آن ها موثر است مگر در مورد » : 4. ماده 231 قانون مدنی مقرر می دارد
«. ماده 196
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
تفکیک کرده « خاص » و « عام » درامور ورشکستگی حقوق دانان، مصادیق مختلف قایم مقامی را، به دو دسته قایم مقام
اند.
یک- قایم مقام عام
قایم مقام عام، شخصی است که در کلیه حقوق و تکالیف شخص، جایگزین او می گردد. قایم مقام عام ، بر مبنای
« کلیه ی حقوق و تعهدات مالی » انتقال مجموع دارایی یا بخش مشاعی کامل دارایی می باشد و چنان که می دانیم
شخص به دارایی او می پیوندد. وقتی که همه دارایی یا جزء مشاع از آن، به اعتبار این که بخش م شاع در مجموع
دارایی پراکنده است، به شخص دیگری منتقل می شود، کلیه ی حقوق و تعهدات صاحب دارایی نیز همراه آن به
منتقل الیه می رسد. پس انتقال گیرنده، به دلیل این که در مجموع حقوق و تعهدات مالی صاحب دارایی، جانشین او
می شود، قایم مقام عام نام گرفته است. مثل وارث یا موصی له مشاعی اموال موصی.
باید گفت وراث، پس از مرگ مورث خود، در تمام دیون و حقوقی که قبلا مبتنی بر شخصیت نبوده است، قایم
مقام مورث و مسوول تمام آثار قراردادهای مربوط به او هستند برای مثال، اگر مورث مال معین خود را نسیه
فروخته باشد، وراث باید مبیع را به خریدار تحویل دهند و در برابر، حق دارند برای مطالبه ی بهای آن، به او رجوع
کنند. البته این قایم مقامی، مشروط به مراعات شرایطی از جمله عدم رد ترکه و کفایت اموال مآخوذه نسبت به دیون
است.
دو– قایم مقام خاص
مفهوم و قلمرو قایم مقامی خاص، که موضوع دعوی مورد بحث است، به روشنی مفهوم و قلمرو قایم مقامی عام،
به وی می رسد. بنابراین خریدار ، « معینی » نیست. غالبا گفته می شود قایم مقام خاص، شخصی است که مال یا حق
نسبت به مبیع و متهب نسبت به عین موهوبه و سایر منتقل الیهم، قایم مقام ناقل محسوب می شوند. زیرا مالی که از
طرف مالک به کسی واگذار شده است خواه معوض باشد و خواه غیرمعوض، با تمام حقوقی که در حین انتقال دارا
بوده، منتقل گشته است. به عنوان مثال، اگر مورد معامله قبلا به وثیقه داده یا حق ارتفاق یا حق انتفاعی نسبت به آن
برقرار یا قبلا به اجاره داده شده باشد، منتقل الیه نمی تواند آن حقوق و تعهدات عینی را نادیده گیرد (وفق مواد 53 و
اگر عین مستاجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود »: 498 قانون مدنی) ماده 498 قانون مدنی مقرر می دارد
«. باقی است مگر این که موجر حق فسخ در صورت نقل را، برای خود شرط کرده باشد
در حقوق غیرمالی که به لحاظ قایم به شخص بودن آن ، غیرقابل انتق ال و اسقاط است انتقال و تبعا قا یم
مقامی قانونی راه ندارد. در واقع، قایم مقامی، در حقوق مالی مطرح می گردد که این حقوق نیز به طور کلی به دو
قسم حقوق عینی و دینی محدود می شود.
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
1) حقوق و تعهدات عینی
حقوق عینی، حقوق مستقیم اشخاص نسبت به اموال عینی موجود در خارج است که شامل حق مالکیت، ارتفاق،
انتفاع، وثیقه، تحجیر و سایر مصادیق خاص قانونی می شود. این حق برخلاف حق دینی که حق شخصی در برابر
ذمه ی شخص دیگری مبنی بر مطالبه الزام به انجام کار، ترک آن یا تعهد به انتقال مال است، حقی است مبتنی بر
رابطه انسان باشی. بنابراین حق عینی، حق مطلق و قابل استناد در مقابل همگان است و به صاحب آن، حق تقدم و
تعقیب می دهد .
انتقال حقوق و تعهدات عینی به منتقل الیه همراه با مال مورد انتقال در حقوق ما درغالب مصادیق آن ، مبتنی
( برنصوص قانونی و مورد پذیرش همه حقوق دانان است . قانون گذار، در مورد حق انتفاع (ماده 53 قانون مدنی 42
حق ارتفاع (ماده 102 قانون مدنی 43 )، حق مالکیت بر عین در معاملات فضولی، حق وثیقه (ماده 44455 ) و غیره به
این امر تصریح دارد. بنابراین، اگر مالک حق انتفاع، ملک خود را به دیگری انتقال دهد، سپس حق انتفاع خود را به
غیر منتقل کند، منتقل الیه عین مزبور، نمی تواند حق انتفاع منتفع را نادیده گیرد.
2) حقوق و تعهدات دینی
در مورد قراردادهای شخصی یا عهدی، که موضوع آن ایجاد تعهدی به سود یا زیان مالک است، اصولا این نظر
حاکم است که انتقال گیرنده قایم مقام او نیست؛ هرچند راجع به مال مورد انتقال باشد. پس اگر مالکی با دیگری
قراردادی درباره نقاشی خانه یا سم پاشی مزرعه خود بسته باشد، و ملک خود را به دیگری منتقل کند خریدار
است. « شخص ثالث » مالک، به این قرارداد پایبند نمی شود و
بعضی از » ، برخی از حقوق دانان براین اعتقادند که با توصیف ظریف طبیعت رابطه ی دینی و رعایت شرایط ذیل
ممکن است تابع مال (از توابع) محسوب شده و منتقل الیه در آن موارد (حقوق، نه تعهدات) قایم مقام « حقوق دینی
محسوب شود این شرایط عبارتند از: اولاً: حق، مکمل مال باشد؛ یعنی باعث حفظ مال یا افزایش ارزش یا دفع خطر
از آن باشد. ثانیاً: جز مالک کسی نتواند آن حق را مورد استفاده قرار دهد. ثالثاً: حق، با توجه به خود مال، ایجاد شده
و شخصیت انتقال دهنده، در آن نقش اساسی نداشته باشد. طرف داران این نظریه، صدور پروانه ساختمانی قبل از
احداث ساختمان و واگذاری ملک به غیر یا حق تغییر کاربری املاک قبل از واگذاری و سپس انتقال آن را از
مصادیق این نظریه می شمارند. برخی دیگر، حق فسخ قرارداد یا خیار را نیز از این قبیل حقوق، دانسته اند. البته در
انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتقاع نمی شود ولی اگر منتقل الیه جاهل » : 1. ماده 53 قانون مدنی مقرر می دارد
«. باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت
هر گاه ملکی کلا یا جزئا به کسی منتقل شود و برای آن ملک حق الارتفاقی در ملک دیگر همان » : 1. ماده 102 قانون مدنی مقرر می دارد
«. ملک موجود باشد آن حق به حال خود باقی می ماند مگر این که خلاف آن تصریح شده باشد
اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل این که نزد » : 2. ماده 455 قانون مدنی مقرر می دارد
«. کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر این که شرط خلاف شده است
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
به منتقل الیه به عنوان « تعهدات » میان حقوق دانان فرانسه، (برخلاف حقوق مصر) نوعی اجماع درباره عدم انتقال
یک اصل، وجود دارد . 45
شایان توجه است اگر مجبور به انتخاب حق عینی یا دینی برای ماهیت خیار یا حق فسخ شویم، قطعا مشمول
حق عینی نمی شود. ولی برخی از حقوق دانان اعتقاد دارند که حقوقی مثل حق فسخ و اقاله و امثال آن ها ، از آثار
عقد و مربوط به مورد معامله نیست بلکه از خصوصیات و صفات عقد است که طبعاً قابل انتقال به اشخاص ثالث
نیست مگر این که همراه با انتقال موقعیت قراردادی یا قرارداد باشد. 46
به نظر می رسد با توجه به تشکیک حقوق دانان در زمینه انتقال حق فسخ، و با توجه به اماره و ظهور حکم
مندرج در ماده 450 قانون مدنی 47 ، در جایی که ملکی به عنوان موضوع عقدی با حق خیار بوده و مجدداً به دیگری
فروخته می شود حق فسخ قابلیت انتقال و استناد از سوی انتقال گیرنده موضوع عقد را ندارد.
بند دوم : انتقال خیار به طرف قرارداد
در موردی که یکی از دو طرف معامله حق برهم زدن عقد را دارد و می خواهد آن را به طرف دیگر منتقل کند ،
نفوذ قراداد با هیچ مانعی روبرو نمی شود. در رابطه این دو شخص، خیار بی گمان ارزش مالی دارد وضع یکی را
ثابت و بی خطر می نماید و دیگری را از ضرر دور می کند. هم چنین همه ویژگی ها و اوصاف حق مالی وجود
داشته و انتقال آن نیز دارای منفعت عقلایی و مشروع است . 48 لذا به قول اصولیین مقتضی موجود و مانع مفقود و
با اراده دو طرف حق مزبور منتقل می شود .
نتیجه گیری
حق فسخ در زمره حقوق مالی است که به جهت رواج معاملات در جامعه و شیوع اختلافات در اجرای تعهدات
قراردادی، از اهمیت ویژه ای برخوردار گردیده است. این حقوق عموماً به وراث منتقل می شود مگر آن که خیارات
1. یحیی جلیلوند، عیسی امینی، پیشین، ص 911
2. عیسی امینی، تقریرات حقوق مدنی 2،دوره کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه آزاداسلامی تهران مرکزی
93- نیمسال دوم سال تحصیلی 92
تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضای معامله باشد امضای فعلی است مثل آن که مشتری که خیار » : 3. ماده 450 قانون مدنی مفرر می دارد
«. دارد با علم به خیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد
1. ناصر، کاتوزیان ،پیشین ، ص 98
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
به نفع شخص ثالث یا قایم به شخصیت صاحب عقد باشد و یا آن که حسب ذات معامله و خیارات ، قابل انتقال
نباشد. که انتقال ارادی خیار به طور مستقل به طرف عقد و شخص ثالث ممکن است مشروط بر آن که نفعی برای
ثالث متصور باشد با موانع مذکور مواجه نباشد.
در مورد انتقال خیار به تبع انتقال مورد معامله به اشخاص ثالث، بحث زمانی مطرح می شود که این انتقال نشانه
اسقاط خیار و التزام به عقد نباشد. در این صورت، صاحب خیار دیگر حق فسخ ندارد تا به ان تقال مورد معامله،
منتقل الیه قایم مقام قانونی او جهت اعمال خیار باشد. ولی وقتی که صاحب خیار بدون آگاهی از وجود خیار و یا
بدون قصد التزام به عقد خیاری، مورد معامله را انتقال می دهد این بحث قوت می گیرد که خیار منتقل می شود یا
خیر و در صورت عدم انتقال، خیار به نفع انتقال دهنده باقی می ماند یاخیر؟ اگر اعتقاد داشته باشیم که خیار منتقل
نمی شود طبعا این خیار برای انتقال دهنده باقی نمی ماند؛ زیرا با انتقال مورد معامله، در اعمال خیار ذی نفع نیست.
در تحلیل ماهیت حق فسخ به این نتیجه رسیدیم که حق فسخ از توابع و خصویات عقد است نه مورد معامله
که با انتقال مورد معامله، خیار نیز منتقل شود. لذا نباید آن را از توابع مالکیت پنداشت. لذا با توجه به اصل عدم
انتقال و استثنایی بودن حقوق عینی، اصل بر عدم انتقال خیار به تبع انتقال مورد معامله است.
تحقیقات حقوقی آزاد، سال پنجم، شماره ی هفدهم، پاییز 1391 از صفحه ... تا ....
م1369
