مقدمه :
با وجود این که مدت هاست بشر متوجه اهمیت محیط زیست در زندگی خود شده است، اما دهه های آخر قرن
بیستم را باید زمان اوج طرح مسایل زیست محیطی دانست. با توجه به این که هدف اصلی سرمایه گذاری بین
المللی افزایش توسعه، رفاه و رشد اقتصادی جوامع می باشد و با عنایت به این که داشتن محیط زیست سالم، شرط
لازم برای دست یابی به این اهداف می باشد؛ بنابراین سرمایه گذاری خارجی باید به گونه ای توسعه یابد که کم ترین
تاثیر منفی را بر محیط زیست داشته باشد و هم زمان با تلاش ها برای رشد سرمایه گذاری خارجی حفاظت از
محیط زیست نیز مورد توجه قرار گیرد و یک نوع سازگاری و هماهنگی بین این دو حوزه برقرار شود.
در ابتدا حقوق بینالملل محیط زیست و حقوق بینالملل سرمایهگذاری به طور سنتی توسعه و تکامل یافتند ؛
بدون اینکه توجه و دقت زیادی نسبت به دیگری داشته باشند. در سال های اخیر تلاش ها برای پیوند دادن ای ن دو
حوزه مهم از حقوق بینالملل آغاز شد و اقدامات فراوانی نیز به خصوص در زمینه ی تغییر و اصلاح قواعد حقوق
* استادیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز
** کارشناس ارشد حقوق بین الملل
بین الملل سرمایهگذاری به نفع حقوق محیط زیست صورت گرفت. رابطه ی بین حقوق سرما یهگذار ی و حقوق
محیطزیست یک رابطه ی تعارض در اهداف اما تلاقی در عمل است. هدف یکی منفعت اقتصادی شخصی و هدف
دیگری منافع عمومی بشری است. اما با این حال قلمرو اجرای هر دو حقوق مربوط به یک مح یط است . سرما یه
گذاری بینالمللی برخلاف تجارت بین الملل ناظر بر حضور فیزیکی سرمایهگذار در محل سرمایهگذاری میباشد. از
این رو سرمایهگذاری به طور طبیعی همراه با تأثیرات زیست محیطی بر سرزمین محل سرمایهگذاری میباشد و این
در حالی است که حقوق بینالملل سرمایهگذاری کنونی عمدتاً از منافع سرمایهگذاران حمایت به عمل میآورد و نه
از منافع ساکنین و محیط زیست محل سرمایهگذاری. با افزایش تواناییها و پیچیدگیهای حقوق بینالملل سرما یه
گذاری و حقوق بینالملل محیطزیست، امکان واحتمال این موضوع که حمایت از سرمایهگذاری خارج ی بهانه ای
برای دست اندازی و تجاوز به محیط زیست و یا بالعکس قرار گیرد، توجه تعداد زی ادی از علما ی حقوق ب ین
الملل را به خود جلب کرد. 1
با بروز تعارضات بین تعهدات ناشی از سرمایه گذاری و تعهدات زیست محیطی، اختلافات در این زمینه نیز در
سطح جهان افزایش یافت و دعاوی زیادی در این زمینه در محاکم گوناگون اقامه شد؛ تا به نحوی به حل و فصل
تعارضات و اختلافات ایجاد شده بپردازند. امروزه موسسات دایم یا موقت بسیاری به منظور حل و فصل اختلافات
ناشی از سرمایه گذاری در سطح جهان فعال می باشند. همهی قوانین داخلی سرمایه گذاری و معاهدات دوجانبه و
چندجانبهی سرمایه گذاری و نیز قراردادهای عمدهی سرمایه گذاری حاوی شرطی بر ای حل و فصل اختلافات
مربوط به سرمایه گذاری می باشند و مسایل مختلف و متعدد شکلی و ماهوی در این خصوص وجود دارد و نکات
ظریفی در هر یک از ابعاد مختلف این موضوع مطرح می باشد . علاوه بر این دعاو ی ناش ی از سرما یه گذار ی
بین المللی که به نحوی با محیط زیست در ارتباط می باشد؛ در سال های اخیر به طرز ب ی سابقه ای افز ایش یافته
است.
هدف اصلی این تحقیق تشریح مناسبات میان حقوق بین الملل محیط زیست و حقوق بین الملل سرمایه گذاری از
طریق بررسی و مطالعۀ دعاوی مربوط به سرمایه گذاری و محیط زیست می باشد که در محاکم مختلف بین المللی
از جمله: دیوان بین المللی دادگستری و ایکسید اقامه شده است تا از این طریق رابطۀ بین این دو حوزه و نیز دلایل
ایجاد تعارض بین تعهدات زیست محیطی و تعهدات ناشی از قواعد سرمایه گذاری بین المللی و هم چنین
چگونگی حل و فصل این تعارضات مورد بررسی قرار گیرد.
سوال اصلی که در این تحقیق قصد داریم به آن پاسخ دهیم این است که اصولاً اختلافات و تعارضات بین
تعهدات زیست محیطی و جریان سرمایه گذاری بین المللی در سطح جهان چگونه و به چه شکل بروز می کند،
انواع این تعارضات چیست و در تعارض بین یک تعهد زیست محیطی و یک تعهد ناشی از حقوق بین ا لملل
سرمایه گذاری، این تعارض به نفع کدام یک و چگونه حل و فصل می شود؟
International Law:An Ambiguous in Environment the and Investment E.Vinuales,foreign Jorge.١
Relaonship, Brish Yearbook of Internaonal Law, Vol. ۸۰, ۲۰۱۰ , P.۴
از این رو در این مقاله به بررسی موضوع حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری و محیط زیست ب ین
دولت ها و هم چنین سرمایه گذاران خارجی پرداخته خواهد شد. به این منظور ابتدا به بررسی اصول حقوقی ناظر
بر حل و فصل اختلافات و هم چنین انواع تعارضات موجود بین تعهدات زیست محیطی و تعهدات ناشی از حقوق
بین الملل سرمایه گذاری میپردازیم و سپس چگونگی حل و فصل این تعارضات مورد توجه قرار خواهد گرفت.
فصل اول رسیدگی به دعاوی ناشی از سرمایهگذاری و ارتباط قواعد زیست محیطی با آن
در این فصل در دو مبحث، ابتدا استفاده کاربردهای خاص قواعد زیست محیطی و س پس احراز صلاحیت در
دعاوی مربوط به سرمایه گذاری و محیط زیست مطالعه میشود.
مبحث اول استفاده و کاربردهای خاص قواعد زیست محیطی :
یک قاعده و قانون زیست محیطی ممکن است برای مقاصد متفاوت و به اشکال گوناگون با یک دعوی سرمایه
گذاری در ارتباط باشد. یعنی ممکن است ارتباط آنها به یکی از سه حالت زیر باشد.
1. به عنوان قاعده و اصل حاکم بر یک رفتار و عمل خاص
2. به عنوان وسیله ای برای تفسیر و تجزیه و تحلیل
3. صرفاً به عنوان رهنمودها و راهنمایی هایی الهام بخش در جریان رسیدگی
2 اشاره نمود. در این قضیه، دادگاه این گونه حکم داد SPP V. Egypt برای توضیح حالت اول می توان به قضیۀ
بر رفتار و عملکرد مدعی علیه (دولت مصر) حاکم می باشد و در این مورد UNESCO کنوانسیون میراث جهانی » که
مدعیان خودشان در جریان مذاکرات پیش از دادگاه استیناف فرانسه تصدیق کرده .« هیچ گونه تردیدی وجود ندارد
بودند که کنوانسیون،مصر را ملزم به خودداری و پرهیز کردن از اعمال و رفتارهای مغایر با کنوانسیون فوق نموده
3 دادگاه تاکید نمود که پروتکل آرهاس 4، و مخصوصاً تعهد به Chemtura V. Canada است. هم چنین در قضیه
این پروتکل، بر رفتار و اقدامات کانادا حاکم می باشد. 6 II بازنگری در استفاده ی محدود از لیندان 5 بر اساس ضمیمه
See Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP) v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case .٢
No. ARB/۸۴/۳, Award of ۲۰ May ۱۹۹۲ (‘SPP v. Egypt’).
Chemtura Corporation (formerly Crompton Corporation) v. Government of Canada, UNCITRAL, .٣
Award, ۲ August ۲۰۱۰ (‘Chemtura v. Canada’).
4 .کنوانسیون آرهاس درخصوص دسترسی به اطلاعات،مشارکت در تصمیم گیری ها ودسترسی به عدالت درموضوعات زیست محیطی
در آرهاس در 25 ژوئن « محیط زیست برای اروپا » توسط 35 کشور کمیسیون اقتصادی اروپایی درکنفرانس وزیران اروپا تحت عنوان
1998 امضا گردید.این کنوانسیون در 30 اکتبر 2001 و ب ه دنبال امضای 16 کشور لازم الاجر ا گردید . برای اطلاعات بیشتر در
خصوص مقررات کنوانسیون آرهاس ر.ک به وب سایت کنوانسیون :
http://www.unece.org/env/pp/compliance
4. پودر بلورین سفید رنگی که عمدتاً به عنوان یک افت کش در زراعت و کشاورزی استفاده می شود و دارای آثار زیست محیطی زیان
بار می باشد
٦. Jorge E.Vinuales, op.cit , P.٢۵
در مورد حالت دوم، یعنی زمانی که اصول و قواعد زیست محیطی ممکن است به منظور تفسیر حوزه و قلمرو
یک شرط حمایت از سرمایه گذاری مناسب باشد؛ نیز می توان به قضیۀ پارکرینگز علیه لیتوانی 7 ، اشاره نمود. در ای ن
قضیه دادگاه شرط ملل کامله الوداد را که در معاهدات دوجانب ه ی سرما یه گذار ی ب ه کار م ی رود؛ را بر اساس
تفسیر نمود و نتیجه گرفت که دو سرمایه گذار خارجی در ای ن رابطه دارای UNESCO کنوانسیون میراث جهانی
وضعیت مشابه نمی باشند. 8سرانجام این که در حالت سوم قوانین حقوق بشری یا زیست محیط ی ممکن است به
9، دادگاه ، Tecmed V. Mexico عنوان یک منبع الهام بخش مورد توجه قرار گیرد. به عنوان مثال در قض یه ی
را مورد توجه قرار داد، در حا لی که مکزی ک عضو (ECTHR) قانون موضوعه ی دادگاه اروپایی حقوق بشر
نمی باشد. دادگاه این قانون را برای هدایت و راهنمایی در بکار بردن شرط (ECHR) کنوانسیون اروپایی حقوق بشر
سلب مالکیت (مصادره) در معاهدات دوجانبه ی سرمایه گذاری مورد استفاده قرار داد. 10
سوالی که در این جا پاسخ به آن لازم میباشد؛ این است که ملاحظات زیست محیطی چگونه در یک اختلاف
سرمایه گذاری خارجی مطرح می شوند؟ اولین قسمت پاسخ به این مساله کاملاً واضح و آشکار می باشد؛ یعن ی حق
طرفین یک اختلاف برای استناد کردن و استفاده از همه ی این ملاحظات، که طرفین آن را برای حمایت از مواضع و
پرونده شان مناسب و لازم میدانند. از این رو هم کشور میزبان و هم سرمایه گذار ممکن است برای اثبات ادعا ی
Allard خود و دفاع از مواضع خود؛ به مقررات و ملاحظات زیست محیطی استناد کنند. به عنوان نمونه در پروندة
سرمایه گذار برای حمای ت و دفاع از سرما یه گذار ی اش به حقوق مح یط زیست داخل ی و V. Barbados
بین المللی و نیز کنوانسیون رامسر مربوط به تالاب ها و کنوانسیون مربوط به تنوع زیستی استناد و اشاره نمود. 11
دومین روش طرح ملاحظات زیست محیطی معرفی و طرح آن ها از سوی خود دادگاه میباشد. به گونه ای که
دادگاه خود برای رسیدگی به اختلاف، آن ها را مورد توجه و اشاره قرار می دهد. در سومین حالت نیز طرف ها ی
ثالث در دعوی مداخله مینمایند؛ یعنی یک طرف ثالث که در اختلاف درگیر نمیباشد، باعث ورود و مطرح شدن
ملاحظات زیست محیطی در دعوی ناشی از سرمایه گذار ی م ی شود . نمونه مداخله ثالث در دعاو ی ناش ی از
12 می باشد که مربوط به سرمایه گذاری در استخراج از معادن Foresti V. South Africa سرمایه گذاری؛ قضیهی
آفریقای جنوبی به وسیله سرمایه گذاران ایتالیایی می باشد. در این قضیه دادگاه تلاش زی ادی بر ای دادن فرصت و
امکان اظهار نظر و بیان عقاید به گروه های اجتماعی مدنی نمود و حتی از چنین گروههایی که به این منظور مناسب
بودند برای مداخله در موضوع و اظهار نظر، دعوت نمود. 13
مبحث دوم احراز صلاحیت در دعاوی مربوط به سرمایه گذاری و محیط زیست
٧. Parkerings V. Lithuania
٨. Jorge E. Vinuales, op.cit .p.٢۵
See Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ICSIDCase No. .٩
ARB(AF)/۰۰/۲, Award of ۲۹ May ۲۰۰۳ (‘Tecmed v. Mexico’);
١٠. Jorge E. Vinuales, op.cit .p.٢۶.
١١ Ibid, p.٢٧.
See Piero Foresti, Laura de Carli and others v. Republic of South Africa, ICSID Case No. .١٢
ARB(AF)/۰۷/۱ (‘Fores v. South Africa’)
١٣.JorgeE.Vinuales,op.cit.p.٢٧.
در مورد تاثیر و نتیجهی ملاحظات زیست محیطی بر موضوعات صلاحیتی اصولاً دو فرضیه اصلی وجود دارد.
اول در مورد تاثیر این ملاحظات بر دعاوی است که ممکن است به وسیله یک محکمه ی سرمایه گذاری استماع شود
و دوم در ارتباط با قلمرو و حوزه ی سرمایه گذاری هایی است که ممکن است بر اساس یک معاهده سرمایه گذاری
معین، مورد حمایت قرار گیرند.
گفتار اول دعاوی زیست محیطی در نتیجه دعاوی سرمایه گذاری:
این حالت مربوط به زمانی است که ممکن است یک قاعده و اصل مربوط به حمایت از سرمایه گذاری، به دلی ل
تجاوز و تخلف دولت میزبان از یک قاعده زیست محیطی داخلی و یا ب ین الملل ی نقض گردد و در ای ن حالت
اختلاف در جایی به وجود میآید که سرمایه گذاری به طور کامل و به شدت، مشروط و منوط به رعای ت حقوق
محیط زیست کشور میزبان باشد. یک مثال روشن دربارة وضعیت فوق، در پروندة ادعای یک تبعهی کاناد ا به نام
بر علیه بارباداس به دلیل عدم اجرای صحیح و کامل قوانین زیست محیطی داخلی و بین المللی Peter A. Allard
برای حفاظت کامل از یک اکوسیستم مربوط به نواحی باتلاقی از سوی بارباداس می باشد. 14 به عقیده سرما یه گذار
غفلت ها و هم چنین فعالیت های بارباداس در این منطقه، باعث ورود زیان و خسارت بر اکوسیستم طبیعی مرداب
شده که این عمل منجر به کاهش سوددهی سرمایه گذاری انجام شده از سوی سرمایه گذار در این منطقه شده است .
به این صورت که سرمایه گذار در این منطقه اقدام به ایجاد تاسیسات مربوط به توریسم و طبیعت گردی نموده ؛ اما
اقدامات انجام شده از سوی بارباداس باعث آسیب شدید به اکوسیستم طبیعی و کاهش جذب توریست و بازدی د
کننده شده است. این امر به نوعی تخلف از شروط مربوط به رفتار منصفانه و شرط سلب مالکیت در موافقت نامه ی
15 بین بارباداس و کانادا به حساب می آید. در مورد ای ن گونه دعاو ی آن چه در (BIT) دوجانبه ی سرمایه گذاری
موضوع صلاحیت مهم می باشد؛ این است که این گونه ادعاها هیچ گونه ویژگی متما یز و قابل توجه ی را عرضه
نمی کند و از این رو به عنوان یک دعوی سرمایه گذاری تلقی می شوند که دادگاه از نظر موضوعی صالح به رسیدگی
به آن میباشد. 16
گفتار دوم دعاوی زیست محیطی به عنوان موضوعات مستقل از سرمایه گذاری
وضعیت در جایی که یک دعوی زیست محیطی به عنوان یک موضوع مستقل اقامه شده است متفاوت است .
یعنی زمانی که سرمایه گذار مدعی می شود که رفتار دولت میزبان صرف نظر از نقض هرگونه استاندارد حمای ت از
سرمایه گذاری، در تناقض و تخلف از یک اصل و قاعده ی زیست محیطی است.
17 ،مدعی خواستار ایجاد یک محکمهی سرمایه گذاری شد؛ تا بر اساس قواعد Biloune v. Ghana در دعوی
داوری آنسیترال اقدام به رسیدگی به ادعای تخلف دولت میزبان از قوانین حقوق بشری ب ین الملل ی نمای د.در ای ن
مورد محکمه اعلام نمود که صلاحیت قضایی برای رسیدگی به این قبیل موضوعات را به عنوان موضوعات مستقل
at: http://graemehall.com/legal/papers/BIT- available is arbitration of notice the of text The.١٤
Complaint.pdf
١٥.Bilateral investment treaties
١٦. Jorge E. Vinuales, op.cit , p.١١.
See Antoine Biloune v. Ghana Investment Centre, UNCITRAL, Award on Jurisdiction and Liability . ١٧
of ۲۷ October ۱۹۸۹, ۹۵ ILR ۱۸۳ (‘Biloune v. Ghana’).
ندارد و صرفاً در زمینه رسیدگی به دعاوی ویژه سرمایه گذاری ذی صلاح می باشد. دادگاه بیان می کند که صلاح یت
دادگاه، محدود به رسیدگی به اختلافات تجاری بر اساس قرارداد سرمایه گذاری منعقد شده با کشور غنا می باشد. در
این قرارداد اشاره شده است که دولت صرفاً با ارجاع اختلافات و منازعات مربوط به سرما یه گذار ی خارج ی به
داوری موافقت نموده است و بنابراین سایر تخلفات حتی اگر ناشی از اقدامات نادرست و غی ر قانو نی نی ز باشد ،
خارج از صلاحیت این دادگاه می باشد. 18
رای دادگاه در این قضیه نشان می دهد که به عنوان یک قاعده، یک محکمهی سرمایه گذاری، صلاحیت رسیدگی
به یک دعوی اقامه شدة مربوط به تخلف از یک قاعدهی زیست محیطی را صرف نظر از هرگونه تجاوز و تخلف از
معیارهای حمایت از سرمایه گذاری ندارد. این نظر مطابق با رویکرد دنبال شده از سوی برخی از معاهدات نی ز م ی
باشد برای مثال بند 1 ماده 1116 نفتا مقرر داشته است که یک سرمایه گذار می تواندیک دعوی را علیه طرف دیگر بر
از فصل 11 نفتا مربوط به معیارها و ضوابط A از فصل 11 نفتا به داوری ارجاع نماید. قسمت A اساس قسمت
قابلی ت (ECT) معمول حمایت از سرمایه گذاری می باشد. به همین نحو بندهای 1 و 2 مادة 26 پیمان منشور انرژ ی
ارجاع به داوری در اختلافات بین یک طرف قرارداد و یک سرمایه گذار طرف متعاهد دیگر را مربوط به تخلف و
معیارها و شروط حمایت از سرمایه ECT (III) منشور می داند. قسمت III تجاوز از یک تعهد پیشین بر اساس بخش
گذاری های معمول را بیان می کند. 19
فصل دوم - انواع تعارضات و چگونگی حل و فصل آن ها
مسالهی تعارض قوانین و حل این گونه تعارضات، یکی از موضوعات مهم در حقوق ب ین الملل م ی باشد . در
حقوق بین الملل هنگامی که بین دو قاعدهی حقوقی تعارض به وجود میآید؛ اولویت اصلی و قاعده ی حقوقی
برتر ممکن است در سه مرحله تعیین شود. در اولین گام با وجود فقدان یک سلسله مراتب شکلی در میان منابع
حقوق بین الملل،کاربرد قواعد عنوان شده در منابع مختلف از یک منطق معین پیروی میکند . از این رو می توان
معاهدات، عرف و اصول کلی حقوقی را به عنوان منابع اصلی مورد ملاحظه قرار داد؛ تصمیمات قضایی بین المللی
و اصول و تعالیم ارزشمند نویسندگان حقوق (دکترین) را به عنوان منابع فرعی و قاعده ی انصاف (استدلال بر
اساس اصل انصاف) 20 را به عنوان یک منبع جایگزین در نظر گرفت. در گام دوم سلسله مراتب بین قواعد متعارض
را می توان با استفاده از محتوی و مضمون قواعد متعارض و با کمک نوع قواعد از قبیل قواعد آمره 21 ،تعهدات بین
المللی عام الشمول 22 و یا اصول و هنجارهای اولیه و بنیادی 23 (مادة 103 منشور سازمان ملل متحد) مشخص نمود .
قانون جدید ) Lex posterior : در سومین گام نیز برای تعیین سلسله مراتب بین قواعد متعارض از اصولی مانند
قانون خاص قانون عام را نسخ می کند)، تعیین قصد و نیت طرفین ) Lex specialis ،( قانون سابق را نسخ می کند
و هم چنین تکنیک های اختصاصی که اغلب به وسیله محاکم سرمایه گذاری مورد استفاده قرار می گیرند، استفاده
می شود.
١٨ .Jorge E. Vinuales, op.cit .p.١٢.
١٩. Ibid, p.١٣.
٢٠. ex aequo et bono
٢١. jus cogens
٢٢. erga omnes
٢٣. fundamental norms
در اصل محاکم سرمایه گذاری نسبت به اعلام صریح سلسله مراتب بین قواعد زیست محیطی و سرمایه گذاری
بی علاقه به نظر می رسند و در عوض به تعدادی از تکنیک های اختصاصی در رسیدن به یک راه حل مشخص بدون
صدور هرگونه اعلامیهی صریح در زمینۀ سلسله مراتب متوسل می شوند. این فنون و تکنیک های مختلف، مجموعه
ای از ابزارهای اساسی قابل دسترس برای محاکم سرمایه گذاری را به منظور مدیریت و حل و فصل تعارضات و
اختلافات موجود بین اصول حقوق بین الملل سرمایه گذاری و تعهدات زیست محیطی ایجاد نموده است؛ از جمله
در مواردی که تخلف و تجاوز از شروط و معیارهای حمایت از سرمایه گذاری به دلیل تعهد و التزام به یک قاعدهی
حقوق بین الملل محیط زیست صورت گرفته است (تعارض هنجاری یا اصولی) 24 و یا در مواردی که ی ک قانون
داخلی یا یک ارزیابی زیست محیطی در تعارض با یک قاعده ی بین المللی حمای ت از سرما یه گذار ی قرار دارد
(تعارض مشروع یا قانونی) 25 . بنابر این در اختلافات مربوط به محیط زیست و سرمایه گذاری بین المللی ما با دو
نوع از تعارضات روبرو هستیم: تعارضات اصولی(هنجاری) و تعارضات مشروع (قانونی ). بررسی اختلافات و
دعاوی سرمایه گذاری اقامه شده تاکنون نشان می دهد که: در زمینهی اختلافات سرمایه گذاری، تعارضات اصولی
نسبت به تعارضات قانونی تا به حال کمتر تکرار شده اند. به عبارت دیگر کمتر پیش می آید که یک د ولت برای
نقض تعهدات خود در زمینهی حمایت از سرمایه گذاری، به یک تعهد بین المللی زیست محیطی استناد کند و اغلب
در این موارد به مقررات زیست محیطی داخلی اش استناد می کند . 26 البته گاهی ممکن است بین دو دسته از
تعارضات مقداری اشتراک نیز وجود داشته باشد. به این دلیل که معمولا دولتها برای توجیه اقدامات خود در مورد
عدم حمایت از سرمایه گذاری، در آن واحد هم به تعهدات زیست محیطی بین المللی شان و هم مقررات زیست
محیطی داخلی شان استناد می کنند. برای روشن شدن بیشتر موضوع، در این فصل به بررسی انواع تعارضات و قواعد
حل و فصل این تعارضات پرداخته میشود.
گفتار اول تعارضات هنجاری(اصولی) و قواعد مربوط به حل و فصل آن ها
مبحث اول- تعارض هنجاری(اصولی)
همان گونه که اشاره شد تعارضات هنجاری (اصولی) هنگامی رخ میدهد که دولت میزبان بر اساس یک اصل و
قاعدهی زیست محیطی بین المللی ملزم به انجام رفتاری معین باشد که در تعارض با تعهد کشور فوق در زمینه ی
حمایت از سرمایه گذاری است. به عبارت دیگر تعارض هنجاری یا اصولی تعارض بین تعهدات ناشی از حقوق بین
الملل محیط زیست و تعهدات ناشی از حقوق بین الملل سرمایه گذاری میباشد. اصل یا قاعده ی زیست محیطی
مورد بحث ممکن است اتخاذ رفتاری معین را لازم بداند. برای مثال بر اساس بند 5 ماده 4 کنوانسیون بازل درباره ی
کنترل انتقالات برون مرزی مواد زاید خطرناک و دفع آنها 27 ،یک کشور عضو نباید اجازه دهد که مواد زاید خطرناک
به یک کشور غیر عضو صادر شود و یا از آن کشور وارد شود. این ماده (ماده 4) نوعی تعهد زیست محیطی
٢٤. Normative conflicts
٢٥. Legitimacy Conflicts
Jorge E. Viñuales, Magnus Jesko Langer, Managing Conflicts between Environmental and .٢٦
.p.۴ Investment Norms in International Law , Oxford, Hart Publishing, Forthcoming.۲۰۱۱.
Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their .٢٧
Disposal, of ۲۲ March ۱۹۸۹
پروتکل آراهاس 28 II بین المللی برای کشورهای عضو کنوانسیون میباشد. نمونهی دیگراین گونه تعهدات، ضمیمهی
میباشد که لزوم بازنگری در برخی از کاربردهای لیندان را مورد تاکید قرار داده است. 29
در میان برخی از معاهدات زیست محیطی بین المللی گاهی به چشم میخورد که روش های حصول و نایل
شدن به مقاصد و اهداف معاهدهی مورد نظر به اختیار کشورهای متعاهد گذاشته شده است که این عمل باعث
ایجاد این ابهام میشود که آیا یک رفتار اتخاذ شده به وسیلهی دولت متعاهد در مسیر انجام تعهدات خود بر اساس
معاهدهی زیست محیطی فوق به وسیلهی یک تعهد زیست محیطی بین المللی لازم و ضروری دانسته شده است و
آیا این اقدام منطبق و سازگار با حقوق بین الملل و به ویژه حقوق بین الملل محیط زیست میباشد یا خیر ؟ برای
مثال میتوان به بند 1 ماده 3 پروتکل کیوتو اشاره کرد. در این ماده آمده است که اعضای فهرست شده در ضمیمهی
باید اختصاصاً و یا به صورت مشترک تضمین نمایند که مجموع میزان انتشار گاز دی اکسید کربن از سوی آن ها ،I
از میزان تعیین شده برای هر یک از آن ها تجاوز نکند. به طور کلی پروتکل مزبور می گوید که: کشورهای پیوست
1) همگی با هم ملزم به کاهش انتشار گازهای گل خانه ای تا 5٪ زیر میزان انتشار سال 1990 در دورهی تعهد )
2008 تا 2012 خواهند بود. در این پروتکل چگونگی ایفای تعهدات و رسیدن به اهداف فوق به کشورهای عضو
واگذار شده است. نمونهی دیگر این گونه تعهدات را میتوان در پاراگراف های 1 و 4 ماده 2 کنوانسیون رامسر 30
مشاهده نمود. بر اساس این ماده کشورهای عضو باید یک یا چند تالاب مناسب در سرزم ین خود را برای قرار
گرفتن در لیست تالاب های مهم بین المللی تعیین کنند. در این جا نیز معرفی این تالاب ها بستگی به نظر
کشورهای عضو دارد. به گونه ای که مثلاً یک کشور میزبان میتواند یک تالاب خود را که در نزدیکی محل یک
کارخانهی صنعتی متعلق به سرمایه گذار خارجی است؛ در لیست تالاب های بین المللی قرار دهد و بدین وسیله
مقررات سخت و محدود کنندهای را بر فعالیت های چنین سرمایه سرمایه گذاری ایجاد کند. بنابراین تعارض اصولی
هنگامی رخ می دهد که یک کشور ملزم به رعایت یک تعهد زیست محیطی مثلاً بر اساس کنوانسیون بازل است و
این تعهد با یک معیار و یا شرط مربوط به حمایت از سرمایه گذاری خارجی در تعارض باشد.
در موضوع تعارضات اصولی(هنجاری) برای روشن شدن کامل بحث به بررسی چند اختلاف مربوط به
سرمایه گذاری که در مورد آن ها رای قطعی صادر شده است می پردازیم.
31 سرمایه گذار یک شرکت آمریکایی بازیافت و مصرف ضایعات، S.D. Myers v. Canada در قضیهی
مستقر در سرزمین کانادا نزدیک مرز با امریکا بود.کانادا مبادرت به انجام یک سری از اقدامات و پیش گیری ها نمود
که باعث جلوگیری از انتقال برون مرزی ضایعات، برای مدت 18 ماه شد.کانادا برای توجیه اقدامات خ ود، به
Protocol on Persistent Organic Pollutants to the UNECE Convention on Long-Range .٢٨
Transboundary Air Polluon of ۲۴ June ۱۹۹۸ (Aarhus Protocol).
٢٩. Jorge E. Vinuales, op.cit , p.٣۶
See Convenon on Wetlands of Internaonal Importance especially as Waterfowl Habitat, of ۲ .٣٠
February ۱۹۷۱, ۹۹۶ UNTS ۲۴۵ (entered into force on ۲۱ December ۱۹۷۵)(‘Ramsar Convenon’)
S.D. Myers Inc. v. Canada, NAFTA Arbitration (UNCITRAL rules), Partial Award, ۱۳ November . ٣١
۲۰۰۰ (thereaer “S.D. Myers v. Canada”).
تعهداتش بر اساس کنوانسیون بازل در مورد کنترل حمل و نقل فرامرزی زباله های خطرناک و ممنوعیت صدور این
زباله ها به کشورهای غیر عضو و یا ورود آن ها از کشورهای مزبور استناد نمود. در مقابل سرمایه گذار نیز برای
دفاع از خود به تخلف از فصل 11 نفتا و به طور برجسته تخلف از شرط رفتار ملی در مادة 1102 استناد نمود .
دادگاه نسبت بین نفتا و کنوانسیون بازل را تشریح نمود و این گونه نتیجه گرفت که: کانادا مجبور نبوده است که این
گونه اقدام نماید و می توانست به گونه ای عمل کند که آثار و نتایج زیان بار کمتری بر منافع سرمایه گذار خارجی
داشته باشد. بنابراین دادگاه مبادرت به یک تفسیر همراه با مصالحه از تعهدات بین المللی کانادا در ارتباط با حمایت
از سرمایه گذاری و حفاظت از محیط زیست نمود. 32
دادگاه باید درباره ی مشروعیت اقدام مصر در لغو و ابطال مجوزها و هم چنین ، SPP v. Egypt در قضیهی
تعطیلی مکانی که در نزدیکی اهرام مصر قرار داشت و سرمایه گذار طرح توسعه و ایجاد یک مجموعه ی توریستی را
در آن دنبال می کرد، اتخاذ تصمیم می نمود. سرمایه گذار ادعا کرد که: اعمال قابل انتساب به مصر، به واسطهی تخلف
از تعهداتش دربارهی حمایت از سرمایه گذاری خارجی در 1978 ، باعث ایجاد سلب مالکیت نسبت به
سرمایه گذاری فوق شده است. مصر در دفاع از اقدام خود مدعی شد که او مطابق با تعهداتش بر اساس کنوانسیون
یونسکو در مورد حفاظت از میراث طبیعی و فرهنگی جهانی مصوب 1975 ،عمل نموده است . بعد از تجزیه و
تحلیل استدلال های طرفین، دادگاه به تعهدات بین المللی استناد شده به وسیلهی مصر رسیدگی کرد و بیان نمود که
حمایت و حفاظت از مکان های مشخص دارای یک ماهیت ارادی و داوطلبانه میباشد که منوط به تعیین و اعلام
این مکان ها به وسیلهی مصر میباشد. علاوه بر این، تعهدات فوق صرفاً از 1979 قابل اجرا بودند؛ یعنی زمانی که
کمیتهی میراث جهانی محل های پیشنهاد شده به وسیله مصر را ثبت نموده است. به عبارت دیگر چنین تعهدی بعد
از اقدامات مذکور به وسیله ی مصر ایجاد شده است و این دو تعهد از لحاظ زمانی با یکدیگر منطبق نمی شوند و از
این رو دادگاه نتیجه گرفت که هیچ گونه تعارض و برخوردی در این موضوع وجود ندارد. 33
34 است که در هیات رسیدگی نفتا مطرح شد . در این قضیه Chemtura v. Canada قضیهی بعدی دعوی
دولت کانادا ثبت برخی از محصولات بر پایهی لیندان که توسط مدعی تولید شده بود را به حالت تعلیق درآورد و
برای توجیه اقدام خود به پروتکل آراهاس دربارة آلاینده های شیمیایی و آلی پایدار و کنوانسیون ژنو مربوط به
آلودگی های فرامرزی هوا استناد نمود. دادگاه در این قضیه استدلال کانادا را پذیرفت و تاکید نمود که پروتکل
35 لزوم بازنگری در برخی از کاربردهای لیندان را مورد تاکید قرار داده است II آراهاس بر اساس ضمیمهی شماره ی
بر اساس این پروتکل مبادرت به بازنگری در نحوهی استفاده از محصولات (PMRA) و سازمان محیط زیست کانادا
مبتنی بر لیندان نموده است.در این قضیه دادگاه از اعلام صریح سلسله مراتب بین پروتکل آراهاس و نفتا اجتناب
نمود که این امر ضروری نیز به نظر نمیرسد؛ زیرا اقدام کانادا به صراحت نتیجهی تعهدات کانادا بر اساس پروتکل
٣٢. Jorge E. Viñuales, Magnus Jesko Langer, op.cit , p.٨
٣٣. Ibid, p.٩
٣٤. Chemtura Corp. v. Government of Canada, NAFTA Arbitration (UNCITRAL rules), Award, ٢
August ٢٠١ (thereafter, “Chemtura v. Canada”).
٣٥. Protocol on Persistent Organic Pollutants to the UNECE Convention on Long-Range
Transboundary Air Polluon of ۲۴ June ۱۹۹۸ (Aarhus Protocol). Annex II of the Protocol requires
from member states that they reassessed certain uses of lindane
نیز در تناقض با معیار حداقل رفتار بین المللی که در ماده 1105 نفتا مورد تاکی د PMRA آراهاس است و اقدامات
قرار گرفته است، نمیباشد. 36
از دیگر قضایایی که می توان در این قسمت به آن ها اشاره نمود دو قضیهی مربوط به دولت آرژانتین است که
.Aguas و Aguas argentines v. Argentina در ایکسید مورد رسیدگی قرار گرفت . یعنی : دعاوی
در هر دوی این قضایا آرژانتین ادعا نمود که تعهدات حقوق بشری اش از جمله Provinciales v. Argentina
حق دسترسی به آب بر تعهدات و الزامات قراردادی اش مربوط به سرمایه گذاری از قبیل معیار رفتار منصفانه و
عادلانه تقدم و برتری دارد. در این قضایا نیز دادگاه از اعلام صریح سلسله مراتب بین دو گروه از اصول و تعهدات
مورد اختلاف خودداری نمود. بر اساس شرایط و مقتضیات پرونده نیز آن چه که مورد تایید قرار گرفت؛ این است
که هیچ گونه تعارضی بین دو نوع تعهد و قاعدهی مورد اختلاف دیده نمی شود. مخصوصاً این که محاکم در این دو
قضیه توضیح دادند که آرژانتین موضوع و تابع هر دو تعهد بین المللی یعنی تعهدات حقوق بشری و تعهدات و
الزامات قراردادی مربوط به سرمایه گذاری است و باید هر دوی آنها را به صورت برابر رعایت کند و محترم بشمارد.
دادگاه تاکید نمود که تعهدات حقوق بشری آرژانتین و تعهدات و الزامات قراردادی اش متناقض و مانعه الجمع
نمی باشد. 37
به طور کلی تجزیه و تحلیل قضایای فوق نشان میدهند که دادگاه ها از صدور اعلامیه ها و بیانیه های صریح در
ارتباط با سلسله مراتب بین قواعد سرمایه گذاری و اصول زیست محیطی اجتناب می نمایند و تمایلی به اعلام
صریح آن ندارند.
مبحث دوم قواعد حل تعارض
رویکرد قابل استفاده در حل تعارضات اصولی میتواند خاص باشد یا عام. خاص به این معنی که به صورت
ویژه بر تعارضات موجود بین تعهدات سرمایه گذاری و تعهدات ناشی از محیط زیست متمرکز می باشد و عام به
این معنی که ممکن است در هر تعارض بالقوه بین تعهدات بین المللی قابل اجرا و عملی باشد.
الف - قواعد خاص تعارض:
در تعامل بین سرمایه گذاری خارجی و حمایت از محیط زیست، گاهی به چشم میخورد که مذاکره کنندگان و
سیاست مداران تمایل دارند که به خصوص در هنگام طرح پیش نویس موافقت نامه ها چگونگی تعامل بین این دو
حوزه را مورد توجه و تاکید قرار دهند و از همین رو برخی از موافقت نامه های سرمایه گذاری و تجارت آزاد
حاوی بیان خاصی در خصوص روابط بین حقوق بین الملل سرمایه گذاری و حقوق بین الملل محیط زیست و
چگونگی حل تعارض بین این دو میباشند.
٣٦. Jorge E. Viñuales, Magnus Jesko Langer, op.cit , p.١٠
٣٧. Ibid, p.١١
از جمله اولین معاهداتی که شامل چنین بیانی میباشد؛ باید به موافقت نامۀ تجارت آزاد آمریکای شمالی نفتا
اشاره کرد. مادة 104 نفتا اظهار میدارد که در صورت هرگونه تعارض بین این موافقت نامه و تعهدات تجاری
خاص موجود در:
(CITES) کنوانسیون تجارت بین المللی انواع گونه های وحشی گیاهی و جانوری در معرض خطر انقراض (A
( (واشنگتن، 3 مارس 1973 ، اصلاح شده در 22 ژوئن 1979
پروتکل مونترال در زمینه ی مواد کاهش دهندهی لایهی ازن (مونترال 16 سپتامبر 1987 ،اصلاح شده در 29 (B
( ژوئن 1990
، کنوانسیون بازل دربارهی کنترل انتقال برون مرزی مواد زاید خطرناک و دفع آنها (بازل 22 ما رس 1989 (C
لازم الاجرا برای کانادا، مکزیک، آمریکا)
104/ موافقت نامه های بیان شده در ضمیمهی 1 (D
چنین تعهداتی باید حاکم باشند و به خصوص در جایی که امکان انتخاب بین دو گزینهی متفاوت وجود دارد،
S.D باید گزینه ای انتخاب شود که حداقل تعارض و تضاد را با این گونه تعهدات دارند . دادگاه در پروندة
دربارة ارتباط بین کنوانسیون بازل و نفتا اشاره کرد که تهیه و تنظیم کنندگان نفتا صراحتاً Myers V. Canada
تاکید نمودند که در صورت تعارض، معاهدات زیست محیطی پیشین بر قواعد خاص نفتا حاکم خواهند بود .
ضمیمهی 104 مقرر میدارد که کنوانسیون بازل هنگامی که به وسیلهی اعضای نفتا تصویب شده باشد حاکم و
مسلط خواهد بود. ولی این بدین معنا نیست که کانادا میتواند از این موضوع به عنوان توجیهی برای تخلف از یک
ماده نفتا استفاده کند. زیرا در جایی که یک طرف در انتخاب بین دو گزینهی مشابه منطبق بر تعهدات کنوانسیون
مختار باشد؛ باید گزینهای را انتخاب کند که کمترین تعارض و تضاد را با مقررات نفتا دارد. علاوه بر این پیمان
نفتا به ویژه در مقدمهی خود، شامل موارد متعدد دیگری درباره رابطهی بین حقوق بین الملل سرمایه گذاری و
حقوق بین الملل محیط زیست و تعامل بین این دو حوزه در راستای حمایت و حفاظت از محیط زیست و منابع
طبیعی و با هدف ترویج و بالا بردن توسعهی پایدار و تقویت و اجرای مقررات زیست محیطی میباشد. هم چنین
دولت های عضو نفتا با هدف تمرکز بر همکاری و مشارکت زیست محیطی اقدام به انعقاد یک موافقت نامه ی
زیست محیطی جانبی نیز نمودند 38 . از جمله موافقت نامه های دیگری که به موضوع تعارض بین حقوق بین الملل
مادة 72 موافقت نامهی بین کشورهای امضا (C) سرمایه گذاری و حقوق بین الملل محیط زیست پرداخته است؛ بند
39 که بیان می دارد: سرمایه گذاران نباید طرح های سرمایه گذاری EC وکشورهای عضو CAREFORUM کنندهی
خود را به گونهای اجرا نمایند که به نادیده گرفتن تعهدات کارگری و یا زیست محیطی بین المللی ناشی از موافقت
آن ها را پذیرفته و عضو آن هستند، CAREFORUM و کشورهای امضا کنندهی EC نامه هایی که کشورهای عضو
منجر شود. البته صراحت این ماده نسبت به ماده 104 نفتا کمتر میباشد زیرا اسناد و تعهدات زیست محیطی را که
٣٨. Jorge E. Vinuales, op.cit , p.٣٩
٣٩. Economic Partnership Agreement between the Cariforum States and the European Community
and its Member States, of ۱۵ October ۲۰۰۸
بر تعهدات طرفین در زمینهی فعالیت های اقتصادی و سرمایه گذاری حاکم میباشد مشخص و معین نمینماید. هم
40 نیز اشاره دارد که: در رابطه ی بین اعضای EU چنین ماده 69 موافقت نامهی مشارکت و همکاری بین روسیه و
موافقت نامه باید:
در سال 1993 مورد توجه و تاکید قرار گیرد و طرفین Lucerne 1) منشور انرژی اروپا و اعلامیهی کنفرانس
باید همکاری ها و مشارکت های خود را در زمینهی محیط زیست و بهداشت و سلامتی انسان توسعه و گسترش
دهند.
2) مشارکت و همکاری باید به سوی مبارزه با نابودی محیط زیست و به خصوص از طریق:
- کاهش زباله و مواد زاید، بازیافت و دفع مطمن و بی خطر زباله و هم چنین اجرای کنوانسیون بازل و
دربارهی ارزیابی اثرات زیست محیطی فرامرزی ESPOO - اجرا و پیاده سازی کنوانسیون
صورت گیرد و نیز توسعه یابد.
البته همان گونه که دیده میشود؛ تمرکز مقررات فوق بیشتر بر اجرای معاهدات زیست محیطی است و نه بر
حل تعارضات و اختلافات بین حقوق بین الملل سرمایه گذاری و حقوق بین الملل محیط زیست. 41
نمونهی دیگر از توجه به حل تعارض بین حقوق سرمایه گذاری و تعهدات زیست محیطی را می توان در
موافقت نامهی دو جانبهی سرمایه گذاری بین بلژیک و لوکزامبورگ مشاهده نمود. بند 3 ماده 5 این موافقت نامه بیان
میکند که: طرفین متعاهد تعهدات شان را که بر اساس موافقت نامه ها و معاهدات بین المللی محیط زیست
پذیرفته اند؛ دوباره مورد تاکید و تصدیق قرار داده و آن ها باید تضمین نمایند که چنین تعهداتی به طور کامل توسط
قانون داخلی آن ها مورد شناسایی و اجرا قرار خواهد گرفت. 42
نکته ای که در این قسمت لازم است ذکر شود، این است که پرداختن به موضوع رابطهی بین محیط زیست و
سرمایه گذاری و تعارض بین این دو محدود به معاهدات منعقد شده بین کشورهای اروپایی نمی باشد . بلکه در
برخی از موافقت نامه های تجارت آزاد منعقد شده از سوی ایالات متحده ی آمریکا نیز این امر به چشم می خورد .
مانند موافقت نامه های تجارت آزاد که بین آمریکا وکشورهای استرالیا، شیلی، مراکش، عمان، پرو و سنگاپور منعقد
شده است و در همگی بر اهمیت توجه به تعهدات زیست محیطی تاکید شده است.
بنابراین در برخی از موارد، محاکم، تعارضات بین حقوق بین الملل محیط زیست و حقوق بین الملل سرمایه
گذاری را میتوانند با استفاده از این قواعد خاص ذکر شده در خود معاهده یا موافقت نامه حل و فصل نمایند. اما
گاهی نیز این امر ممکن نمیباشد و محاکم برای حل تعارض های موجود ناچار به توسل به قواعد عمومی حل
تعارض میباشند.
partnership between the European a establishing cooperation and partnership on Agreement. ٤٠
Communities and their Member States, of one part, and the Russian Federation, of the other part, of
۲۶ June ۱۹۹۴
٤١. Jorge E. Vinuales, op.cit , p.۴٠
٤٢. Ibid, p.۴١
ب - قواعد عمومی تعارض:
در حقوق بین الملل عمومی برای حل تعارضات بین دو یا چند تعهد بین المللی از چندین رویکرد متفاوت
استفاده میشود. که عبارتند از:
1. توجه به روابط بین منابع شکلی حقوق بین الملل:
همان گونه که گفته شد در حقوق بین الملل میان منابع شکلی هیچ گونه سلسله مراتبی وجود ندارد. اما با این
حال استفاده از اصول و قواعد ناشی شده از منابع مختلف حقوق بین الملل از یک منطق و استدلال معین پیروی
می کند. به این ترتیب که معاهدات، عرف و اصول کلی حقوقی در میان منابع حقوق بین الملل به عنوان منابع
اصلی در نظر گرفته می شوند و تصمیمات قضایی بین المللی و دکترین نیز به عنوان منابع فرعی مورد استفاده قرار
می گیرند. هم چنین اصل انصاف در صورتی که طرفین موافقت نمایند، می تواند به عنوان یک منبع جایگزین به کار
رود. بنابر این در صورت تعارض بین یک قاعده ی ناشی از معاهده و یک قاعده ی ناشی از رویه ی قضایی بعید به
نظر می رسد که تعارض به نفع رویه ی قضایی حل و فصل شود. 43
2. توجه به سلسله مراتب ماهوی قواعد و هنجارهای مختلف(قانون مافوق):
در حقوق بین الملل سلسله مراتب ماهوی بین اصول و قواعد مختلف وجود دارد. به گونه ای که یک قاعده
ممکن است از لحاظ رتبه و سلسله مراتب پایین تر از یک قاعدهی دیگر باشد و بنابراین در صورت تعارض بین
این دو نوع قاعده مسلم است که قاعدهی برتر حاکم می باشد. نمونه ی این گونه قواعد، منشور سازمان ملل متحد
می باشد. ماده 103 منشور بیان می کند که در صورت تعارض بین هر تعهد ناشی از منشور با هرگونه تعهد ناشی
شده از موافقت نامه های دیگر، تعهدات ناشی از منشور حاکم می باشند و اولویت دارند . 44 در مورد قواعد و
مقررات زیست محیطی برخی اعتقاد دارند که بسیاری از قواعد زیست محیطی بین المللی در زمره ی قواعد آمره و
می باشند اما این یک ادعای ثابت شده نمی باشد و مدارک کافی برای اثبات این ادعا وجود ( jus cogens) برتر
بین مجارستان و چکسلواکی که اولین تلاقی حقوق بین الملل Gabcikovo-Nagymaros ندارد. 45 در دعوی
برخلاف ادعای فوق، رای بر ادامه ی پروژه ی مورد نظر داد ICJ سرمایه گذاری و حقوق محیط زیست می باشد؛ نیز
و به ادعاهای مجارستان مبنی بر آسیب پروژه بر محیط زیست رودخانه ی دانوب، ترتیب اثر نداد و رای به
محکومیت مجارستان به دلیل تعلیق یک جانبه ی پروژه و لزوم پرداخت خسارت از سوی این کشور به چکسلواکی
داد.
1. توجه به میزان دقت و صراحت قواعد و هنجارهای گوناگون(قانون خاص):
۴۷ Brish Yearbook of Law’, International in Sources the of Hierarchy Akehurst,‘The .M ٤٣.
Internaonal Law, (۱۹۷۴-۱۹۷۵), p. ۲۷۳.
Hierarchy of Paulus, ‘The Structure of Change in International Law or is there a L.Weiler, A. H. J .٤٤
Norms in International Law?’, ۸ European Journal of Internaonal Law, (۱۹۹۷) , p. ۵۴۵
Environment: Kornicker, ‘State Community Interests, jus cogens and Protection of the Global. E.٤٥
۱۱ Georgetown Internaonal Environmental Law, Norms’, Peremptory for Criteria Developing
(۱۹۹۸-۱۹۹۹),p.۱۰۱
در این رویکرد از میزان صراحت و اختصاصی بودن یک اصل و قاعده در مقایسه با اصول و قواعد دیگر ، در
شرایط مشابه استفاده می شود. بر اساس این اصل قانون خاص، قانون عام را نسخ می کند. 46 توجیه این امر نیز این
است که بر اساس یک منطق ساده، یک قاعده ی خاص معمولاً بهتر و دقیق تر با شرایط موجود وفق داده شده است
تا یک قاعده ی کلی و عام که به یک محدوده و حوزه ی وسیع مربوط می باشد . البته تعیین میزان اختصاص یا
عمومیت یک قاعده و اصل ممکن است به سختی امکان پذیر باشد. برای مثال ماده 15 کنوانسیون تنوع زیستی
پیش شرط های پیچیده ای را برای منابع ژنتیکی پی ریزی کرده است. بند 1 این ماده اختیار تصمیم گیری در مورد
دسترسی به منابع ژنتیکی را با دولت های ملی و تابع قوانین داخلی می داند. بند 5 این ماده نیز بیان می کند که
دسترسی به منابع ژنتیکی باید به موجب اطلاع و توافق پیشین کشور عضو تامین کننده ی آن منابع باشد، مگر آن که
کشور عضو طریق دیگری را تعیین کرده باشند. این اصل ممکن است با یک معیار حمایت از سرمایه گذاری در یک
موافقت نامه ی دوجانبه ی سرمایه گذاری (از قبیل شرط رفتار عادلانه و منصفانه با سرمایه گذاران خارجی ) در
تعارض باشد. مانند زمانی که یک سرمایه گذار با رضایت و موافقت دولت میزبان یک آزمایشگاه را در یک کشور
در حال توسعه ایجاد نموده است؛ اما به طور ناگهانی مجوز کارش لغو می شود بدون این که اطلاعات کافی در این
زمینه پیشاپیش داده شود. در چنین موقعیتی رسیدن به یک نتیجه و راه حل بر اساس قاعده ی قانون خاص، ممکن
است مشکل و ناممکن باشد. 47
1.اولویت و تقدم بین قواعدوهنجارهای مختلف براساس فاکتورزمانی(قانون پسین)
این رویکرد در حقوق بین الملل به این صورت شناخته می شود که: قانون پسین(لاحق) قانون پیشین (سابق ) را
نسخ می کند 48 ؛ به این ترتیب که قانون جدید جانشین قانون پیشین می شود. البته این رویکرد همان گو نه که در
کنوانسیون 1969 وین(ماده 30 ) و هم چنین توسط کمیسیون حقوق بین الملل در موضوع جانشینی عنوان شده
است؛ مشروط به در نظر گرفتن 3 مورد می باشد. اول این که زمان دو قانون یا معاهدة متعارض متفاوت باشد . دوم
این که طرفین و تابعان هر دو قانون یا معاهده یکی باشند و بالاخره این که هر دو قانون یا معاهده ی متعارض از
لحاظ موضوع واحد باشند و موضوع هر دو یکی باشد. 49
گفتار دوم تعارضات مشروع (قانونی) و قواعد مربوط به حل و فصل آن ها
مبحث اول تعارض مشروع (قانونی)
بر خلاف تعارضات اصولی،تعارضات مشروع هنگامی به وجود می آیند که یک تعهد یا قاعده ی ناشی از حقوق
بین الملل سرمایه گذاری با یک تعهد یا ارزیابی زیست محیطی ناشی از قوانین داخلی یک کشور در تعارض باشد.
به عبارت دیگر تعارض میان یک تعهد حقوق بین الملل سرمایه گذاری و یک تعهد حقوق محیط زیست داخلی رخ
می دهد.
٤٦. Lex specialis derogat legi generalis
٤٧.Jorge E. Vinuales, op.cit, p.۴۵
٤٨.lex posterior derogat legi priori
٤٩.Jorge E. Vinuales, op.cit , p.۴۶
50 ،دادگاه در رای خود بیان نمود که: با وجود انتظارات و توقعات Glamis v. United States در قضیه ی
برخی گروه های مدنی، به نظر نمی رسد که ایجاد و صدور یک اعلامیه و توضیح برای تاکید بر مسایل مربوط به
محیط زیست ضروری باشد. در طول دادرسی طرف های ثالث 51 و هم چنین خود آمریکا هم به اصول و قواعد
داخلی (فدرال و کالیفرنیا) وهم به قواعد بین المللی درباره ی حمایت از محیط زیست و فرهنگ استناد و اشاره
نمودند. البته دادگاه بدون توجه به اظهارات مدعی، صرفاً قوانین داخلی را مورد توجه قرار داد و به قوانین بین
المللی توجهی ننمود. دادگاه اصول و قواعد داخلی و هم چنین ارزیابی ها و قواعد مورد نظر در فصل 11 نفتا را
مورد توجه قرار داد و به جای این که به نظامات بین المللی مربوط به سرمایه گذاری و محیط زیست بپردازد، به
جنبه ی داخلی قضیه پرداخت. 52
کاستاریکا علاوه بر قواعد زیست محیطی بین المللی به قواعد و ، CDSE v. Costa Rica هم چنین در قضیه ی
ملاحظات زیست محیطی داخلی نیز استناد کرد تا اقدام خود در مصادره و سلب مالکیت از دارایی های سرمایه
گذار را توجیه نماید. 53
مبحث دوم قواعد حل تعارض
برای حل تعارضات مشروع یا قانونی نیز همانند تعارضات اصولی ، معمولاً از دو دسته قو اعد حل تعارض
استفاده می شود. دسته ی اول قواعد خاص هستند و دسته ی دوم نیز قواعد عام حل تعارض می باشند.
الف - قواعد خاص تعارض
در سال 2008 بر روی 269 موافقت نامه ی تجارت آزاد و موافقت نامه ی سرمایه OECD بر اساس تحقیقی که
گذاری انجام داد 54 مشخص شد که اصولاً موافقت نامه های تجارت آزاد در مقایسه با معاهدات دوجانبه ی سرمایه
گذاری گرایش بیشتری به پرداختن به مسایل و مباحث مربوط به محیط زیست دارند . این تحقیق نشان داد که
موافقت نامه های تجارت آزادی که شامل مباحث مربوط به محیط زیست می باشند؛ به سه شکل به مقوله ی قانون
گذاری زیست محیطی داخلی (ملی) می پردازند.
اول تایید حق کشورها در پذیرش و اتخاذ مقررات و آیین نامه های زیست محیطی
دوم بیان این که کاهش و پایین آوردن سطح مقررات و آیین نامه های زیست محیطی به منظور جذب سرمایه
گذاری خارجی نادرست و غیر مجاز می باشد.
٥٠. Glamis Gold Ltd. v. The United States of America, NAFTA Arbitration (UNCITRAL rules), Award,
May۲۰۰۹ (thereaer “Glamis v. United States”).
٥١. amici curiae
٥٢. Jorge E. Viñuales, Magnus Jesko Langer, op.cit , pp. ١١-١٢
Compania Del Desarrollo De Santa Elena, S.A. and The Republic of Costa Arbitration between ٥٣.
Case No. ARB/۹۶/۱ Rica.
The following discussion is based on a survey by the Organisation of Economic Cooperation and .٥٤
e agreements concluded Development (OECD) focusing on a sample of ۲۶۹ investment and free trad
by the ۳۰ OECD members (as well as the ۹ non-member adherents): OECD, International Investment
Law: Understanding Concepts and Tracking Innovaon, ۲۰۰۸ (‘OECD ۲۰۰۸ Study’).
سوم توجه به استثنا های زیست محیطی خاص ویا کلی (در ارتباط با برخی معیارها و شروط حمایت از
سرمایه گذاری از قبیل سلب مالکیت و یا شروط اجرایی).
یکی از اولین نمونه های ورود ملاحظات زیست محیطی در معاهدات تجاری و سرمایه گذاری ، مربوط به
می باشد. فصل 11 نفتا شامل 2 نوع از شروط و معیارهای NAFTA موافقت نامه ی تجارت آزاد امریکای شمالی
زیست محیطی گفته شده در بالا می باشد. ماده 1114 نفتا بیان می کند که:
1 هیچ چیز در این فصل نباید به گونه ای تفسیر شود که یک عضو را از اتخاذ، ادامه و یا اجرای یک ارزیابی و
پیش گیری سازگار با فصل 11 نفتا برای این که به طور شایسته فعالیت سرمایه گذاری در قلمرو خود را ملزم به
رعایت اصول زیست محیطی نماید، منع کند.
2 طرفین تصدیق نمودند که کاهش اقدامات و ارزیابی های زیست محیطی، بهداشتی ، سلامت و ایمنی به
منظور جذب سرمایه گذاری بیشتر نادرست و غیر مجاز می باشد. بنابر این یک عضو نباید برای تشویق و جلب
سرمایه گذاری خارجی اقدام به کاهش و تخفیف ملاحظات و ارزیابی های زیست محیطی نماید.
55 که (NAAEC) این رویکرد به وسیله ی مکانیزم های ایجاد شده در موافقت نامه ی زیست محیطی جانبی نفتا
توجه خاصی به اجرای اقدامات و ارزیابی های زیست محیطی دارد تقویت شده است. در این موافقت نامه به افراد
اجازه داده شده است که از دولت های عضو به خاطر عدم رعایت قوانین زیست محیطی شان شکایت نمایند . هم
چنین در ماده 1106 نفتا توجه به ملاحظات زیست محیطی در زمینه ی شروط اجرایی و مباحثی از قبیل انتقال
تکنولوژی و فناوری ضروری دانسته شده است.
نمونه دیگر از معاهداتی که رابطه ی بین حقوق بین الملل سرمایه گذاری و حقوق داخلی کشورهای عضو در
می باشد که در مادة 19 خود به این مساله پرداخته (ECT) زمینه ی محیط زیست را تشریح نموده است؛ منشور انرژی
است. در میان موافقت نامه های دوجانبه ی سرمایه گذاری نیز برخی دارای بیانی صریح درباره ی رابطه ی بین
سرمایه گذاری خارجی و حفاظت از محیط زیست هستند. مانند موافقت نامه ی دوجانبه ی سرمایه گذاری امریکا و
کانادا و نیز موافقت نامه دوجانبه ی سرمایه گذاری بلژیک و لوکزامبورگ و یا بلژیک و هلند. بنابراین محاکم داوری
می توانند با استفاده از این اصول بیان شده در هر معاهده، تعارض بین تعهدات ناشی از حقوق بین الملل سرمایه
گذاری و تعهدات ناشی از ارزیابی ها و مقررات زیست محیطی داخلی را حل و فصل نمایند. 56
ب - قواعد عام تعارض
برای حل و فصل تعارضات مشروع(قانونی) رویکردهای متفاوتی وجود دارد. مهم ترین این رویکردها عبارتند
از:
۱۵۱۹ ILM ۱۹۹۲,۳۲ ۱۷ December of Cooperation, Environmental on Agreement American North.٥٥
January ۱۹۹۴)(‘NAAEC’). on۱ force into (entered
٥٦. Jorge E. Vinuales, op.cit , p.۵٢.
1. تعارض قوانین داخلی
تعارض مشروع یا قانونی ممکن است بین اصول و قواعد ناشی از نظام های داخلی متفاوت و یا در داخل یک
نظام حقوقی متفاوت (به عنوان مثال در داخل تقسیمات محلی و یا در درون یک کشور فدرال مانند امریکا ) به
وجود آید. برای حل این گونه تعارضات و تعیین قانون حاکم دو روش وجود دارد.یکی استفاده از متدها و روش
های حقوق بین الملل خصوصی یا همان تعارض قوانین است. اصولاً قوانین داوری تا حدودی به محاکم داوری،
اختیار و آزادی عمل در زمینۀ استفاده و انتخاب قواعد و اصول تعارض قوانین را می دهند و محاکم بر اساس این
قواعد، می توانند تعارض موجود را رفع کنند.
روش دوم انتخاب قانون یا قاعده ی حاکم بر اساس سلسله مراتب ماهوی است مثلاً از طریق اولوی ت دادن به
قاعده ی نظم عمومی 57 و یا دیگر قواعد برتر. اصولاً محاکم داوری در این موارد نیز از آزادی عمل قابل توجهی در
تصمیم گیری درباره ی این که آیا نظم عمومی یک دولت میزبان یا سایر دولت ها می تواند حاکم و قابل اجرا باشد یا
خیر، برخوردار هستند.
1. قواعد حاکم بر روابط بین حقوق داخلی و حقوق بین الملل
رابطه ی بین حقوق داخلی و حقوق بین الملل موضوعی سنتی است که محققان حقوق بین الملل بسیار به آن
پرداخته اند و بحث ها و اختلاف نظرهای فراوانی در این زمینه نیز وجود دارد. اما این اختلافات تاثیری بر این
قاعدة کلی ندارند که در صورت تعارض بین حقوق بین الملل و حقوق داخلی، دادگاه ها و دیوان های بین المللی
معمولاً اولویت و تقدم را به حقوق بین الملل می دهند.
یک مثال مناسب در زمینه ی رابطه ی حقوق بین الملل و حقوق داخلی در حوزه سرمایه گذاری و محیط زیست،
می باشد. در این قضیه سرمایه گذار مدعی شد که به دلیل تخلف از قانون S.P.P رای دادگاه ایکسید در قضیۀ
داخلی و موافقت نامه سرمایه گذاری 1974 دولت اقدام به مصادره و سلب مالکیت نموده است. هم چنین طرفین نیز
درباره ی قانون قابل اعمال و حاکم بر دعوی اختلاف داشتند. خوانده (دولت مصر) استدلال نمود که طرفین به طور
ضمنی درباره ی اعمال قانون مصری در صورت بروز اختلاف توافق نموده اند. بنابر این بر اساس جمله ی اول بند
1 ماده 42 کنوانسیون ایکسید 58 باید قانون مصری حاکم باشد. خوانده هم چنین استدلال نمود قواعد حقوق بین
الملل صرفاً تا آن جا می تواند اعمال شود که در قانون مصر داخل و پذیرفته شده باشد و در مورد میثاق میراث
جهانی یونسکو این امر صورت گرفته است. مدعی نیز استدلال نمود که هیچ گونه توافق ضمنی در مورد قانون
حاکم وجود ندارد. در نتیجه بر اساس جمله ی دوم بند 1 ماده 42 کنوانسیون ایکسید مقررات حقوق بین الملل حاکم
هنگا می که حقوق داخلی دارای ابهام باشد و ی ا »: و قابل اعمال می باشد. دیوان در نهایت این گونه اعلام نمود
١.lois de police
1. ماده 42 ( 1) دادگاه دعوی را برطبق مقررات قانونی که مورد تراضی طرفین قرار گرفته است، رسیدگی می نماید . در صورتی که
توافقی در این مورد نباشد، برمبنای قانون کشور متعاهد طرف دعوی شامل مقرات مربوط به تعارض قوانین آن کشور و نیز آن دسته از
مقررات حقوق بین الملل که قابل اجرا باشد، تصمیم خواهد گرفت.
2) دیوان نمی تواند اعلام کند که به علت اجمال یا سکوت یا ابهام قانون نتوانسته است حکم مساله را پیدا کند. )
3) مقررات بند ( 1) و ( 2) به اختیار دیوان در اتخاذ تصمیم براساس عدالت و انصاف به شرط تراضی قبلی طرفین، نباید لطمه ای بزند. )
مقررات حقوق بین الملل به وسیله ی کاربرد انحصاری حقوق داخلی نقض شده باشد، دادگاه موظف است که بر
طبق ماده 42 کنوانسیون ایکسید، قواعد مناسب حقوق بین الملل را اعمال نموده و اجرا کند. 59
نتیجه گیری
هرچند در سال های اخیر تلاش های فراوانی در جهت حفاظت از محیط زیست در برابر اثرات منفی ناشی از
سرمایه گذاری شده است؛ اما با این حال دولت ها به دلیل منافع اقتصادی شان تمایل زیادی به محدود کردن جریان
سرمایه گذاری در کشورهای خود ندارند و از این رو محیط زیست را قربانی منافع اقتصادی خود می نمایند . با
افزایش نگرانی ها درباره محیط زیست از یک سو و از سوی دیگر تلاش کشورها برای پیشرفت و توسعه، تعارض
بین این دو حوزه امری غیرقابل اجتناب است زیرا اصولاً جریان سرمایه گذاری همراه با تاثیرات عظیم زیست
محیطی مثبت یا منفی می باشد. آگاهی نسبت به اهمیت محیط زیست و اقدامات گروه های حا می محیط زیست
باعث آشکار شدن تعارضات بین تعهدات زیست محیطی و جریان سرمایه گذاری بین المللی در سطح جهان شد و
از این رو دعاوی متعددی در این زمینه در سطح جهان اقامه شد. به طور کلی بهترین راه برای کاهش آس یب های
زیست محیطی و در عین حال عدم ممانعت در جریان سرمایه گذاری بین المللی این است که همه کشورها چه
کشورهای متبوع سرمایه گذار و چه کشورهای میزبان سرمایه گذاری باید اولاً در قوانین داخلی خود انجام هرگونه
سرمایه گذاری و اعطای مجوز به سرمایه گذاران را منوط به انجام و رعایت ارزیابی های زیست محیطی نموده و
ثانیاً در موافقت نامه های دو جانبه یا چند جانبه سرمایه گذاری کشورها باید اصول مربوط به رعایت محیط زیست
را در معاهده مورد توجه و تاکید قرار دهند و هرگونه حمایت خود را از سرمایه گذار مانند اعطای وام یا معافیت
های مالیاتی و گمرکی را منوط به رعایت تعهدات زیست محیطی از سوی سرمایه گذار نمایند.
با این حال اصولاً بین یک تعهد ناشی از حقوق بین الملل سرمایه گذاری و یک تعهد ناشی از حقوق محیط
زیست ممکن است دو نوع تعارض ایجاد شود. یکی تعارض اصولی(هنجاری) و دیگری تعارض مشروع(قانونی)که
البته نحوة حل هرکدام از آنها متفاوت می باشد. در مورد هرکدام از این تعارضات باید بین قواعد خاص حل تعارض
و قواعد عام حل تعارض قایل به تفکیک شد. بررسی اختلافات و دعاوی سرمایه گذاری اقامه شده تاکنون نشان
میدهد که: در زمینه ی اختلافات سرمایه گذاری، تعارضات اصولی نسبت به تعارضات قانونی تا به حال کمتر تکرار
شده اند. به عبارت دیگر کمتر پیش می آید که یک دولت برای نقض تعهدات خود در زمینه ی حمایت از سرمایه
گذاری، به یک تعهد بین المللی زیست محیطی استناد کند و اغلب در این موارد به مقررات زیست محیطی داخلی
اش استناد می کند. 60 البته گاهی ممکن است بین دو دسته از تعارضات مقداری اشتراک نیز وجود داشته باشد . به
این دلیل که معمولا دولت ها برای توجیه اقدامات خود در مورد عدم حمایت از سرمایه گذاری، در آن واحد هم به
تعهدات زیست محیطی بین المللی شان و هم مقررات زیست محیطی داخلی شان استناد می کنند.
٥٩. Jorge E. Vinuales, op.cit , p.۵٣
60. Jorge E. Viñuales, Magnus Jesko Langer, op.cit, p.۴
هم چنین بررسی دعاوی نشان داد که دادگاه ها و محاکم داوری اصولاً از اعلام صریح و صدور بیانیه ی واضح
در زمینه ی اولویت و سلسله مراتب بین تعهدات ناشی از سرمایه گذاری و محیط زیست خودداری می نماید و
بیشتر، دعاوی را بر اساس ماهیت دعوا و با توجه به قواعد حل تعارض، حل و فصل می کنند.
