وضعیت حقوقی فرزند خواندگی در حقوق ایران ، مقررات بین‌المللی و تعارض قوانین

ارفع نیا, بهشید; جرفی, هادی

همایش سردبیران نشریات علمی دانشگاه آزاد اسلامی

سامانه یکپارچه نشریات علمی دانشگاه آزاد اسلامی

تعداد نشریات	418
تعداد شماره‌ها	9,987
تعداد مقالات	83,495
تعداد مشاهده مقاله	76,811,818
تعداد دریافت فایل اصل مقاله	53,907,805

وضعیت حقوقی فرزند خواندگی در حقوق ایران ، مقررات بین‌المللی و تعارض قوانین

تحقیقات حقوقی بین المللی

مقاله 1، دوره 8، شماره 28، شهریور 1394، صفحه 1-27 اصل مقاله (247.39 K)

نویسندگان

بهشید ارفع نیا^* ¹؛ هادی جرفی²

¹دانشیار و دکترای حقوق بین الملل خصوصی ، عضو هیات علمی دانشگاه آزاداسلامی واحد تهران مرکزی.(نویسنده اصلی)

²فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی.(مسئول مکاتبات)

چکیده

چکیده
بحث پیرامون فرزند خواندگی سابقه‌ای بس طولانی دارد، اما هدف از این نوشته بررسی فرزند خواندگی ورای یک دوره مشخص و خصوصیات مکانی و زمانی خاص است. مقاله حاضر درصدد مطالعه فرزند خواندگی از دیدگاه تعارض قوانین و مطالعه مقررات و قوانین بین المللی در رابطه با فرزند خواندگی است. موضوع مذکور از این لحاظ دارای اهمیت است که کشور ایران به دلیل نابسامانی وضع همسایگان خود سالانه پذیرای هزاران مهاجر به خصوص از عراق و افغانستان است. از جنبه تئوری نیز این سوال مطرح است که آیا دو مفهوم سرپرستی که مورد قبول کشورمان و فرزندخواندگی که مورد پذیرش اغلب کشور‌های غربی است قابل جمع‌اند؟ مضاف بر این اهداف خیرخوا‌هانه و کارکرد‌های اجتماعی مثبت فرزند خواندگی از حیث دستگیری از کودکان آسیب‌پذیر و محروم از حمایت خانوادگی، بر ضرورت بحث می‌افزاید. در اغلب کشور‌های غربی فرزند خواندگی کامل مورد پذیرش واقع شده است به این معنا که فرزند خوانده به عنوان فرزند واقعی فرزند پذیران صاحب حق می‌گردد و این متفاوت با حقوق کشور‌های اسلامی‌‌است که نهاد فرزندخواندگی را نپذیرفته‌اند. اتباع ایرانی صرفاً می‌توانند خود را مشمول قواعد سرپرستی قراردهند گرچه ایرانیان پیرو مذهب‌‌های مسیحی، یهودی و زرتشتی از این حیث تابع مذهب خود هستند.

کلیدواژه‌ها

فرزند خوانده- سرپرستی- تعارض قوانین- فرزندخواندگی کامل- کنوانسیون حقوق کودک

اصل مقاله

وضعیت حقوقی فرزند خواندگی در حقوق ایران ، مقررات بین‌المللی و تعارض قوانین

*بهشید ارفع نیا **‌هادی جرفی

تاریخ دریافت: 15/01/394 تاریخ پذیرش:08/02/1394

چکیده

بحث پیرامون فرزند خواندگی سابقه‌ای بس طولانی دارد، اما هدف از این نوشته بررسی فرزند خواندگی ورای یک دوره مشخص و خصوصیات مکانی و زمانی خاص است. مقاله حاضر درصدد مطالعه فرزند خواندگی از دیدگاه تعارض قوانین و مطالعه مقررات و قوانین بین المللی در رابطه با فرزند خواندگی است. موضوع مذکور از این لحاظ دارای اهمیت است که کشور ایران به دلیل نابسامانی وضع همسایگان خود سالانه پذیرای هزاران مهاجر به خصوص از عراق و افغانستان است. از جنبه تئوری نیز این سوال مطرح است که آیا دو مفهوم سرپرستی که مورد قبول کشورمان و فرزندخواندگی که مورد پذیرش اغلب کشور‌های غربی است قابل جمع‌اند؟ مضاف بر این اهداف خیرخوا‌هانه و کارکرد‌های اجتماعی مثبت فرزند خواندگی از حیث دستگیری از کودکان آسیب‌پذیر و محروم از حمایت خانوادگی، بر ضرورت بحث می‌افزاید. در اغلب کشور‌های غربی فرزند خواندگی کامل مورد پذیرش واقع شده است به این معنا که فرزند خوانده به عنوان فرزند واقعی فرزند پذیران صاحب حق می‌گردد و این متفاوت با حقوق کشور‌های اسلامی‌‌است که نهاد فرزندخواندگی را نپذیرفته‌اند. اتباع ایرانی صرفاً می‌توانند خود را مشمول قواعد سرپرستی قراردهند گرچه ایرانیان پیرو مذهب‌‌های مسیحی، یهودی و زرتشتی از این حیث تابع مذهب خود هستند.

واژگان کلیدی: فرزند خوانده- سرپرستی- تعارض قوانین- فرزندخواندگی کامل- کنوانسیون حقوق کودک.

مقدمه

کودکان این موهبت‌‌های الهی باید از بیشترین حمایت‌‌ها برخوردار باشند و نباید منافع و مصالح کودکان را فدای بازی‌‌های سیاسی یا عدم تدبیر قانون‌گذار کرد. این اصل اساسی را نیز نمی‌توان از ذهن زدود که منافع کودک با منافع والدین آن‌‌ها گره خورده است.

یکی از مباحث جالب در رابطه با احوال شخصیه، مطالعه نهاد فرزند خواندگی و یا نهاد سرپرستی می‌باشد به خصوص چنان چه در این رابطه مطالعه به صورت تطبیقی صورت گرفته باشد.

در حال حاضر، هم چنین مبحث تعارض قوانین بیشتر مورد توجه حقوق‌دانان قرار گرفته است چرا که گسترش صنعت توریست از یک طرف و وضعیت‌‌هایی همچون پناهندگی و مهاجرت و آوارگی، بر ضرورت بررسی بیشتر این گونه مباحث افزوده است.

سخن از فرزندخواندگی در آیینه قوانین داخلی و خارجی و هم‌‌چنین تعارض قوانین هدف مقاله کنونی است علاوه براین گذری بر کنوانسیون‌‌هایی که راجع به فرزند خواندگی و صیانت از منافع فرزند خوانده به امضا رسید‌ه‌اند خواهیم داشت. در این مقاله سعی می‌کنیم به سوالات زیر پاسخ دهیم:

آیا نهاد سرپرستی و فرزندخواندگی کاملا متفاوت‌اند؟ کدام کشور‌ها سرپرستی و کدامیک فرزندخواندگی را پذیرفته‌اند؟ علت و مبانی اجتماعی و شرعی عدم پذیرش فرزندخواندگی در اسلام چیست؟ چه قانونی بر اقلیت‌‌های دینی ایرانی و یا اتباع خارجه‌ای که در ایران مقیم هستند و قصد دارند فرزندی را به فرزند خواندگی بپذیرند حاکم می‌باشد؟

این مقاله مشتمل بر چهار مبحث است؛ در مبحث اول گذری کوتاه بر مفهوم و مبانی اجتماعی فرزندخواندگی خواهیم داشت. در مبحث دوم گریزی به دیدگاه حقوق کنونی ایرانی راجع به فرزندخواندگی و مقایسه آن با حقوق سایر کشور‌ها می‌زنیم. در مبحث سوم، فرزندخواندگی در تعارض قوانین را مورد تحلیل قرار می‌دهیم و مبحث چهارم را به بررسی فرزندخواندگی در کنوانسیون‌‌های بین المللی تخصیص خواهیم داد.

مبحث اول: مفهوم، تاریخچه و مبانی فرزندخواندگی

فرزندخواندگی در لغت از فرزند خواندن تشکیل شده است و بدین معناست که شخصی، کسی را که با وی رابطه پدری یا مادری ندارد به فرزندی بپذیرند.^{^[1]} در زبان عربی دو واژه دعی یا تبنی را نیز معادل فرزندخواندگی در نظر گرفته‌اند.^{^[2]}در اصطلاح حقوقی فرزندخواندگی یا تبنی آن است که کسی دیگری را که فرزند طبیعی او نیست به فرزندی بپذیرد. وقتی گفته می‌شود که با قبول فرزندخواندگی یک رابطه مصنوعی پدر- فرزندی یا مادر فرزندی بین دو نفر ایجاد می‌شود^{^[3]}، این برداشت از فرزند خواندگی می‌شود که در واقع این نهاد صرفاَ یک نهاد حقوقی است نه طبیعی.

حقوق اسلام، فرزندخواندگی را حتی به عنوان یک نهاد حقوقی صوری نپذیرفته است و استناد ‌اندیشمندان در این رابطه آیات 4 و5 سوره احزاب و به شرح زیر است:

«خداوند فرزندخواندگان شما را فرزندانتان قرار نداده است این گفته شما به زبان‌‌هایتان است و خدا به حق سخن می‌گوید و به راه راست هدایت می‌کنند. پسر خوانده‌‌ها را به پدرانشان نسبت دهید که نزد خدا به عدالت نزدیک‌تر است.»⁴

در تعالیم اسلام از همان ابتدا رسیدگی به ایتام و کودکان بدون سرپرست مورد عنایت شارع اعلام شده بود از این حیث گرچه نهادی به تبعیت فرزندخواندگی به رسمیت شناخته نشده است لیکن به موجب قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند1353 ن‌هادی خاص بنام سرپرستی مورد قبول واقع شده که تا حدودی مشابه فرزندخواندگی است.

نفی فرزندخواندگی به داستان زیدبن حارثه مربوط می‌شد. زیدبن حارثه که پیامبر اسلام وی را در حالیکه بالغ بود، به فرزندی خود پذیرفت، با دختری ازدواج کرد، اما بعد از بوجود آمدن اختلاف میان زید و همسرش و طلاق آن دو پیامبر همسر سابق زید را به ازدواج خود در آورد. این کار، برخلاف عرف و عادت آن زمان اعراب بود و باعث طعنه دشمنان گردید؛ بعد از آن بود که آیات فوق نازل شد.^{^[4]}

در حقوق روم قدیم، جهت حفظ اساس خانواده پس از فوت رییس خانواده که همان پدر بود این مقام به پسروی انتقال می‌یافت و چنان چه پسری وجود نداشت، این ریاست به خانواده شوهر دختر منتقل می‌شد. در این برهه از زمان هدف از فرزندخواندگی نجات یک خانواده از انقراض بود.^{^[5]} لیکن در ایران باستان و متأثر از زردشت پیامبر، فرزندخواندگی رنگ و لعابی مذهبی داشت و داشتن فرزند نیزیک ضرورت بود؛ چه برای منافع اخروی چه منافع مادی و دنیوی. زرتشتیان معتقد بودند که فرزند تجسمی‌از پل صراط است و کسی که فرزند نداشته باشد قادر نیست در روز قیامت از پل صراط بگذرد.^{^[6]}

امروزه فرزندخواندگی نه به عنوان یک ابزار برای تأمین اهداف پدر و مادر، که برای چشاندن لذت داشتن فرزند مطرح است در این خصوص آسایش و منافع کودک اصل است و به همین دلیل به اولویت حقوق فرزند خوانده بر سایر اشخاص تأکید شده است.

مبحث دوم: دیدگاه حقوق کنونی ایران راجع به فرزندخواندگی و مقایسه آن با حقوق سایر کشور‌ها

در قانون مدنی ما فرزندخواندگی پیش بینی نشده است لیکن در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب1353 برای حمایت از کودکان بی سرپرست، نهاد حقوقی سرپرستی که منشأ نوعی قرابت در ایران بود پیش بینی شد. در این رابطه موضع قانون‌گذار ما بسیار محتاطانه است و این امر هم طبیعی است چرا که احترام به سنن مذهبی و ملی اقتضا می‌کرد که به طور صریح فرزندخواندگی مطرح نگردد و به جای آن از واژه سرپرستی استفاده شود. البته قانون مزبور با تصویب قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست مصوب 31/6/1392 نسخ شده است. این قانون مشتمل بر 37 ماده می‌باشد و به نظر می‌رسد از قانون سابق جامع‌تر می‌باشد. در این قانون برای اولین بار به جای لفظ سرپرستی، از عنوان فرزندخواندگی استفاده شده است.

فرزندخواندگی را نمی‌توان عمل حقوقی دانست با این استدلال که، ایجاب از جانب زن و شوهر است و تعیین تکلیف در این خصوص را به عنوان قبول مورد پذیرش قرار دهیم. بلکه آن چه سرپرستی را به وجود می‌آورد حکم دادگاه است و حکم دادگاه ازجنبه تأسیسی و نه اعلامی ‌‌این نهاد حقوقی را ایجاد می‌کند، ماده3 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست سابق و ماده 9 قانون جدید بر جنبه تأسیسی بودن تفویض سرپرستی یا فرزندخواندگی اشاره دارد. ماده 9 قانون جدید بیان می‌دارد: ((کلیه کودکان و نوجوانان نابالغ و نیز افراد بالغ زیر شانزده سال که به تشخیص دادگاه، عدم رشد و یا نیاز آنان به سرپرستی احراز شود و واجد شرایط مذکور در ماده (۸) این قانون باشند، مشمول مفاد این قانون می‌گردد.

مواد 6 و 14 قانون جدید شرایط ابتدایی صدور حکم سرپرستی را معین کرده است.

تقیّد به انجام واجبات و‌ترک محرمات، عدم محکومیت جزائی مؤثر با رعایت موارد مقرر در قانون مجازات اسلامی، تمکن مالی، عدم حجر، سلامت جسمی‌و روانی لازم و توانایی عملی برای نگهداری و‌تربیت کودکان و نوجوانان تحت سرپرستی، نداشتن اعتیاد به مواد مخدر، مواد روانگردان و الکل، صلاحیت اخلاقی، عدم ابتلاء به بیماری‌‌های واگیر و یا صعب‌العلاج، اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ ایران از جمله شرایط مذکور در ماده 6 قانون جدید می‌باشد. دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می‌نماید که درخواست‌کننده سرپرستی بخشـی از اموال یا حقوق خـود را به کودک یا نوجـوان تحت سرپرستی تملیک کند.

تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردی که دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست‌کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست‌کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می‌کند.

طبق تبصره ماده 14 قانون جدید در صورتی‌که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می‌باشد، به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌نماید.

قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب 92 شرایطی راجع به تعهدات سرپرستان نسبت به کودک پیش بینی کرده است. علاوه بر آن بند3 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 موادی را در این رابطه پیش بینی کرده است. لیکن آن‌چه مهم است آثار سرپرستی است، این آثار درمواد 15،17 قانون جدید ذکر شده است.

بر اساس ماده 15 قانون جدید درخواست‌کننده منحصر یا درخواست‌کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی‌هزینه‌‌های مربوط به نگهداری و‌ تربیت و تحصیل افراد تحت سرپرستی را تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید، برای کودک یا نوجوان جاری می‌باشد. بدین منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان، موظفند با نظر سازمان خود را نزد یکی از شرکت‌های بیمه به ‌نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند.

در صورتی‌ که دادگاه تشخیص دهد اعطای سرپرستی بدون اجرای مفاد این ماده به مصلحت کودک یا نوجوان می‌باشد به صدور حکم سرپرستی اقدام می‌کند.

طبق ماده 17 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست یا بد سرپرست، تکالیف سرپرست نسبت به کودک یا نوجوان از لحاظ نگهداری، ‌تربیت و نفقه، با رعایت تبصره ماده (۱۵) و احترام، نظیر تکالیف والدین نسبت به اولاد است. ماده14 قانون سابق تشریفاتی را برای صدور شناسنامه جدید برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست ونام خانوادگی زوج بیان می‌کرد اما حتی صدور شناسنامه جدید برای طفل، رابطه نسبی طفل را با ابوین خود یا دیگر خویشاوندان نسبی و واقعی وی زایل نمی‌کرد. بنابراین از حیث منع ازدواج وارث بردن رابطه‌های حقوقی میان سرپرستان و فرزند تحت سرپرستی ایجاد نمی‌گردد. علت آن هم عدم آوردن این دو اثر در قانون حمایت از کودکان بی سرپرست است پس بنابراین هم چنان رابطه توارث میان اقارب نسبی و واقعی فرزند تحت سرپرستی برقرار بود.^{^[7]}در قانون جدید پس از صدور حکم قطعی سرپرستی مفاد حکم به اداره ثبت احوال و اداره بهزیستی مربوط ابلاغ می‌شود تا با تغییرات در اسناد سجلی و شناسنامه سرپرست یا زوجین سرپرست وارد شود. البته اداره ثبت احوال می‌باید ضمن درج نام و نام خانوادگی سرپرستان در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و مشخصات والدین واقعی را درج نماید. (ماده22)

در مجموع می‌توان گفت قانون جدید از قانون سابق متضمن حمایت‌‌های بیشتری از اطفال و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست است. در این قانون بر مصلحت کودک و نوجوان تأکید زیادی شده است و برای تأمین امور ومنافع مادی و معیشتی کودکان و نوجوانان مانند استفاده آنان از بیمه عمر یا مستمری و حقوق وظیفه توجه خاصی مبذول شده است. گرچه قانون سابق مشمول کودکان زیر 12سال بود لیکن این قانون دایره شمولیت قانون را تا 16 سال افزایش داد. نکته مهم قانون جدید مشمول بودن آن نسبت به کلیه اتباع ایرانی است چه در ایران چه در خارج از کشور اقامت داشته باشند که می‌توانند از مزایای سرپرستی کودکان یا نوجوانان بهره‌مند شوند. البته در عوض دیگر شرایط پذیرش سرپرستی نسبت به قانون سابق افزایش پیداکرده است. البته همچنان ایراداتی مثل امکان ازدواج سرپرست با کودک تحت سرپرستی گرچه بارعایت مصلحت و حکم دادگاه، درج مشخصات والدین واقعی در توضیحات شناسنامه جدید و امکان سرپرستی دختر یا زن بدون همسر را می‌توان از نارسایی‌‌ها و ضعف‌‌های این قانون به شمار آورد.

اغلب کشور‌های اسلامی ‌فرزند خواندگی و قرابت ناشی از این اقدام را نپذیرفته‌اند اما کشور تونس تحت نفوذ حقوق کشور‌های غربی خصوصاً فرانسه به منظور حمایت از کودکان بی سرپرست قانونی در مارس1958 به تصویب رساند که سه نوع سرپرستی را پیش بینی کرده است. یکی از انواع فرزندخواندگی آن است که فرزند خوانده در حکم فرزند واقعی می‌باشد و حقوق و تکالیف فرزند پذیران، حقوق و تکالیف پدر و مادر واقعی است و چه از جهت حقوق ارثیه و چه از لحاظ حرمت نکاح تفاوتی با آن ندارد.^{^[8]}

در انگلیس، دانمارک، اسپانیا، فنلاند، ایرلند، نروژ، هلند، سوئد، و سوئیس فرزند خواندگی کامل وجود دارد این فرزندخواندگی در مقابل فرزندخواندگی ناقص قرار می‌گیرد که در آن رابطه فرزندخوانده با خانواده حقیقی خود محفوظ می‌ماند. در فرزندخواندگی کامل روابط فرزندخوانده با خانواده واقعی وی قطع می‌گردد و یا تحت شرایط خاص و بنا به صلاحدید قاضی است.

بنابراین در این فرزندخواندگی غیراز مبحث نسب، ممکن است جدایی کامل بین فرزندخوانده و والدین حقیقی‌اش صورت گیرد اما در عوض، وضع فرزند خوانده شبیه طفل مشروع می‌گردد^{^[9]}.

در حقوق فرانسه نیز اگرچه دو نوع فرزندخواندگی کامل و ساده وجود دارد، در هر دوی آن‌‌ها رضایت و درخواست پذیرندگان و موافقت ابوین یا مؤسس‌های که طفل را نگه می‌دارد و یا موافقت خود طفل در صورتی که بیش از 15 سال داشته باشد ضروری است. البته فرزندخواندگی کامل در فرانسه صرفاً نسبت به اطفال زیر15سال امکان پذیر است. به هرحال در هر دوی آن‌‌ها این حکم دادگاه است که فرزندخواندگی را ایجاد می‌کند.

گذشته از فرزندخواندگی کامل که قابل فسخ نیست، فرزندخواندگی ساده نیز با صدور حکم محقق گردد. (مواد355 و 361 ماده2-370 قانون مدنی فرانسه) در سوئد نیز همان‌گونه که با تحقق فرزندخواندگی رابطه حقوقی میان کودک و پدر و مادر واقعی‌اش قطع می‌گردد به موازات آن رابطه فرزند با خانواده جدیدش عیناً جایگزین شده و همان حقوق و جایگاه را در وضعیت جدید مستقر می‌نماید.^{^[10]}

در آمریکا هر ایالت وضعیت حقوقی خاص خود را دارد در غالب موارد فرزندخواندگی قاطع تمامی‌روابط و آثار مابین فرزند و خویشاوندان خونی او خواهد بود.^{^[11]}در ایالت میسوری، امکان پذیرش شخصی مسن‌تر از خود به عنوان فرزندخوانده وجود دارد و مطابق قانون ایالت ماساچوست، شخص پذیرفته شده باید کوچک‌تر از پذیرندگان باشد مگراینکه او (فرزندخوانده) همسر، برادر، خواهر، عموودایی، عمه یا خاله پذیرنده باشد خواه ابوینی و خواه ابی یا امی. در این ایالت با صدور حکم فرزندخواندگی رابطه فرزند با پدرومادر اصلی قطع می‌گردد.^{^[12]}

در حقوق انگلستان شخصی که به عنوان فرزند خوانده پذیرفته می‌شود باید اولاً کمتر از18سال سن داشته باشد ثانیاً باید مجرد باشد. در این کشور نیز فرزندخواندگی مستلزم انتقال حقوق و اختیارات مطلق ابوینی به پدر و مادر خوانده است و وجود تنها فرزندخواندگی کامل در این کشور، تأییدی بر این امراست.^{^[13]}

در قانون مدنی فرانسه فرزندخواندگی، برای آن دسته از زوجینی که حداقل دو سال از زندگی مشترک آنان گذشته و هر دوی آن‌‌ها بیش از28سال سن داشته باشند امکان پذیر است.^{^[14]}

در کشور‌هایی که فرزند خواندگی کامل وجود دارد بحث از خاتمه آثار فرزندخواندگی مطرح نمی‌باشد و در نتیجه همان قواعد حاکم بر خانواده طبیعی در خانواده جدید هم مطرح است چرا که خانواده جدید جایگزین کاملی برای خانواده‌ی پیشین است.

پیرامون ضرورت و یا عدم ضرورت وجود اشتراک نژادی، فرهنگی و قومی‌‌میان پذیرنده و پذیرفته شده، بحث و جدل و اختلاف نظر وجود دارد:

مطابق با یک نظر، فرزندخواندگی تا جای ممکن باید عاری از اعمال تبعیضات نژادی، مذهبی، رنگ، طبقه‌ی اجتماعی و...باشد؛ اهمیت دادن به این امور در زمینة فرزند خواندگی خود به منزلة روا داشتن تبعیض میان افراد می‌باشد. پس باید قوانین را یک پارچه ساخت تا از این حیث تفاوتی میان افراد نباشد.

اما مطابق با نظر دیگر، نژاد و رنگ و فرهنگ را نباید از پروسة فرزندخواندگی حذف نمود؛ این امر خود سبب تبعیض علیه کودکان و باعث عدم رعایت منافع آنان است. حذف این فاکتور‌ها از روند تصمیم‌گیری، سبب می‌گردد که هیچ تضمینی وجود نداشته باشد که نیاز‌های کودکان به طور شایسته تامین گردد.^{^[15]}

در آمریکا، لزوم مطابقت در نژاد، مانع از آن می‌شد که کودکان سیاه پوست بتوانند توسط افراد سفید پوست پذیرفته شوند، حتی اگر تنها جایگزین آن، بقای کودک در پرورشگاه باشد. اما دولت فدرال در سال 1994 مقرر‌های به تصویب رساند که تبعیض در جایگزینی (فرزندخواندگی) بر مبنای رنگ، نژاد یا مبدأ ملیتی را منع کرد. در سال 1995، آیین نامه اجرایی این قانون صادر گردید که در آن صراحتاً استفاده از نژاد، رنگ یا مبدأ ملیتی به عنوان عامل منحصر در تعیین جایگزینی سرپرستی یا فرزند خواندگی را ملغی نمود. ^{^[16]}

در حقوق انگلیس تطابق قومی، نژادی، فرهنگی، زبانی و مذهبی پذیرندگان با والدین حقیقی کودک، در واقع یکی از فاکتور‌های رعایت منافع فرزند خوانده است؛ اگر چه این معیار قاطع نیست، فرض بر این است که در چنین شرایطی نیاز‌های کودک بهتر تامین شده و آسایش او به گونه‌ی عملی فراهم می‌گردد. با این حال دولت صراحتاً اظهار کرده که یک کودک نباید صرفاً به دلیل عدم تطابق فرهنگی یا نژادی متقاضیان، از داشتن پدرخوانده و مادرخواند‌های مهربان محروم شود. بنابراین، در صورت عدم وجود چنین تطبیقی، آژانس‌‌های فرزند خواندگی با نگاهی واقع بینانه به محدودیت‌‌های زمانی، اقدام به یافتن جایگزینی شایسته می‌نمایند.^{^[17]}

ب: مقررات راجع به آثار فرزندخواندگی

حقوق ارثی: در حقوق ایالات متحدة آمریکا هر ایالت مقررات ویژه خود را در زمینه ارث فرزند خوانده دارد. به عنوان مثال در ایالت میسوری، تا پیش از سال 1917، فرزند خواندگی تأثیری بر حقوق ارثی کودک و خانواده او نمی‌گذاشت و پذیرندگان صرفاً مجاز بودند با امضای قراردادی بدون هیچگونه تغییری در رابطه میان کودک و خویشاوندان واقعی‌اش، از حیث حقوق ارثی آنهم نسبت به اموال غیر منقول، وی را به مثابه فرزند واقعی خود در نظر بگیرند. اما با تصویب قانون 1917 تمامی‌‌روابط موجود میان طفل و خانواده و خویشان اصلی‌اش، از جمله ارث قطع گریده و خانوادة جدید از هر حیث جایگزین آن می‌گردد.^{^[18]}

اما در قانون متحدالشکل امور حسبی دولت فدرال (رسیدگی به امور‌ترکه) چه در سال 1969 و چه در متن اصلاحی آن در سال 1990 ونیز در پیش نویس لایحة جدید آن، اصل کلی اینگونه مستقر شده است که فرزند خوانده از حیث ارث، فرزند پذیرندگان است نه والدین واقعی و به طور محدود و تحت شرایطی خاص، پار‌های موارد از شمول این قاعده استثناء شده است، از جمله این که اگر یکی از والدین پس از جدایی از دیگری مجدداً ازدواج نماید و همسر جدید وی کودک را به فرزندی بپذیرد، کودک یا بازماندگان وی هم چنان از پدر یا مادر جدا شده، ارث خواهند برد (قانون 1969 و 1990). همچنین اگر فرزند خواندگی پس از فوت والدین اصلی محقق گردد، فرزند خوانده و بازماندگانش از آنان ارث می‌برند و همین اثر جاری خواهد بود اگر خویشاوندان کودک از جمله پدربزرگ و مادربزرگ، او را به فرزندی پذیرفته باشند.^{^[19]}

در حقوق انگلیس نیز اگر چه در گذشته‌‌های نه چندان دور، ارث بردن فرزند خوانده از پذیرندگان ممنوع بود، در حال حاضر توارث میان کودک و خانوادة واقعی او قطع و در خانوادة جدید جایگزین می‌گردد.^{^[20]}

در حقوق فرانسه، اگر چه فرزند خواندگی کامل، رابطة توارث میان کودک و خانوادة سابق را قطع کرده و با خانوادة نوین برقرار می‌سازد (مواد 356 و 358 قانون مدنی) اما در فرزند خواندگی ساده، موضعی متفاوت اتخاذ شده است: از طرفی فرزند خوانده و نیز اولاً او در مقام وارث، رابطة خویش را با خانوادة اصلی کاملاً حفظ کرده و در عین حال به پذیرندگان و خانوادة آن‌‌ها نیز تماماً پیوند می‌خورد، جز این که والدین و اجداد پذیرندگان، می‌توانند آنان را از عداد ورثة خود خارج سازند.

اما از طرف دیگر، در مقام مورِّث، اگر فرزند خوانده پس از فوت اولادی نداشته باشد، بعد از آنکه اموال هبه شده از سوی والدین حقیقی و حکمی ‌به آن‌‌ها مسترد و دیون و نیز سهم همسر او پرداخت گردید، مابقی‌ترکه را خانوادة اصلی و حکمی‌ (ناشی از فرزند خواندگی) بالمناصفه به ارث خواهند برد (مواد 364، 368-1-368 قانون مدنی فرانسه).

هدف واقعی این مقررات باید این باشد که ماهیت را بر شکل تقدم بخشد و از وضع و تحمیل قوانینی که علاوه بر پیچیده ساختن وضعیت، نظام طبیعی خانواده را دچار اختلال کند (مثلاً منوط ساختن حکم سرپرستی به تملیک بخشی از اموال به کودک در زمان حیات سرپرست) و به تصنعی شدن هر چه بیشتر نهاد فرزند خواندگی (سرپرستی) منجر شود، جلوگیری کنند.

حرمت نکاح: قانون سابق حمایت از کودکان و... مسأله حرمت نکاح در رابطه میان شخص تحت سرپرستی و اعضای خانوادة پذیرنده (سرپرست) را به طور کلی به سکوت واگذار نموده و متعرض آن نشده است. این سکوت، سبب طرح نظرات متفاوتی در زمینه محرمیت گشته است: عد‌ه‌ای از آنجا که تسرّی آثار ناشی از نسب به «سرپرستی» را خلاف اصل و استثنائی بر طبیعت آن دانسته‌اند، سکوت در مقام بیان را به معنای نظر منفی تلقی نمود‌ه‌اند. در مقام تایید این نظر، می‌توان به ماده 11 قانون اشاره کرد.

در مقابل، عد‌ه‌ای دیگر توجه خود را معطوف به روح و هدف قانون نموده و هدف تأسیس فضایی شبیه به خانوادة طبیعی فرد را، با اجازة بروز میل جنسی مغایر دانسته‌اند. بنابراین، اگر چه در قانون تصریح نشده، اما دست کم در رابطة میان کودک و سرپرستان قایل به وجود حرمت شد‌ه‌اند.

قانون حمایت از کودکان ونوجوانان بی سرپرست دست به ابتکاری جدید زده است و اصولاٌ ازدواج سرپرست و فرزند خوانده را ممنوع اعلام کرده است مگر با اجازه دادگاه.

بدین شکل وضعیت نکاح میان سرپرست و شخص تحت سرپرستی را شبیه به وضعیت ازدواج زنان ایرانی با مردان اتباع خارجی می‌سازد.

اما این ابتکار بر خلاف آن چه در ظاهر به نظر می‌رسد، گامی ‌‌رو به عقب و درجهت نفی رابطة محرمیت میان شخص تحت سرپرستی با سرپرستان است؛ صرف نظر از این که ضمانت اجرای حقوقی اجازة دادگاه را عدم نفوذ نکاح تعبیر نماییم یا صرفاً ممانعت از ثبت آن، محضِ امکان ازدواج افراد فوق، اگر چه منوط به مصلحت سنجی دادگاه و تحت شرایط خاص باشد، نشان از عدم شناسایی محرمیت میان آن‌‌ها دارد و این همان چیزی است که با هدف مورد نظر فرزندخواندگی (سرپرستی) یعنی ایجاد محیطی شبیه به خانوادة طبیعی، منافات داشته و منشاء حاکم شدن نگاه جنسی بر فضای روابط افراد است. به هرحال این مقرره مخالف با مواد 1،19،21 و34 کنوانسیون حقوق کودک که ایران در سال 1372 به آن پیوسته است می‌باشد.

مبحث سوم: فرزندخواندگی در سایه تعارض قوانین

تعارض قوانین شعب‌های از حقوق هر کشوری است که درآن، قسمتی ازدعوای یاد شده با عامل یا عوامل بیگانه مرتبط است. عامل بیگانه در هر کشور، چیزی فراتر از حقوق داخلی آن کشور است. تعارض قوانین بر دو نوع تعارض قوانین داخلی و تعارض قوانین بین المللی است. باید توجه داشته باشیم که در هر نوع تعارض قوانین وجود سه شرط ضروری است؛ شرط اقتصادی، سیاسی و حقوقی.^{^[21]}

فرزندخواندگی و به تعبیر دیگر سرپرستی در دسته احوال شخصیه قرار می‌گیرد چرا که ماده 13قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست سابق مصوب1353 اعلام می‌داشت:

((مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزندخواندگی به اعتبار خود باقی است.)) هم چنین مقررات کشور‌های دیگر مبیّن این است که قواعد مربوط به فرزندخواندگی جزء احوال شخصیه است.

الف) در مرحله ایجاد حق

فرزندخواندگی و تعارض قوانین مربوط به آن می‌تواند پیچیده‌تر از سایر مباحث مربوط به احوال شخصیه باشد چرا که می‌توان این موضوع را از دو جهت کلی تحلیل کرد. اولاً می‌توان فرزند خواندگی را از منظر پدر خوانده و مادرخوانده بررسی کرد.

دوم می‌توان آن را از منظر طفل بررسی کرد. اما امکان دارد یکی از آن‌‌ها مذهب یا دینی متفاوت با دیگری داشته باشد و ممکن است آن دو خارجی و مقیم ایران باشند یا یکی از آن‌‌ها ایرانی و دیگری خارجی باشد و هم‌چنین است طفل می‌تواند ایرانی باشد یا خارجی، مقیم ایران باشد یا نباشد. آیینی مطابق با پدر و مادرخوانده دارا باشد یا خیر.

به هر حال حالت‌‌های مختلفی قابل تصور است حال کدام قانون باید اعمال شود؟

برای پاسخ به این سوال ابتدا باید بررسی کنیم که در رفع تعارض و در توصیف یک امر حقوقی‌ای مثل فرزندخواندگی چه قانونی قابل اعمال است؟ نظری وجود دارد که اعمال قانون مقرر را صالح می‌داند.

قانون‌گذار ایران در ماده 7 قانون مدنی خود مقرر می‌دارد: ((احوال شخصیه خارجیان تابع قانون ملی آنان است.)) از این قاعده حل تعارض راجع به ایرانیان، برداشت می‌شود که این از حق قانون‌گذار ایرانی است که منظورش از احوال شخصیه را بیان نماید و مشخص کند که آیا فرزند خواندگی جزء احوال شخصیه است یا خیر؟

توضیح دادیم که این چنین است و قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب 1312نیز فرزندخواندگی را از مصادیق احوال شخصیه قرار داده است. هم‌چنین مشخص شد که قانون‌گذار خارجی در اغلب کشور‌ها نهاد حقوقی فرزندخواندگی را پذیرفته است. بنابراین راجع به مسیحی، یهودی و زردشتی که براساس اصل سیزدهم قانون اساسی به رسمیت شناخته شد‌ه‌اند، به موجب بند3 قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب1312 در مسایل مربوط به فرزند خواندگی، عادات و قواعد مسلمه متداول در مذهب ایشان حاکم است یعنی مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن هستند رعایت می‌شود. بنابراین مقبولیت فرزند خواندگی در ایران مختص صرفاً سه اقلیت دینی مذکور می‌باشد.

راجع به مسلمانان از جمله شافعی، مالکی، حنبلی، و حنفی وزیدی این تأسیس با شرایط و آثاری خاص تحت عنوان سرپرستی مورد قبول واقع شده است.

اما چنان چه فرزندخوانده یا فرزند پذیران تبعه ایران و مقیم در خارج از ایران باشند براساس قانون مقر، توصیف تحقق می‌یابد بنابراین چنان چه مقردادگاه خارج باشد و در نهایت فرزندخواندگی جزء احوال شخصیه شناسایی شود – که معمولاً این چنین است- قاضی کشور خارجی در دعوای یاد شده قاعده ماهوی قانون ایران را اجرا خواهد کرد؛ البته منوط به اینکه اعمال این قانون با نظم عمومی‌‌ کشور مقر دادگاه در تنافی نباشد. هم چنین درصورتی ارجاع قانون حاکم بر قضیه تابع قانون ایران می‌گردد که قانون متبوع اشخاص درگیر در قضیه حاکم باشد نه قانون اقامتگاه. ازاین جنبه می‌توانیم اینچنین مثالی را ذکر کرد که زن و شوهر ایرانی در فرانسه یا بلژیک بخواهند طفل ایرانی را به سرپرستی بپذیرند.

طبق ماده7 قانون مدنی، احوال شخصیه اتباع خارجه تابع قانون ملی آنان است. البته ماده‌ی 978 قانون مدنی استثنایی بر اجرای این اصل وارد می‌کند و آن عدم مخالفت با نظم عمومی‌‌ و اخلاق حسنه است.

ذکر این نکته ضروری است که چنان چه پدرخوانده و مادرخوانده خارجی باشند و فرزند خوانده نیز خارجی باشد فرزندخواندگی مورد پذیرش قانون‌گذار ایرانی است و قانون پدرخوانده یا مادرخوانده قابل اعمال است چراکه ایجاد رابطه فرزندخواندگی خارجیان در ایران با نظم عمومی ‌‌مخالفتی ندارد.^{^[22]}چرا که این وضعیت در روابط خصوصی خارجیان مطرح است. مشکل جایی پیش می‌آید که تبعه خارجی بخواهد در خصوص اتباع ایران غیرمسلمان تقاضای فرزندخواندگی کند. در این حالت کدام قانون اعمال می‌گردد؟

در این رابطه به نظر می‌رسد قانون خارجی حاکم بر قضیه است چرا که آنچنان که بیان گردید، ایرانیان غیرشیعه تابع عادات و قواعد متداوله در مذهب پدرخوانده یا مادرخوانده هستند وهم چنین است ماده964 مدنی روابط ابوین و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر می‌داند.

در این خصوص بعضی از حقوق دانان اشکالاتی وارد کرد‌ه‌اند. به نظر آن‌‌ها، به این دلیل که در حقوق ایران فرزندخواندگی پذیرفته نشده است و نهادی دیگر به نام سرپرستی پیش‌بینی شده است و قانون راجع به سرپرستی، این سرپرستی را بر هر زن و شوهر مقیم خارجی حاکم می‌داند بنابراین اتباع خارجی نمی‌توانند در ایران فرزندی را به فرزندخواندگی بپذیرند پس بالطبع آثاری همچون ارث مورد پذیرش قانون‌گذار ایرانی به تبع ایجاد نهاد فرزند خواندگی ایجاد نخواهد شد.^{^[23]}

اما قانون‌گذار ایران در بند3 ماده واحده 1312 رابطه مذکور را با کلیه آثار، برای ایرانیان غیرشیعه به رسمیت شناخته است و باتوجه به ماده7، 964 و 965 قانون مدنی این حق برای خارجیان قابل تصور است.

این امکان وجود دارد که در رابطه با فرزند خواندگی احاله بوجود بیاید و آن در صورتی است که تبعه خارجی متقاضی فرزندخواندگی در ایران، تبعه کشوری باشد که قانون آن کشور احوال شخصیه را تابع اقامتگاه بداند مانند کشور انگلستان، در این صورت احاله درجه اول بوجود می‌آید و مطابق ماده973 قانون مدنی، قانون‌گذار ایرانی مکلف به قبول این احاله است. بنابراین تبعه خارجی غیرمسلمان را باید مشمول مقررات فرزندخواندگی قانون (اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه مصوب1312 در مورد احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه) دانست.

در قانون جدید در مواد 3و4 قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بدسرپرست و بی سرپرست امکان طرح تقاضا از سوی اتباع خارجی (غیر ایرانی) با صراحت بیشتری مطرح گشته است؛ ایرانیان مقیم خارج از کشور می‌توانند تقاضای سرپرستی خود را از طریق سفارتخانه یا دفاتر حفاظت از منافع جمهوری اسلامی ‌‌ایران به سازمان تقدیم نمایند. سفارتخانه‌‌ها و یا دفاتر یاد شده موظفند در اجرای این قانون، با سازمان همکاری نمایند و سازمان موظف است با حکم دادگاه صالح به درخواست متقاضی رسیدگی نماید.

در بند ط مادة 6 قانون جدید در مقام بیان شرایط درخواست کنندگان، «اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ‌ایران» ذکر شده است و از طرف دیگر، مطابق تبصرة این ماده «رعایت اشتـراکات دینی مـیان سرپرسـت و افراد تحت سـرپرستی الزامی‌ است. دادگاه صالح با رعایت مصلحت کودک و نوجوان غیرمسلمان، سرپرستی وی را به درخواست‌کنندگان مسلمان می‌سپارد.» بنابراین طبق این ماده، اختیاری که به ایرانیان غیر شیعه در عدم رعایت مقررات قانون واگذار شده بود، در لایحه سلب شده و تمامی ‌‌معتقدین به ادیان مذکور در قانون اساسی، تحت شمول لایحه قرار می‌گیرند. هم‌چنین، امتیازِ امکان غیر شیعی بودن پذیرندگان، از انحصار ایرانیان خارج شده و به کلیة اتباع خارجی مقیم ایران تسرّی یافته است.

در لایحه اولیه قانون جدید التصویب قانون‌گذار در اقدام عجیب در مادة 25، مقرر می‌داشت: «کلیه قوانین ومقررات مربوط به احوال شخصیة ایرانیان غیر مسلمان معتقد به یکی از ادیان رسمی‌‌ مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ‌‌ایران در خصوص فرزند خواندگی، هم چنان معتبر خواهد بود». نکته اینجاست که چنین متنی در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، با معنا و حایز اثر است، زیرا در حالی که اصولاً«سرپرستی» مختص به شیعیان (ولو غیر ایرانی) است، برای ایرانیان غیر شیعه امتیازی به رسمیت می‌شناسد و استثنائاً آنان را مجاز می‌دارد تا بر طبق احوال شخصیة خود اقدام نمایند و بدین شکل، تحت شمول قانون قرار نگیرند.

اما در چارچوب لایحه که امکان سرپرستی از انحصار شیعیان خارج شده و پیروان سایر ادیان مصرح در قانون اساسی نیز تحت شمول آن قرار گرفته بودند، خارج ساختن ایرانیان غیر شیعه، نقض غرض بود. در واقع لایحه در مقام تاسیس مقرراتی یکنواخت و هماهنگ برای سرپرستی تمام کودکان ایرانی بوده است و اصولاً بند(ط) و تبصرة مادة 6را با همین نیّت آورده تا اشخاص غیر شیعه نیز مشمول مقررات آن شوند. در چنین شرایطی، مادة 25 تخطی از این هدف می‌بود که با حذف این مقرره در قانون جدید ابهامات مربوط ازبین رفت.

از دید حقوق بین الملل خصوصی، این ایراد اصولی وارد است که در مقام اعطای مجوز رعایت قانون شخصی (قانون دولت یا مذهب متبوع شخص)، اتباع بیگانه به مراتب شایسته‌تر از اتباع خودی هستند، چه، مطابق مادة 7 قانون مدنی «اتباع خارجة مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه واهلیت خود و ... مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود» و این در حالی است که مطابق مادة 6 همین قانون «قوانین مربوط به احول شخصیه... در مورد کلیه اتباع ایران ولو این که مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود» که با توجه به مادة 25 لایحه سابق، عملاً عکس این قاعده اعمال گردیده است.

به عبارت دیگر، در حالی که لایحه به «ایرانیان غیر شیعه» اجازة رجوع به مقررات مذهب متبوع خویش را می‌دهد، اتباع خارجة کلیمی، مسیحی و زردشتی را از حیث‌ ترتّب قانون، تماماً در حکم «ایرانیان شیعه» قرار داده و این رویکرد قابل انتقاد بود.

با توجه به آن چه گذشت، تنها عاملی که از دید قانون‌گذار اهمیت آن را داشته که به عنوان شرط الزامی، تناسبش در رابطة میان پذیرنده و پذیرفته شده درج گردد، مذهب می‌باشد. در مقام دفاع از حذف مداخلة عوامل مذکور به عنوان شرایط تخلف ناپذیر در فرزند خواندگی، می‌توان چنین اظهار داشت که هدف، فراهم نمودن کامیابی برای فرزندان و نیز پذیرندگان است، حال خواه به مشارکت افراد از همان نژاد و قومیت یا غیر آن. چنین اموری صلاحیت ایفای نقش تعیین کنندگی را ندارند. ^{^[24]}

ب) مرحله اثر گذاری حق

آن چه بیان شد راجع به مرحله ایجاد حق بود و اما در مرحله اثرگذاری حق‌ تردید‌ها کمتر است، اما آن چه باید در ابتدا مشخص گردد اینست که آیا اجرای آثار فرزند خواندگی‌ای که مطابق قانون خارجی ایجاد شده است در قلمرو ایران، مخالف نظم عمومی‌ ایران است؟ چنان چه پاسخ ما مثبت باشد در واقع حقوق فرزند خوانده نادیده گرفته می‌شود یعنی این خود برخلاف حقوق مکتسبه و رعایت مصلحت و غبطه وی و مخالف با اعتبار و شناسایی بین المللی است که در کنوانسیون حقوق کودک موجود است. بنابراین با وحدت ملاک از مواد 7 و 967 قانون مدنی پس از تنفیذ قانون خارجی، قاضی ایرانی، مطابق قواعد ماهوی قانون دولت متبوع پدرخوانده یا مادرخوانده مبادرت به صدور حکم می‌کند.

ابهام دیگری که وجود دارد این است که در صورت تفاوت تابعیت فرزندخوانده با زن و شوهر، قانون دولت متبوع کدامیک ملاک عمل خواهد بود؟ به نظر می‌رسد چون منظور اصلی از این گونه مقررات رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه و فرزند خوانده می‌باشد و با توجه به ماده2 قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست و ماده 20کنوانسیون حقوق کودک که به موضوع تأمین منافع مادی و معنوی طفل و منافع عالیه کودک اشاره کرده است باید قانون دولت متبوع فرزند خوانده را ملاک عمل قرار داد^{^[25]}.

درباره‌ی انتخاب قانون حاکم بر فرزندخواندگی در کشور‌های مختلف مقررات متفاوت‌اند در قواعد حل تعارض مصر و کویت قانون کشور متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده حاکم است. ولی راجع به آثار فرزندخواندگی قانون کشور متبوع وی حاکم است.

در حقوق فرانسه فرزندخواندگی تابع قانون متبوع درخواست کننده یا درخواست کنندگان فرزند خواندگی می‌باشد اما تشریفات مربوط به رضایت فرزندخوانده تابع قانون کشور متبوع وی است.

قانون فرزندخواندگی کشورسوئیس مقرر می‌دارد که صلاحیت برای اعطای فرزندخواندگی دررابطه با زن و شوهر و فرزندخوانده مقیم سوئیس بر عهده مراجع قضایی این کشور است. حتی اگرآن‌‌ها مقیم سوئیس نباشند اما یکی از آن‌‌ها تبعه کشور سوئیس باشد صلاحیت اعطای فرزندخواندگی با کشور سوئیس است البته به شرط اینکه در کشوری که مقیم‌اند این فرزندخواندگی حاصل نگردد.

در انگلستان نیز گرچه اصل این است که قانون محل اقامت اجرا می‌شود ولی حقوق این کشور خلأ‌های قانونی ناشی از عدم پیش بینی قانون صالح را، با کمک کنوانسیون‌‌های بین المللی پرکرده است. مثلاً اگر متقاضی، مقیم انگلستان و کودک، خارج از انگلستان باشد ملاک عمل، قانونی است که کودک متبوع آن است. اما چنان چه این قانون به مصالح ومنافع فرزندخوانده نباشد در جهت حفظ منافع وی می‌توان قانون متقاضیان فرزندخواندگی را که همان قانون انگلستان است به اجرا گذاشت و از این حیث منع قانونی وجود ندارد.^{^[26]}در دانمارک هم احوال شخصیه مانند انگلیس تابع قانون اقامتگاه می‌باشد اما کشور‌هایی مثل ایران، بلژیک، ایتالیا، از رسم اعمال قانون ملی پیروی می‌کنند.^{^[27]}

بخش چهارم: فرزندخواندگی در آیینه کنوانسیون‌‌های بین المللی

کنوانسیون حقوق کودک 1989 فرزندخواندگی را در حد کامل آن پذیرفته است یعنی همان حقوق فرزند قانونی (شرعی) را برای فرزند خوانده وضع کرده است.

این امر خود باعث شده است که کشور‌های اسلامی ‌‌همچون مصر و ایران که نهاد فرزندخواندگی را به این صورت قبول ندارند عکس العمل‌‌هایی نشان دهند و در واقع حق شرط‌‌هایی بر آن وارد کنند. مثلاً جمهوری اسلامی‌‌ ایران به این طریق مخالفت خود را با موادی از کنوانسیون، بیان می‌کند: «... نسبت به مواد و مقرراتی که مغایر با شریعت اسلامی‌ می‌باشد اعلام حق شرط می‌نماید و این حق را برای خود محفوظ می‌دارد که هنگام تصویب، چنین حق شرطی را اعلام نماید.» کشور مصر نیز نهاد فرزند خواندگی را به این دلیل که در شریعت اسلامی‌ این چنین نهادی وجود ندارد، نپذیرفت.

آن چه درکنوانسیون حقوق کودک مهم است، ماده21 این کنوانسیون است که بر فرزندخواندگی بین المللی تأکید دارد. کودک خارجی قبول شده برای فرزند خواندگی باید از همان شرایط برابر فرزندخواندگی ملی (کشورمقصد) بهره مند شود. فرزندخواندگی بین المللی در واقع وضعیتی را بیان می‌کند که فرزندخوانده و پدر و مادر خوانده تابعیتی متفاوت داشته باشند در این صورت قانونی که بیشتر هماهنگ با منافع و مصالح مادی و معنوی طفل است اعمال می‌شود.

هم چنین در این ماده موادی از نظارت بر پدر و مادر خوانده به منظور جلوگیری از سوء استفاده‌‌هایی همچون قاچاق انسان و بهره جنسی و... پیش بینی شده است.^{^[28]}

اسناد بین المللی نیز برای جلوگیری از تبدیل نهاد سرپرستی به ابزاری برای خرید و فروش کودکان، قرارداد‌هایی تکمیلی برای منع بردگی و برده فروشی پیش بینی کرده است. این قرارداد‌ها در سپتامبر1956 در مقر دفتر اروپایی سازمان ملل متحد در ژنو به امضا رسیده است. کشور ما نیز به موجب ماده واحده قانون مربوط به الحاق ایران به قرارداد تکمیلی مذکور مصوب3/12/1337 به این قرارداد پیوسته است.^{^[29]}

البته ریشه این اسناد را باید در اسناد بین المللی و کنوانسیون 29 می‌1993 در مورد حمایت از کودکان و همکاری در زمینه فرزند‌خواندگی بین المللی جستجو کرد که توسط کنفرانس حقوق بین الملل خصوصی در لاهه در1995 لازم الاجرا شد و بعد از یکسال ایران به آن ملحق گردید.

پروتکل اختیاری حقوق کودک در خصوص فروش فحشا و هرزه نگاری کودکان مصوب25/9/2000 مجمع عمومی ‌‌سازمان ملل متحد نیز تلاشی دیگر در عرصه‌ی حمایت از کودکان، به خصوص کودکان بی‌سرپرست و فرزندخواندگان بود که ایران در سال1386 به آن ملحق شده است. در این پروتکل توافقات غیرارادی و نامناسب به منظور فرزندخواندگی کودک که با نقض اسناد بین المللی همراه است رد می‌شود.^{^[30]}در کنوانسیون فرزندخواندگی میان کشوری1993 لاهه، مقررات مهمی‌ ‌درباره لزوم هماهنگی فرهنگی و نژادی و... میان پذیرندگان فرزند و پذیرفته شده وجوددارد.^{^[31]}ماده 16این کنوانسیون صراحتاً الزام می‌دارد که کشور مبدأ توجه کامل در زمینه‌تربیتی، قومیتی، مذهبی و فرهنگی مبذول دارد تا بر مبنای گزارشات مربوط به کودک و پدر و مادر خوانده، آینده وی مشخص شود که آیا جایگزینی مورد نظر منطبق با منافع عالیه کودک هست یا خیر؟ هم چنین ماده30 کنوانسیون لاهه1993 اشار‌ه‌ای به فرزندخواندگی میان کشوری^{^[32]}نیز دارد: «نمایندگان دول متعهد باید اطمینان حاصل نمایند که اطلاعات موجود در اختیار آنان درخصوص اصالت کودک و بالاخص اطلاعات مربوط به هویت والدین او و هم چنین سوابق پزشکی مورد حفاظت قرار گرفته است.»

نتیجه گیری

اولاً فرزندخواندگی سابقه‌ای بس طولانی دارد و تمدن‌‌های اولیه همچون ایران باستان، روم قدیم و بعد از آن، تمدن اسلامی ‌به شکل دیگر، آن را مورد شناسایی قرارداد‌ه‌اند، امادر طول زمان پیش فرض‌ها و تئوری‌‌های راجع به پذیرش فرزندخوانده تغییر یافته و متحول گشته است. اگر در سابق بقای نسل و منافع پدرخوانده مطرح بوده امروزه نیاز‌های کودک چه در بعد مادی چه بعد معنوی بیشترمدنظر است.

ثانیاً از جمع بندی مطالب و مباحث مربوط به آن برداشت می‌شود که حقوق ایران و کشور‌های اسلامی‌ مگر تونس نهاد فرزند خواندگی را نپذیرفته‌اند. کشور‌های غربی مانند انگلیس، دانمارک، اسپانیا، فنلاند، ایرلند، هلند، سوئد، سوئیس، فرانسه پا را فراتر نهاده و فرزندخواندگی کامل را مورد شناسایی و پذیرش قرار داد‌ه‌اند که در واقع به معنای اینست که فرزند خوانده همان فرزند قانونی است و از حقوق و مزایای فرزند واقعی برخوردار است.

ثالثاً متوجه شدیم که فرزندخواندگی حکمی‌ تأسیسی از جانب دادگاه مقر دعوی است و چنان چه عنصر خارجی وارد قضیه شود بحث تعارض قوانین به میان می‌آید از این حیث وضعیت‌‌های متفاوتی قابل تصور است چنان چه دعوای راجع به سرپرستی در ایران مطرح شود دادگاه ایران مستقیماً به قانون ماهوی راجع به سرپرستی مراجعه می‌کند اما چنان چه بحث از فرزندخواندگی شود و توسط ایرانیان غیر شیعه این درخواست شود به مذهب آن‌‌ها مراجعه می‌شود و قواعد و مقررات متداوله و مسلمه دین و مذهب آن‌‌ها حاکم بر قضیه است. راجع به یهودیان، زرتشتیان و مسیحیان در بحث فرزندخواندگی، میان فرزندپذیرندگان و پذیرفته شده، توارث و قرابت برقرار می‌گردد. راجع به خارجیان مقیم در ایران نیز تقریبا وضع این چنین است و قانون کشور متبوع آن‌‌ها حاکم است؛ حال چه قانون ملت متبوع فرزند خوانده چه والدین پذیرنده، بسته به نحوه و وضع قانون‌گذاری و مصالح قانون حاکم مشخص می‌گردد. در مرحله اثرگذاری حق چنان چه رابطه فرزندخواندگی در خارج از ایران به درستی ایجاد شده و آثاری همچون قرابت و توراث مورد استناد یکی از طرفین فرزندخوانده و یا والدین پذیرنده واقع شوند، قانون‌گذار و محکمه، قانون ملی فرزندخوانده راحاکم بر موضوع می‌داند.

رابعاً راجع به فرزندخواندگی کنوانسیون‌‌های بین المللی متعددی امضا شد‌ه‌اند که همگی آن‌‌ها به منظور حمایت از این قشر ضعیف و ناتوان به امضاء رسید‌ه‌اند. قانون‌گذار ایران بهتر است به جای اینکه با شروطی که بر کنوانسیون حقوق کودک نهاده، نگرش خود راجع به فرزندخواندگی را تغییر دهد. ازاین حیث تصویب قوانین و مقررات جدید حمایتی برای کودکان بخصوص کودکان بدون سرپرست می‌تواند گامی ‌نو برای حمایت از مصالح این قشر محروم باشد.

منابع و مآخذ

الف) منابع فارسی

1. آذرنوش، آذرتابش، فرهنگ معاصر غربی و فارسی، نشرنی، تهران، چاپ هشتم، 1386.

2. ارفع نیا، بهشید، حقوق بین الملل خصوصی، جلد دوم، انتشارات بهتاب، چاپ سوم، 1379.

3. امامی، اسدالله، حقوق نسب در حقوق ایران و فرانسه، پایان نامه تحصیلی دوره دکتری حقوق رشته قضایی دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1349.

4. توریان، علی، بررسی ابعاد حقوقی فرزندخواندگی و تحویل اطفال به دیگری، نشریه پیام آموزش، شماره 35و36.

5. توسلی نائینی، منوچهر، فرزندخواندگی در کنوانسیون حقوق کودک1989 و مقایسه آن با حقوق ایران، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی تهران، ش4،1388.

6. دهخدا، علی اکبر، لغت نامه دهخدا، جلد هفتم، نشر دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران، 1377.

7. شریعتی نسب، صادق، فرزندخواندگی، انتشارات شهردانش، چاپ اول، 1390.

8. صفایی حسین و امامی‌اسدالله، حقوق خانواده، ج دوم، نشر دانشگاه تهران، 81.

9. عبادی، شیرین، حقوق کودک، انتشارات کانون تهران، چاپ چ‌هارم، 1375.

10. غمامی، مهدی، فرزند خواندگی در خانواده رومی- ژرمنی، مجله کانون، ماهنامه علوم انسانی وحقوقی سردفتران، شماره57،1383.

11. قمی، علی بن ابراهیم، تفسیرقمی، جلد دوم، دارالکتاب، قم، چاپ چ‌هارم،1367.

12. مهدوی، سلیمان، تعارض قوانین در حقوق ایران با تأکید بر احوال شخصیه، نشرطرح نوین‌اندیشه، تهران، چاپ اول،1385.

13. متولی، سیدمحمد، قانون حاکم بر فرزندخواندگی، از نظرمقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران سایت قوانین، شماره170، 1379.

14. واحدی، مصطفی حقوق خانواده در سوئد، گنج دانش، تهران، چاپ اول،1387.

ب)منابع لاتین

1. Bartholet,Elizabeth ,beyond Biology: the politics Of Adoption & Reproduction , Duke, journal of gender law& policy Vol .2:5,1995.

2. Bartholet,Elizabeth , Taking Adoption Seriously: Radical Revolution or Modest Revisionism,Vol.28,No.1,1999.

3. Deleve, Gene A, Adoption-The Status of Equitable Adoption in Missouri, University of Kansas City Law Review Vol .20,1951-1952

4. Howe, Arlene W, Adoption and practices in 2000:serving whose interests?Family Law Quarterly ,Vol33,No .3 , 1994.

5. Matevosyan,Lucy, Parental consent To Adoption of peggyV.state , Journal of Juvenile law,Vol24 2003-2004

6. Overview of English Adoption Law , available at www.ssrn.com

7. Spitko ,E.Gray ,Open Adoption,Inheritance , And the "UNCLEING" principle ,Santa Clare law review,Vol.48,2008.

* دانشیار و دکترای حقوق بین الملل خصوصی ، عضو هیات علمی دانشگاه آزاداسلامی واحد تهران مرکزی.(نویسنده اصلی)

** فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی.(مسئول مکاتبات)

1. علی اکبر، دهخدا، لغت نامه دهخدا، جلد هفتم، نشر دانشگاه تهران، چاپ دوم، تهران،1377،ص10042.

2. آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر غربی، فارسی، نشرنی، تهران، چاپ هشتم،1386، ص197.

[3]. حسین صفایی و اسدلله امامی، حقوق خانواده، ج دوم، نشر دانشگاه تهران، سال81، ص23.

4. ((...ما جعل اءدعیاءکم اءبناءکم ذلکم قولکم باءفواهکم و الله یقول الحق و هو یهدى السبیل.ادعوهم لآبائهم هو اقسط عند الله..))

[4]. علی بن ابراهیم، قمی، تفسیرقمی، جلد دوم، دارالکتاب، قم، چاپ چهارم،1367،ص172.

[5]. اسدالله، امامی، وضع حقوقی فرزند خواندگی در ایران، مجله فقه وحقوق طبیعی، سمت، تهران، ج اول،1387، ص404و405.

[6]. اسدالله، امامی، نسب درحقوق ایران و فرانسه، پایان نامه تحصیلی دوره دکتری حقوق رشته قضایی دانشکده حقوق دانشگاه تهران، اردیبهشت1349، ص397-398.

[7]. شیرین، عبادی، حقوق کودک، انتشارات کانون، تهران، چاپ چهارم، سال1375 ص118.

[8]. حسین و اسدالله صفایی و امامی، حقوق خانواده، جلد دوم، نشر دانشگاه تهران، سال81 ص34-36.

[9]. صادق، شریعتی نسب، فرزندخواندگی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، سال1390،ص34.

[10]. مصطفی، واحدی، حقوق خانواده در سوئد،گنج دانش، تهران، چاپ اول، سال 79، ص22-23.

[11]. Elizabeth bartholet ,beyond Biology: the politics Of Adoption & Reproduction , Duke journal of gender law& policy Vol .2:5,1995,P,8

[12]. Lucy Matevosyan , Parental consent To Adoption of peggyV.state , Journal of Juvenile law,Vol24 2003-2004 ,P 234.

[13]. Overview of English Adoption Law Op .cit, P.7.

[14]. سلیمان، فدوی، تعارض قوانین در حقوق ایران با تاکید بر احوال شخصیه، نشرطرح نوین اندیشه تهران، چاپ اول، سال1385، ص337-429.

[15]. Arlene W. Howe Ruth,op.cit., 684,685.

[16]. Arlene W. Howe Ruth,op.cit.,683,684.

[17]. overview of English Adoption Law ,op.cit.,p.3,4.

[18]. Norma J. Beedle ,op.cit.,260 to ,264,And; Gene A . Deleve ,op.cit.,p.85.

[19]. E.GraySpitko , op .cit .,pp.115 to 118.

[20]. Overview of English Adoption Law ,op.7.

[21]. بهشید، ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، جلد دوم، انتشارات بهتاب، چاپ سوم، سال1379، ص22-23.

[22]. ماهنامه، کانون وکلا، قانون حاکم بر فرزندخواندگی، شماره212،1386، ص 45.

[23]. سید محمد، متولی، قانون حاکم بر فرزندخواندگی از نظرمقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران، سایت قوانین، شماره170، 1379.

[24]. Elizabeth Bartholet , Taking Adoption Seriously: Radical Revolution or Modest Revisionism,p,7.

[25]. منوچهر، توسلی نائینی، فرزندخواندگی در کنوانسیون حقوق کودک1989 و مقایسه آن با حقوق ایران فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش4، سال1388، ص107.

[26]. سید احمد متولی، سیداحمد، قانون حاکم برفرزند خواندگی ازنظر مقررات داخلی و بین المللی خصوص ایران سیاست قوانین شماره انتشار170، سال1379.

[27]. برای مطالعه بیشتر مراجعه کنید به کتاب: بهشید ارفع نیا، حقوق بین المللی خصوصی جلددوم، صفحات پایانی.

[28]. منوچهر، توسلی نائینی، همان، ص 94.

[29]. علی، توریان، بررسی ابعاد حقوقی فرزندخواندگی و تحویل اطفال به دیگری، نشریه پیام آموزش، شماره 35و36.

[30]. منوچهر، توسلی نائینی، همان، ص96.

[31]. صادق، شریعتی نسب، فرزندخواندگی، همان ص126.

[32]. hague convention on inter country adoption

مراجع