بطلان شرط ضمان در قرارداد مضاربه بانکی در بانکداری اسلامی

مجله پژوهش های فقه و حقوق اسلامی

مقاله 2، دوره 10، شماره 37، آذر 1393، صفحه 37-56   

نویسندگان

صادق الهام^* ؛ حسینعلی سعدی؛ حمید اسدی

امام صادق تهران

چکیده

یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می‌باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت.به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده‌اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می‌نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق‌دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.

کلیدواژه‌ها

مضاربه؛ ضمان؛ عملیات بانکی؛ شرط فعل؛ شرط نتیجه