مفهوم‌شناسی عقد ضمان با رویکرد رفع تعارض ماده‌ی 698 قانون مدنی و 403 قانون تجارت

مجله پژوهش های فقه و حقوق اسلامی

مقاله 1، دوره 13، شماره 47، اردیبهشت 1396، صفحه 11-26   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22034/ijrj.2017.530229

نویسندگان

راضیه امینی¹؛ حسین ناصری مقدم^{* 2}

¹دانشجوی دکتری فقه و مبانی حقوق اسلامی، دانشگاه فردوسی مشهد، مشهد، ایران

²دانشیار دانشگاه فردوسی مشهد، مشهد، ایران

چکیده

   مبحث ضمان که در دو سطح از قوانین؛ قانون مدنی و قانون تجارت، نمود دارد یکی از مباحث اساسی فقه مدنی بوده که در باب نقل یا تضامن همواره چالش‌هایی را در پی داشته است و اختلاف نظر فقها در این مورد، در قوانین موضوعه کشور نیز نمود پیدا کرده و تعارضی بین مواد قانونی بوجود آورده است. تحلیل و بررسی این موضوع و کشف ماهیت ذاتی عقد ضمان در فقه اسلامی می‌تواند راهگشای حل تعارض این دو ماده‌ی قانونی باشد. این مقاله درصدد است با بررسی آراء فقهای بزرگ امامیه و اهل سنت و ارزیابی ادله با روش تحلیلی به حل تعارض بپردازد، از نتایج بحث اینکه علاوه بر رد اجماع، دلایلی که فریقین برای اثبات نظر خود ارائه داده بودند قوی و مُثبِت رأی آنها نبود؛ لذا می‌توان گفت ماهیت و ذات عقد ضمان، نه اقتضای نقل ذمه را دارد و نه ضم ذمه را، بلکه مقتضای ذاتی این عقد، ایجاد تعهد است؛ با این تفاصیل پذیرش هر یک از این دو رأی در ضمن عقد و توافق بر آن‌ها می‌تواند صحیح باشد. از منظر حقوقی نیز ضمان بحث مدنی است و در قانون تجارت مفاد آن تکمیل شده است و اختصاص به قانون تجارت ندارد بلکه تکمله‌ای بر مواد قانون مدنی است.

کلیدواژه‌ها

ضمان؛ فقه مدنی؛ قانون مدنی؛ قانون تجارت؛ نقل ذمه؛ ضم ذمه

مراجع

1.ابن باقر، محمد حسن، (1394)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق شیخ علی آخوندی، دارالکتب الاسلامی، تهران.

2.ابن فارس، أبوالحسین أحمد، (1404)، معجم مقاییس اللغه، تحقیق عبدالسلام محمد هارون، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، قم، چاپ اول.

3 .ابن قدامه، عبدالله بن أحمد، (بی­تا)، المغنی والشرح الکبیر، دارالکتاب العربی للنشر والتوزیع، بیروت.

4. ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، دار المعارف، قاهره.

5. ابن نجیم، زین الدین بن إبراهیم، (1997)،  البحر الرقائق شرح کنز الدقائق، تحقیق شیخ زهیر عثمان الجعید، دار الکتب العلمیه، بیروت.

6 .احسایى، ابن ابى جمهور محمد بن على، (1405)،  عوالی اللئالی العزیزیه، دار سید الشهداء للنشر، قم، چاپ اول.

7 .امامی، سیدحسن، (1340)، حقوق مدنی، تهران، چاپ پنجم.

8. باقری، احمد، (1382)، ضمان – حواله – کفالت (بررسی تحلیلی مبانی فقهی قانون مدنی)، انتشارات آن، تهران.

9.ترابی و جعفرزاده، (1373)، قانون اسناد تجاری ایران «چک، سفته، برات»، نشرآبتین، تهران، چاپ اول.

10. تولیت، عباس، (بی­تا)، مبانی ضمان عقدی و آثار حمایتی آن در حقوق ایران، نشریه‌ی رهنمون، شماره‌ی 3 و 4.

11. جزیری، عبدالرحمن، (2003)، الفقه علی مذاهب الأربعه، دارالکتب العلمیه، بیروت.

12. جوهری، إسماعیل بن حماد، (1990)، الصحاح، تحقیق أحمد عبدالغفور عطار، دارالملایین، بیروت، الطبعه الرابعه.

13. الحصکفی، محمد بن علی بن محمد بن عبد الرحمن الحنفی، (2002)، الدر المختار شرح تنویر الأبصار وجامع البحار، المحقق عبد المنعم خلیل إبراهیم، دار الکتب العلمیه، الطبعه الأولی، بیروت.

14. حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، (بی تا)، تحریر الأحکام الشرعیة على مذهب الإمامیه (ط - القدیمه)، مؤسسه آل البیت علیهم السلام،  مشهد، چاپ اول.

15. حمیری، نشوان بن سعید، (1420)، شمس العلوم و دواء کلام العرب من الکلوم، تصحیح حسین بن عبدالله العمری و دیگران، دار الفکر المعاصر، بیروت، چاپ اول.

16. الرافعی القزوینی، عبدالکریم بن محمد بن عبدالکریم، (2007)، شرحُ مُسْنَد الشَّافِعیِّ، تحقیق أبوبکر وائل محمَّد بکر زهران، وزاره الأوقاف والشؤون الإِسلامیه إداره الشؤون الإِسلامیه، قطر، الطبعه الأولى.

17. راوندى، قطب الدین، سعید بن عبداللّه، (1405)، فقه القرآن (للراوندی)، انتشارات کتابخانه آیه الله مرعشى نجفى - رحمه الله، قم، چاپ دوم.

18 .الزبیدی، سید محمد مرتضی، (1965)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقیق عبدالستار أحمد فراج، وزاره الإرشاد والأنبا، الکویت.

19. سرخسی، محمد بن أحمد، (بی­تا)، المبسوط، دار المعرفه للطباعه والنشر والتوزیع، بیروت.

20 .سعدى، ابوجیب، (1408)، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحاً، دار الفکر، دمشق، چاپ دوم.

21. صفایی، سیدحسین، (1351)، دوره مقدماتی حقوق مدنی «تعهدات و قراردادها»، جلد دوم، مؤسسه عالی حسابداری،  تهران، چاپ دوم.

22. الصنعانی، محمد بن إسماعیل بن صلاح بن محمد الحسنی، (2011)، التَّنویرُ شَرْحُ الجَامِع الصَّغِیرِ، تحقیق محمَّد إسحاق محمَّد إبراهیم، مکتبه دارالسلام، الریاض، الطبعه الأولى.

23. طاهری، حبیب الله، (1375)، حقوق مدنی، دفتر انتشارات اسلامی، قم.

24. عاملى، سید جواد بن محمد حسینى، (1419)، مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلاّمه (ط - الحدیثة)، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم، چاپ اول.

25 .عاملى، شهید اول محمد بن مکى، (1410)، اللمعه الدمشقیة فی فقه الإمامیه، ه دار التراث - الدار الإسلامیه، بیروت، چاپ اول.

26. عبادی، محمدعلی، (1368)، حقوق تجارت، گنج دانش، تهران، چاپ پنجم.

27. علامه حلی، حسن بن یوسف، (بی­تا)، تذکره الفقهاء، منشورات المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، بیروت.

28. فخر المحققین، محمد بن حسن، (1389)، إیضاح الفوائد فی شرح إشکالات القواعد، تعلیق علی پناه اشتهاردی و عبدالرحیم بروجردی، مؤسسه اسماعیلیانف قم.

29. فیروزآبادی، محمد بن یعقوب، (2005)، القاموس المحیط، تحقیق مکتب التراث فی مؤسسة الرساله، مؤسسة الرساله، بیروت، چاپ هشتم.

30. فیومی، أحمد بن محمد مقری، (بی­تا)، المصباح المنیر فی غریب شرح الکبیر للرافعی، منشورات دار الرض، قم.

31 .قانون تجارت، تدوین منصور، جهانگیر، (1393)، نشر دیدار، تهران، چاپ صد و سی و یکم.

32. قانون مدنی، تدوین جهانگیر منصور، (1390)، نشر دیدار، تهران، چاپ هفتاد و پنجم.

33 .کاتبی، حسینقلی، (1364)، قانون تجارت، کتاب فرزان، تهران، چاپ دوم.

34. کاتوزیان، ناصر، (1378)، حقوق مدنی(دوره عقود معین 4)، انتشار، تهران.

35. کاشانی، ابوبکر بن مسعود، (1974)، بدائع الصنائع، دار الکتب العلمی، بیروت.

36.کاشانی، سیدمحمود، (بی­تا)، حقوق مدنی 7 (وثیقه های دین)، جزوه درسی در دانشگاه شهید بهشتی، دانشگاه تهران.

37 .لنگرودی، محمد جعفر، (1364)، دوره حقوق مدنی «حقوق تعهدات»، انتشارات دانشگاه تهران، تهران.

38. لنگرودی، محمد جعفر، (1352)، عقد ضمان، شرکت سهامی کتاب‌های جیبی با همکاری انتشارات فرانکلین.

39. یزدی، محمد کاظم، ا(1417)، لعروه الوثقی، مؤسسة النشر الاسلامی، قم.