حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین‌المللی

تحقیقات حقوقی بین المللی

مقاله 1، دوره 9، شماره 31، خرداد 1395، صفحه 1-25   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

چکیده

چکیده
از آن جایی کھ امروزه داوری در بازرگانی بین المللی نقش مھمی را ایفا می کند و ھدف آن بیشتر نفی صلاحیت دادگاه ھای دولتی
است و در این خصوص سازمان ھای متعددی برای اعمال داوری ایجاد شده اند. ھمان طور کھ می دانیم داوران اختیارات خود را
از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می دھند. در داوری ھای بین المللی موضوع رسیدگی یک دعوای
بین المللی است کھ در آن حاکمیت ھیچ کشور خاصی لحاظ نشده است و این طرفین ھستند کھ قانون حاکم برداوری را تعیین
می نمایند. حال اگر طرفین در قرارداد سکوت اختیار کرده و قانون حاکم را تعیین ننمایند. تکلیف داور چیست.
براین اساس در این مقالھ بر آن شدیم تا پیرامون موضوع نحوه حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی و
موانع آن در نظام ھای حقوقی گوناگون بپردازیم.
سؤالی کھ بھ ذھن متبادر می شود این است کھ آیا بحث تعارض قوانین در تعیین قانون حاکم در داوری ھای تجاری بین المللی
امکان پذیر است؟ چرا کھ در این صورت داور بایستی قاعده مناسب حل تعارض را بیابد. سوال دیگری کھ در این مقالھ بھ آن
پاسخ داده می شود این است کھ طرفین قرارداد داوری چھ سیستم حقوقی را باید بھ عنوان حقوق قابل اعمال نسبت بھ دعوای خود
انتخاب نمایند؟
در این مقالھ بھ پرونده ٧٣٧٥ آی سی سی رای موضوع مقدماتی ( ٥ جون ١٩٩٦ ) خواھیم پرداخت تا بررسی شود در صورت
نبود قانون حاکم در قرارداد، داور چگونھ رای خواھد داد و کدام قانون را حاکم خواھد دانست و بھ دو دیدگاه عینی و ذھنی در
این زمینھ اشاره می گردد کھ ھر یک از دو دیدگاه عناصر تعیین قانون حاکم را برمی شمارند و در آخر داور از میان آن ھا
راھکار مناسب حل تعارض را انتخاب می نماید.
سوال آخر این کھ در ایران در صورت عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین، آیا در صورت تعارض قوانین، قانون
قابل اعمال بر قراردادھا را حاکم می داند یا قاعده آزادی اراده طرفین و یا بھ اصل کلی سرزمینی بودن قوانین بھ عنوان قانون
حاکم بر قرارداد داوری می پردازد.

کلیدواژه‌ها

1- قانون حاکم 2- تعارض قوانین 3- داوری تجاری بین‌المللی 4- قواعد حل تعارض؛ 5- موانع تعارض

اصل مقاله

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 1

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی

*بھشید ارفع نیا

 

**

سمیھ قاسمی

١٣٩٤/١١/ ١٣٩٤ تاریخ پذیرش: ٢ /١٠/ تاریخ دریافت: ١٠

 

چکیده

 

از آن جایی کھ امروزه داوری در بازرگانی بین المللی نقش مھمی را ایفا می کند و ھدف آن بیشتر نفی صلاحیت دادگاه ھای دولتی

است و در این خصوص سازمان ھای متعددی برای اعمال داوری ایجاد شده اند. ھمان طور کھ می دانیم داوران اختیارات خود را

از یک قرارداد خصوصی می گیرند و بر اساس آن قرارداد رای می دھند. در داوری ھای بین المللی موضوع رسیدگی یک دعوای

بین المللی است کھ در آن حاکمیت ھیچ کشور خاصی لحاظ نشده است و این طرفین ھستند کھ قانون حاکم برداوری را تعیین

می نمایند. حال اگر طرفین در قرارداد سکوت اختیار کرده و قانون حاکم را تعیین ننمایند. تکلیف داور چیست.

براین اساس در این مقالھ بر آن شدیم تا پیرامون موضوع نحوه حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی و

موانع آن در نظام ھای حقوقی گوناگون بپردازیم.

سؤالی کھ بھ ذھن متبادر می شود این است کھ آیا بحث تعارض قوانین در تعیین قانون حاکم در داوری ھای تجاری بین المللی

امکان پذیر است؟ چرا کھ در این صورت داور بایستی قاعده مناسب حل تعارض را بیابد. سوال دیگری کھ در این مقالھ بھ آن

پاسخ داده می شود این است کھ طرفین قرارداد داوری چھ سیستم حقوقی را باید بھ عنوان حقوق قابل اعمال نسبت بھ دعوای خود

انتخاب نمایند؟

در این مقالھ بھ پرونده ٧٣٧٥ آی سی سی رای موضوع مقدماتی ( ٥ جون ١٩٩٦ ) خواھیم پرداخت تا بررسی شود در صورت

نبود قانون حاکم در قرارداد، داور چگونھ رای خواھد داد و کدام قانون را حاکم خواھد دانست و بھ دو دیدگاه عینی و ذھنی در

این زمینھ اشاره می گردد کھ ھر یک از دو دیدگاه عناصر تعیین قانون حاکم را برمی شمارند و در آخر داور از میان آن ھا

راھکار مناسب حل تعارض را انتخاب می نماید.

سوال آخر این کھ در ایران در صورت عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین، آیا در صورت تعارض قوانین، قانون

قابل اعمال بر قراردادھا را حاکم می داند یا قاعده آزادی اراده طرفین و یا بھ اصل کلی سرزمینی بودن قوانین بھ عنوان قانون

حاکم بر قرارداد داوری می پردازد.

واژگان کلیدی: ١-

 

قانون حاکم ٢- تعارض قوانین ٣- داوری تجاری بین المللی ٤- قواعد حل تعارض

٥- موانع تعارض

 

مقدمھ

موضوعی کھ در این مقالھ در مورد آن بحث می شود، نحوۀ حل تعارض قوانین و تشخیص قانون حاکم بر داوری ھای تجاری

بین المللی است. با توجھ بھ عدم یکسانی روش ھای تعیین قانون حاکم درنظام ھای حقوقی گوناگون، برای رفع این مشکل داور

باید با مراجعھ بھ سیستم ھای تعارض قوانین، قانون حاکم را تعیین نماید. بھ دلیل روشن نبودن این بحث در امر داوری تجاری

بین المللی ناگزیریم نحوۀ حل تعارض و موانع آن را در داوری ھای تجاری بین المللی مورد بحث قرار دھیم و بھ لحاظ وجود انواع

راه حل ھای تعریف شده در سیستم ھای حل تعارض در رویۀ بین الملل و در نھایت نگاھی کوتاه بھ حقوق ایران بھ جمع بندی

منطقی در باب این مسألھ بپردازیم

 

.

 

*دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی

**دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 2

جھت حل تعارض در قانون حاکم برداوری ھای تجاری بین المللی باید وارد حیطھ ی حل تعارض در قراردادھا شد. زیرا داوری

نیز نوعی قرارداد است کھ یا بھ صورت مستقل و یا بھ صورت شرط ضمن قرارداد اصلی بر اختلافات طرفین در قرارداد

اصلی حاکم می گردد کھ در ھر دو صورت نوعی توافق میان طرفین می باشد.

از سویی دیگر زمانی قیود تجاری و بین المللی بر یک قرارداد داوری حمل می گردد کھ یک یا چند عنصر مشخص خارجی در

قرارداد وجود داشتھ باشد و رابطھ ی طرفین یک رابطھ ی تجاری باشد چھ قراردادی و چھ غیرقراردادی. البتھ در این موضوعات

در مباحث بعدی توضیحات بیشتری ارایھ خواھد شد.

سؤالی کھ در این تحقیق بھ دنبال پاسخ آن می باشیم این است کھ آیا وقوع بحث تعارض قوانین در تعیین قانون حاکم در

داوری ھای تجاری بین المللی امکان پذیر است و در صورت مثبت بودن پاسخ، راه ھای حل این تعارض چیست؟ و داور چگونھ

در فرض فوق اقدام بھ حل و فصل موضوع کرده و اتخاذ تصمیم می نماید؟ فرضیھ اصلی کھ در تحقیق حاضر مفصلاً در مورد

آن بحث شده این است کھ طرفین قرارداد در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد دارای آزادی نسبی می باشند، لکن در فرض سکوت

ایشان در این باب احتمال ایجاد تعارض قوانین موجود بھ دلیل این کھ قوانین کشورھا راجع بھ قراردادھا وقوانین حاکم برآن ھا از

جملھ قرارداد داوری متحد الشکل نیستند و داور نیز بھ اندازه ی دادگاه ھا در حل تعارض و حاکم نمودن قانون مقر داوری آزادی

ندارد و با محدودیت ھایی روبروست، بنابراین با ارایھ راه حل ھایی در مباحث بعدی خواھد آمد می تواند تعارض را برطرف

نماید.

بھ این ترتیب تحقیق حاضر در دو فصل گردآوری شده است. فصل نخست بھ کلیات اختصاص دارد و فصل دوم با عنوان ایجاد

تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی و حل آن خواھد بود. در پایان نیز نتیجھ بیان می گردد.

فصل نخست – کلیات

در فصل نخست مفاھیم اصلی را جھت تسھیل در فھم موضوع در دو گفتار بیان می داریم در گفتار یکم مفھوم و نقش داوری در

تجارت بین الملل مورد بحث قرار داده می شود و برای روشن شدن مطلب بھ قانون نمونھ آنسیترال و قانون داوری تجاری

بین المللی اشاره خواھد گردید. در گفتار دوم بھ تعیین قانون حاکم بر ماھیت دعوا در داوری ھای تجاری بین المللی می پردازیم.

گفتار یکم) مفھوم و نقش داوری در تجارت بین الملل

امروزه داوری در بازرگانی بین المللی نقش مھمی را ایفا می کند. قراردادھای بازرگانی بین المللی چھ بسا متضمن یک شرط

ارجاع بھ داوری است، کھ پیش بینی می کند اگر مشکلاتی از آن قراردادھا ناشی شود با توسل بھ داوری حل و فصل خواھد شد

نھادھای دایمی داوری تاسیس شده اند کھ در پاره ای بخش ھا بھ صورت دادگاه ھای واقعی بازرگانی بین المللی درآمده اند. با این کھ

داوری نھادی بسیار دیرینھ است لکن تا نیمھ قرن نوزدھم در روابط بین افراد جز برای حل اختلافات مردمانی کھ با ھم زندگی

می کردند معمول نبود و آن ھم تنھا بھ قصد ایجاد روابط حسنھ در میان خود بود مانند اعضای یک خانواده، ھمسایگان و شرکا.

امروزه نوع کاملاً جدیدی از داوری توسعھ یافتھ است، بدین صورت کھ غالباً قبل از ایجاد اختلاف، داوری پیش بینی می شود و

بھ نظر می رسد کھ ھدف آن بیشتر نفی صلاحیت دادگاه ھای دولتی و جلوگیری از اطالھ رسیدگی است. مقرراتی کھ در نظام ھای

متفاوت حقوقی برای نوع سنتی داوری وضع شده، غالباً با داوری نوع جدید منطبق نیست، محافل بازرگانی حقوقدانان، قضات و

قانون گذاران بھ ناچار بھ این نکتھ توجھ کرده اند. در نتیجھ سازمان ھای متعددی برای اعمال داوری ایجاد شده اند و مقرراتی بھ

وسیلھ ی مؤسسات بازرگانی برای داوری تنظیم شده و قوانین جدیدی برای نوسازی قوانین قدیم بھ تصویب رسیده است. ھم چنین

توسعھ و تکامل رویھ ی قضایی و انعقاد عھدنامھ ھای بین المللی و کنوانسیون ھای مختلف در این زمینھ بیان گر اھمیت موضوع

داوری در تجارت بین الملل می باشد.

 

١

 

داوری فنی است کھ ھدف آن حل و فصل یک مسألھ ی حقوقی اختافی مربوط بھ روابطبین دو » : در بیان مفھوم داوری باید گفت

یا چند شخص است بھ وسیلھ ی یک یا چند شخص دیگر بھ نام داور یا داوران کھ اختیارات خود را از یک قرارداد خصوصی

٢

 

.« می گیرند و بر اساس آن قرارداد رأی می دھند بی آن کھ دولت چنین وظیفھ ای را بھ آنان محول کرده باشد

 

1. اسماعیل تشکری بافقی، پایان نامه ارشد، قانون حاکم بر داوری های تجاری بین المللی، استاد راهنما ؛ دکتر نجاد علی الماسی، دانشگاه

1380 ، ص 10 و 9 - تهران مرکز، سال 81

2. حسن صفایی، حقوق بین الملل و داوری های بین المللی، ص 84

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 3

در تعریف داوری بین المللی باید گفت: داوری است کھ در داخل یا خارج از جغرافیای سیاسی یک کشور باشد، لیکن موضوع

رسیدگی داوری، یک دعوای بین المللی باشد و در آن اعمال حاکمیت ھیچ کشور خاصی نشده باشد، مثل داوری در اختلاف ایران

و آمریکا (بیانیھ الجزایر)، البتھ این نوع داوری مختص حقوق بین الملل عمومی می باشد.

 

٣

 

درتعریف قرارداد تجاری بین المللی گفتھ شده قراردادی است کھ حداقل واجد یک عنصر خارجی است. بنابراین داوری را در

صورتی می توان بین المللی دانست کھ موضوع آن حل و فصل اختلافات ناشی از، یک قرارداد تجاری باشد کھ دست کم واجد

یک عنصر خارجی است.

قانون نمونۀ آنسیترال در بند سھ از ماده یک تعدادی از عناصر خارجی را برشمرده و داوری را ھنگامی بین المللی می داند کھ

یکی از عناصر ذیل را دارا باشد:

بند اول: مرکز تجارت طرفین موافقت نامھ داوری، در زمان انعقاد قرارداد مذکور در کشورھای مختلف باشد.

بند دوم: یکی از محل ھای زیر، خارج از کشوری باشد کھ مرکز تجارت طرفین در آن کشور واقع است:

١- محل داوری ٢- ھر محلی کھ قسمت اساسی تعھدات ناشی از روابط تجاری باید در آن محل اجرا شود یا محلی کھ موضوع

اصلی اختلاف نزدیک ترین ارتباط را با آن محل دارد. ٣- طرفین صریحاً توافق کرده باشند کھ موضوع اصلی موافقت نامھ

داوری بھ بیش از یک کشور ارتباط دارد.

 

٤

 

داوری در صورتی بین المللی است کھ احد از » بند ٢ از ماده ٢ قانون داوری تجاری بین المللی (ایران) مقرر داشتھ است کھ

ھمان گونھ کھ ملاحظھ می شود در قانون .« طرفین در زمان انعقاد موافقت نامۀ داوری بھ موجب قوانین ایران، تبعۀ ایران نباشد

داوری تجاری بین اللملی ایران نیز عنصر خارجی ھمانند دیگر قوانین بھ چشم می خورد اما قانون کشور ما معیار را ایرانی

نبودن معرفی کرده است.

در توضیح واژۀ تجاری بودن نیز ماده یک قانون نمونۀ آنسیترال مقرر می دارد کھ:

اصطلاح تجاری باید در مفھوم وسیع آن تفسیر شود، بھ نحوی کھ موضوعات ناشی از ھرگونھ رابطھ را کھ دارای ماھیت »

تجاری است اعم از قراردادی یا غیرقراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماھیت تجاری، بدون قید انحصار عبارتست

«..... از تھیھ یا مبادلھ ی کالا یا خدمات، قرارداد توزیع نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق العمل کاری

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ١٣٧٦ در مورد تجاری بودن داوری، در بند ١ ماده ٢ مقرر شده است کھ

داوری اختلافات در روابط تجاری بین المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمھ، امور مالی، خدمات »

مشاوره ای سرمایھ گذاری، ھمکاری ھای فنی، نمایندگی، حق العمل کاری، پیمانکاری و فعالیت ھای مشابھ مطابق این قانون

٥

 

.« صورت خواھد پذیرفت

در ھر دو قانون منظور از روابط تجاری اعم از قراردادی یا غیرقراردادی است و از طرفی نیز چون در ھیچ یک واژه ی

 

تجاری تعریف نشده سلسلھ ی گسترده ای از فعالیت ھا را ھمانند آن چھ دربند ١ ماده ٢ قانون جدید فھرست شده، شامل می گردد.

 

 

گفتار دوم) تعیین قانون حاکم بر ماھیت دعوا در داوری ھای تجاری بین المللی

تئوری حاکمیت اراده و پذیرش اصل آزادی قراردادی

اھمیت قراردادھا امروزه با توسعھ صنعت و تجارت رو بھ افزایش است و جھت تسھیل کار، قانون گذار باید از قراردادھا حمایت

کند از این رو در قراردادھایی کھ جنبھ بین المللی دارند بھ موجب قاعده حاکمیت اراده کھ در اغلب کشورھا پذیرفتھ شده است

ھرگاه طرفین قرارداد، قانونی را در مورد قرارداد خود تعیین نمایند، ھمان قانون لازم الاجرا خواھد بود.

 

٦

 

3. اسماعیل، تشکری بافقی، منبع پیشین، ص 18

4. قانون نمونه دربارة داوری های تجاری بین المللی

5. ماده 2 قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب 1376

6. بهشید ارفع نیا، حقوق بین الملل خصوصی، ج 2، انتشارات بهتاب، 1376 ، ص 69

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 4

بدیھی است کھ آزادی طرفین قرارداد مطلق نیست، حتی ھواداران آزادی کامل ارادۀ طرفین در قراردادھا در نظرات خود

یادآور شده اند کھ انتخاب قانون باید از روی حسن نیت یا منطقی باشد. بنابراین می توان گفت آنان نیز در این نکتھ با ھواداران

محدودیت آزادی در این زمینھ ھم صدا ھستند کھ نباید طرفین قراردادھا از حق خود در این زمینھ استفاده ھای ناروا نمایند.

٧

البتھ

نظر اشاره شده در حقوق بین الملل خصوصی ارایھ گردیده و نمی تواند بھ طور کامل در داوری اجرایی باشد چرا کھ اساسا

 

تاسیس داوری بھ دلیل ارج نھادن بھ خواست طرفین بوده است بنابراین آزادی اراده بیش از ھر تاسیس حقوقی دیگر در داوری

 

اھمیت دارد.

 

البتھ یکی از مسایلی کھ در مورد قانون حاکم بر ماھیت دعوی جلب توجھ نموده وآن را از معیارھای سنتی حقوق بین الملل

 

خصوصی دور می سازد، عدم توجھ بھ لزوم ارتباط بین قانون منتخب طرفین با قرارداد است. یعنی در ھیچ رأی داوری قانونی

 

کھ از سوی طرفین بھ عنوان قانون حاکم تصریح شده، بھ علت عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشتھ نشده است و حتی برخی از آرا

 

انتخاب قانون غیر مرتبط با قرارداد را، بھ واسطۀ انگیزۀ احتمالی طرفین بر بی طرفی قانون یا پیشرفتھ بودن آن، تأیید کرده اند.

 

 

 

٨

 

قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز بھ وضوح اصل حاکمیت اراده را پذیرفتھ است. بند ١ از ماده ٢٧ مقرر می دارد

.« داور بر حسب قواعد حقوقی کھ طرفین در مورد ماھیت اختلاف برگزیده اند اتخاذ تصمیم خواھد کرد » کھ

٢- انتخاب قانون حاکم

٢- انتخاب حقوق ملی یا فراملی و یا اجازه داوری براساس اصل انصاف مسألھ ای کھ مطرح می شود این است کھ طرفین چھ -١

سیستم حقوقی را باید بھ عنوان حقوق قابل اعمال نسبت بھ دعوی انتخاب کنند؟

آیا انتخابشان بھ انتخاب سیستم حقوقی ملی محدود می شود یا می توانند فراتر از این ھم بروند و قواعد حقوقی ھمچون حقوق

فراملی را نیز انتخاب کنند؟ در پاسخ باید گفت طرفین مختار ھستند سیستم حقوقی ملی مانند حقوق ملی فرانسھ، ایتالیا یا حقوق

یک دولت فدرال مانند نیویورک را انتخاب کنند و یا سیستم حقوقی منتخب آن ھا حقوق فراملی باشد مانند حقوق فراملی بازرگانی

و عناصر آن یعنی اصول کلی حقوقی و عرفھا و رویھ ھای تجاری بین المللی ھمانند اصول قرارداد ھای بازرگانی بین المللی. ھم

چنین طرفین ممکن است ترکیبی از حقوق ملی و فراملی را انتخاب کنند در این جا حقوق فراملی بھ عنوان تنظیم کننده حقوق ملی

عمل می کند تا آن کھ اطمینان دھد کھ حداقل استاندارد بین المللی در رفتار با سرمایھ گذاران خارجی رعایت خواھد شد.

حتی طرفین ممکن است موافقت کنند کھ اختلافشان براساس اصل انصاف و ملاحظات غیرحقوقی حل و فصل شود. داوران بھ

تدریج نیازمند می شوند کھ اختلافات را براساس آن چیزی کھ منصفانھ و معقول است، غیر از ملاحظات حقوقی حل و فصل کنند

چنین اختیاری براساس آن چھ کھ شروط انصاف نامیده می شود اعطا می گردد و دیوان داوری براساس انصاف بھ جای تفسیر

حقوقی خشک و یا بھ طور دوستانھ و کدخدا منشی تصمیم خواھد گرفت. حتی قانون داوری تجاری بین المللی ایران در بند ٣ ماده

داور در صورتی کھ طرفین صریحاً اجازه داده » : ٢٧ خود این روش حل و فصل را مورد توجھ قرارداده است کھ مقرر می دارد

٩

 

.« باشند می تواند براساس عدل و انصاف و بھ صورت کدخدا منشانھ تصمیم بگیرد

 

٢- خلأ قانونی در قراردادھا -٢

منظور از طرح این مسئلھ این است کھ آیا طرفین باید در درون چھارچوب نظام حقوقی معینی باشند یا آن کھ می توانند مندرجات

قرارداد را تنھا قانون حاکم بر روابط خود بدانند؟ این قضیھ با موازین حقوقی سازگار نمی آید و تاکنون دادگاھھا و مراجع

بین المللی نیز اعتباری بر آن قایل نشده اند. حق این است کھ ھر قرارداد مبتنی بر نظام حقوقی معینی است و توافق طرفین در

داخل مقررات آن سیستم و تا جایی کھ مقررات مزبور آن را مجاز شناختھ باشند معتبر تلقی می شود. اگر قانونی درمیان نباشد

صرف توافق دو طرف الزام آور نخواھد بود. بھ عبارت دیگر الزام آور بودن تعھدات طرفین وقتی متصور است کھ قانونی

بالاتر از ارادۀ طرفین چنین اثری را برای آن شناختھ باشد.

 

١٠

 

7. محمود سلجوقی، حقوق بین الملل خصوصی، تعارض قوانین، ج دوم، نشر دادگستر، سال 1377 ، ص 419

8. لعیا جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، نشر دادگستر، 1376 ، ص 190

1. مهدی، اسد زاده نحوی، قانون ماهوی حاکم بر داوری های تجاری بین الملل با توجه به قانون داوری تجاری بین الملل در ایران، پایان

1378 ، استاد راهنما؛ نصراله ابراهیمی، ص 23

–

نامه ارشد، 79

10 . همان، ص 35 ، به نقل از دکتر محمد علی موحد، درس هایی از داوری های نفتی (البته نظر ارایه شده خلاف اصل حاکیت اراده است

 

و تنها قواعد آمره می تواند اراده افراد را محدود کند.)

 

 

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 5

زیرا ھر قراردادی ھر چھ جامع و مفصل ھم باشد نمی تواند جزییات مربوط بھ جریانات و اتفاقاتی را کھ در طول مدت اجرا

وقوع خواھد یافت، پیش بینی کند. علاوه بر اختلافاتی کھ ممکن است در خصوص تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد بروز کند مسلماً

در طی عمل مسایل دیگر از قبیل اشتباه، تدلیس، تقصیر، نقض تعھد، غیر قابل اجرا شدن و غیره... می تواند مطرح گردد و

بدیھی است کھ پاسخ این گونھ مسایل را در خود قرارداد نمی توان جست بلکھ احکام و مقررات قانون حاکم ھمیشھ خلائی را کھ

در توافق ھای بین افراد وجود دارد پر می کند.

 

١١

 

خلأ قانونی در یک قرارداد می تواند زمینھ بروز تعارض قوانین و تفاسیر متعدد در مورد تعیین قانون حاکم برقرارداد را ایجاد

نماید. در این مورد در فصل آتی توضیحات مفصل تری ارایھ خواھد شد.

فصل دوم) ایجاد تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی و حل آن

این فصل درسھ گفتار بیان می شود. در گفتار اول عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین، در گفتار دوم قواعد حل

تعارض مناسب، در گفتار سوم حقوق حاکم بر قرارداد داوری مورد بررسی و مطالعھ قرار می گیرد.

گفتار یکم) عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین

قاعدتاً ھرگاه طرفین در قرارداد خویش قانون حاکم بر آن را معین کرده باشند، مشکلی در برابر داورقرار نمی گیرد. در واقع

چون داور فاقد اقتدار عمومی در محل رسیدگی است و اقتدارش را از ارادۀ طرفین می گیرد، خواست آن ھا در خصوص انتخاب

قانون صالح را باید اجرا کند. اما مسألھ این است کھ ھرگاه طرفین قانون حاکم بر ماھیت دعوی را انتخاب نکرده باشند، یا وقتی

کھ اختلافی نزد داور مطرح می شود کھ تابع قانون انتخابی طرفین نیست، داور چگونھ قانون حاکم بر ماھیت دعوا را جستجو و

معین خواھد کرد؟ اگر این مسألھ در برابر قاضی دادگاه ھای داخلی یک کشور مطرح شود مشکلی ایجاد نمی کند زیرا در واقع بھ

موجب یک اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی قاضی در چنین فرضی لزوماً از سیستم تعارض قوانین کشور خود یاری

می گیرد. اما داور بین المللی برعکس، در چنین موقعیتی قانون مقر دادگاه ندارد، قانون وی قرارداد طرفین است و بھ نام ھیچ

کشوری رای صادر نمی کند تا ملزم بھ تبعیت از قانون آن کشور باشد، نھ کشور خود و نھ کشور محل صدور رأی و نھ کشور

دیگر. عدالتی کھ داور در پی گستردن آن است یک عدالت خاصی است کھ بر طبق قانون خصوصی یعنی قرارداد طرفین

برگزار می شود در نتیجھ قراردادی کھ قانون حاکم بر ماھیت آن مشخص نیست باید توسط او معین شود.

 

١٢

 

در صورت سکوت طرفین در تعیین قانون حاکم راه حل ھا و نظرات مختلفی پیشنھاد گردیده است، از جملھ اجرای سیستم

تعارض محل داوری (مقر داوری). نظریھ اعمال اصول کلی حقوق بین الملل، نظریھ آزادی داور در تعیین قانون حاکم بر

ماھیت دعوا، کھ این نظریھ با توجھ بھ گرایش ھای جدید در غیر محلی کردن داوری مورد توجھ بوده است.

از دیگر مواردی کھ می تواند موجب ایجاد تعارض در قانون حاکم بر قرارداد داوری تجاری گردد، ھمان طور کھ در فصل

گذشتھ مطرح گردید عبارتست از خلأ قانونی، بھ این معنی کھ طرفین بنا را خود قرارداد بگذارند بدون این کھ قانون یا نظام

حقوقی مشخصی در آن تعیین نمایند. این مسألھ ھم ھمان اثر عدم تعیین قانون در قرارداد را دارد کھ در نھایت ممکن است منجر

بھ تعارض قوانین گردد.

بنابراین مسألھ تعارض قوانین ھنگامی مطرح می شود کھ یک رابطۀ حقوقی بھ واسطۀ دخالت یک یا چند عامل خارجی بھ دو یا

چند کشور ارتباط پیدا می کند و این مسألھ زمانی تبدیل بھ یک مسألۀ تعارض قوانین می شود کھ طرفین قانون مشخصی را برای

قرارداد فی مابین حاکم ننموده باشند و در ھنگام ایجاد اختلاف میان آن ھا داور بلا تکلیف باشد کھ از چھ قانونی استفاده نماید. در

این موارد کشور متبوع ھر یک از طرفین ممکن است راه حلی را پیشنھاد نموده باشند لکن زمانی کھ راه حل ھای آنان بھ یک

نتیجھ ختم نگردد و در این مورد بھ تفاھم نرسند بحث تعارض قوانین بھ وجود خواھد آمد و در این مورد داور باید بھ حل و رفع

این مشکل اقدام نماید و ناچار است کھ با مراجعھ بھ سیستم ھای تعارض قوانین قانون حاکم را تعیین نماید.

جھت روشن شدن بحث مثالی دراین باب می آوریم؛ زمانی کھ قراردادی بین یک شرکت انگلیسی و یک شرکت فرانسوی مبنی

برساخت یک پروژه مشترک در ایران در کشور سوییس منعقد می شود، قرارداد منعقده بھ نظام حقوقی انگلستان و نظام حقوقی

فرانسھ بھ عنوان قانون متبوع یکی ازطرفین مشارکت ارتباط پیدا می کند. قرارداد مذکور ھم چنین با نظام حقوقی سوییس و ایران

11 . همان، ص 26

12 . ربیعا اسکینی، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش امروز، 1371 ، ص 123

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 6

نیز مرتبط می شود، زیرا سوییس محل انعقاد قرارداد و ایران محل اجرای قرارداد محسوب می گردد. از آن جا کھ ھر کدام از این

نظام ھای حقوقی ملی خود را بھ عنوان قانون حاکم بر قرارداد صالح می دانند و قرارداد واحد نیز نمی تواند تحت حاکمیت بیش از

یک نظام ملی قرار گیرد، در این صورت تعارض قوانین بروز می کند.

نظام ھای حقوقی ملی برای مقابلھ با تعارض مزبور و انتخاب مناسب ترین قانون، قواعدی را مقرر نموده اند، کھ بھ قواعد حل

تعارض شھرت پیدا کرده است. لکن از آن جا کھ قواعد حل تعارض در نظام ھای گوناگون یکسان نیست نتیجھ رجوع بھ قواعد

حل تعارض نیز طبیعتاً یکسان نمی باشد. چنان چھ قواعد حل تعارض کشورھا با ھم یکسان باشد می توان بھ آسودگی خاطر، قانون

حاکم برقرارداد را انتخاب و یا در صورت سکوت مشخص نمود کھ چھ قانونی بر قرارداد حاکم خواھد بود و مشکلی پیش

نخواھد آمد. بھ ھمین دلیل در سطح بین المللی تلاش شده تا قواعد حل تعارض کشورھا یکسان شود. این جا بھ سھ نمونھ از

تلاش ھای بین المللی اشاره می نماییم؛

این نمونھ موفق ترین در نوع خود «

کنوانسیون رم

١٩٨٠ » ١) کنوانسیون راجع بھ قانون حاکم بر تعھدات قراردادی معروف بھ

می باشد. این کنوانسیون سھ بخش و مشتمل بر ٣٣ ماده می باشد، بھ طور کلی قواعد حل تعارض برای انتخاب قانون حاکم بر

 

تعھدات قراردادی در دادگاه ھای کشورھای متعاھد را تعیین می کند. در این قواعد، پذیرفتھ شده است کھ با لحاظ شرایطی، قانونی

 

کھ طرفین برای حکومت بر تعھدات خود در قرارداد، تعیین نموده اند، حاکم گردد. ھم چنین چنانچھ چنین انتخابی وجود نداشت یا

 

بھ ھر دلیلی قانون انتخابی، صالح نبود، مقررات دیگری پیش بینی گردیده است کھ قانون حاکم را معین سازد.

 

معروف بھ

 

 

کنوانسیون ١٩٥٥ لاھھ

. « کنوانسیون راجع بھ قانون حاکم بر فروش بین المللی کالا » (٢

معروف بھ کنوانسیون پاناما

 

 

١٣

.١٩٧٥ » ٣) کنوانسیون بین آمریکایی راجع بھ تعارض قوانین راجع بھ چک

با این وجود تجار و حقوق دانان درگیر در تنظیم قراردادھای بین المللی بھ تجربھ دریافتھ اند کھ صرف انتخاب قانون حاکم بر

 

قرارداد ھمیشھ برای رفع نیازھای بازرگانی کافی نیست. زیرا اولاً، بعضی از نظام ھای ملی محدودیت ھایی در انتخاب قانون

 

حاکم ایجاد کرده اند. پس در این نظام ھای ملی طرفین قرارداد کاملاً آزاد نیستند تا ھر قانونی را کھ مناسب می دانند بھ عنوان

 

قانون حاکم بر قرارداد انتخاب کنند بلکھ مثلاً باید قانونی را انتخاب کنند کھ بھ نحوی با قرارداد ارتباط داشتھ باشد، یا این آزادی

 

در مواردی بھ رسمیت شناختھ شده کھ طرفین قرارداد ھر دو از اتباع خارجی باشند. ثانیاً، در بسیاری موارد طرفین نمی توانند

 

در مورد قانون حاکم بر قرارداد بھ توافقی برسند. مخصوصاً اگر قانون پیشنھاد شده قانون متبوع یکی از طرفین قرارداد باشد.

 

ثالثاً قانون انتخاب شده ممکن است بھ اندازۀ کافی توسعھ یافتھ نباشد کھ بتواند جوابگوی نیازھا و انتظارات طرفین قراردادھای

 

بازرگانی و پیچیدۀ بین المللی باشد. در این موارد است کھ حتی قانون تعیین شده نیز نمی تواند مشکلات یک قرارداد و یا آثار آن

 

را حل کند. بنابراین با عدم تعیین قانون حاکم تفاوتی ندارد و ھمان معضلات عدم تعیین قانون حاکم بر قرارداد ایجاد خواھد

 

شد.

 

 

١٤

بھ این ترتیب تسلط بر قواعد حل اختلاف خصوصا در بحث داوری ضرورت میابد.

در صورت عدم تعیین قانون حاکم » : قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ١٣٧٦ در بند ٢ ماده ٢٧ چنین مقرر می دارد

 

از جانب طرفین، داورھا بر اساس قانونی بھ ماھیت اختلاف رسیدگی خواھند کرد کھ بھ موجب قواعد حل تعارض مناسب

 

.« تشخیص دھند

 

در این صورت داوری چھ احتمال یا امکانی را برای انتخاب در پیش رو دارد؟

 

دو بینش در این قضیھ وجود دارد:

 

یکی از آن دو در پی تکمیل سکوت طرفین یا عدم توافق آن ھا بر انتخاب قانون حاکم بر ماھیت اختلاف بھ وسیلۀ مفروضات

 

قانون گذار است تا در لابلای برخی از عوامل و ارکان و عناصر قرارداد، قصد آنان را بیابد این دیدگاه را ضابطۀ ذھنی

 

«

 

 

subjective Approach

». می نامند

 

13 . عبدالحسین شیروی، حقوق تجارت بین الملل، انتشارات سمت، چ دوم 1390 ، ص 146

14 . همان، ص 150

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 7

دیگری با بینشی متفاوت بھ دنبال ارادۀ ضمنی طرفین نمی رود بلکھ در واقع ضوابطی از حقوق بین الملل خصوصی را بررسی

می کند و بھ دنبال یافتن ارتباط عینی است تا بھ کمک آن بتواند قانون یا قواعد حقوقی قابل اعمال بر ماھیت اختلافات را بیابد. این

١٥

«objectiveApproach

» . نگرش بھ دیدگاه یا ضابطۀ عینی شھرت دارد

در دو بند ذیل دو دیدگاه نامبرده را قدری عمیق تر و بھتر بررسی خواھیم نمود.

 

 

١) دیدگاه ذھنی (در جستجوی ارادۀ مشترک طرفین)

این طرز تفکر ھیأت داوری را بھ دنبال ارادۀ فرضی طرفین می فرستد. تا با این روش قواعد و مقررات حقوقی را کھ با توجھ بھ

انتظارات معقول و منصفانۀ طرفین کھ در ھنگام انعقاد قرارداد می توانستند پیش بینی کنند بیابد. البتھ در داوری ھای بین المللی

تقریباً می توان اعلام کرد کھ عموماً بھ دنبال دیدگاه ذھنی نیستند و مفروضاتی را بھ ارادۀ طرفین نسبت نمی دھند. لکن دیوان ھای

داوری در عمل بھ کلی از این تئوری دست برنداشتھ اند مانند نمونۀ زیر:

١٦

 

.( مثال: پروندۀ ٧٣٧٥ آی سی سی رأی موضوع ھای مقدماتی ( ٥ جون ١٩٩٦

در این پرونده خواھان نیروی ھوایی ایران و خوانده شرکت وستینگھاوس الکتریک کورپورشین است این رأی بھ دلیل محرمانھ

 

بودن موضوع آن منتشر نشده است، اما ذکر نکاتی از آن لازم بھ نظر می رسد.

 

الف) خواھان (نیروی ھوایی ایران) مدعی است کھ نبود قانون حاکم در قرارداد را باید بھ شرح زیر تکمیل کرد:

 

- قراردادھا در ایران مذاکره و در ھمان جا بھ امضا رسیده اند. بنابراین قانون محل وقوع عقد (ماده ٩٦٨ ق.م ایران) را بر

 

قرارداد حاکم می داند.

 

- ایران تحت ھیچ شرایطی در زمان انجام مذاکرات قراردادی قصد قبول قانون ملی طرف را نداشتھ و بھ دلایل زیر باید قانون

 

ایران حاکم شود:

 

١- تمام ٩ قرارداد مورد اختلاف در ایران امضا شده اند.

 

٢- بخش عمدۀ این قراردادھا باید در ایران اجرا شوند.

 

٣- کلیۀ مذاکرات در تھران صورت گرفت.

 

٤- این قراردادھا ارتباط ویژه با ایران دارند.

 

٥- انتخاب مقر داوری در سوییس نمی تواند موجب اعمال قواعد حل تعارض سوییس شود.

 

علاوه براین قراردادھا دولتی است و فرض قبول حاکمیت قانون ملی طرف مقابل بھ کلی منتفی است. بنابراین چون قراردادھا با

 

مقاصد سیاسی خاصی ھمراه بوده اند باید براساس اصول کلی حقوقی و بدون ملیت تصمیم گیری شود.

 

در لوایح خود دفاع می کند کھ اگر قرار بود قانون ایران حاکم باشد ھرگز با نیروی ھوایی قرارداد « وستینگھاوس » ب) خوانده

 

امضا نمی کرد و باید قانون مریلند آمریکا بر اختلافات حاکم گردد. در این رابطھ ضمن استناد بھ بند ٣ ماده ١٣ ، بھ بند ١ ماده

 

١٨٧ قانون محل داوری یعنی سوییس نیز استناد می کند و عوامل ارتباط را بھ شرح زیر بیان می دارد:

 

١- محل فعالیت شرکت مریلند است.

 

٢- مھم ترین کار قرارداد ساخت و ساز و تأمین تدارکاتی است کھ در آمریکا صورت می گیرد.

 

٣- شرایط تحویل در بنادر آمریکا است.

 

٤- پرداخت بھای قراردادی بھ دلار آمریکا دربانک نیویورک است.

 

 

15 . احمد، امیر معزی، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، نشر دادگستر، چ دوم، 1388 ، ص 426

16 . همان، ص 427

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 8

این ھیأت داوری در برابر استدلال ھای طرفین دعوا بھ شرح زیر استدلال می نماید:

اولاً - فقط قرارداد شماره یک از ٩ قرارداد مورد اختلاف شرط داوری دارد و تنھا قانون حاکم براین قرارداد را داور تعیین

می نماید.

ثانیاً - دراین پرونده بھ دلیل ویژگی خاص آن فقط می توان با اعمال ضابطۀ ذھنی قانون مناسب آن را معین کرد.

سوابق مذاکراتی و شکل گیری قرارداد منبع مناسبی برای یافتن قانون مورد نظر طرفین است. پیش نویس ھا و شھادتنامھ ھای

کتبی و شفاھی مذاکرات و تدوین کنندگان متن قرارداد بررسی می شود. اگر بندی در قرارداد مسکوت بماند، احتمالاً طرفین در

آن موضوع نتوانستند بھ توافق برسند. یا برای اجتناب از ترک قرارداد ترجیح داده اند کھ موضوع قانون حاکم مسکوت بماند.

می توان نتیجھ گیری کرد کھ طرفین با این عمل قصد دوری از قوانین ملی را داشتھ اند. چون قرارداد فروش یک کالای نظامی و

استراتژیک امر ساده ای تلقی نمی شود و از طرفی ھر یک از طرفین نیز می دانستند کھ مشکلاتی در اجرای این قرارداد پدید

خواھد آمد. پس طرفین عمداً تعیین قانون حاکم را مسکوت گذاشتھ اند، تا بتوانند از مشکل شدن انعقاد قرارداد خودداری نمایند و

سکوت در تعیین قانون حاکم را ترجیح داده اند. دیوان داوری در سوییس با بررسی پیش نویس ھا و کاربرگ ھا و اظھارات شھود

بھ این نتیجھ رسید کھ طرفین نمی خواستند قانون ملی طرف دیگر بر قرارداد حاکم شود. خودداری آگاھانھ طرفین در تعیین قانون

حاکم از نظر دیوان بھ منزلۀ شرط ضمنی در قرارداد بھ حساب می آید. بنابراین باید براساس قواعد و اصول کلی حقوقی بھ آن

رسیدگی شود.

٢- دیدگاه عینی (عوامل عینی و مادی موثر در انتخاب قانون حاکم برقرارداد)

آن چھ مسلم است طرفین قصد انعقاد و اجرای قرارداد را دارند. در حال حاضر دیدگاه غالب در نبود انتخاب صریح برای قانون

حاکم، پیروی از ضابطۀ ارتباط مھم می باشد. بنابراین در نبود انتخاب صریح، ماھیت و اوضاع و احوال و محتوای ھر قرارداد

بررسی می شود تا معلوم گردد کھ با کدام نظام حقوقی نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد. مثلاً در بیع کالا اقدامات فروشنده

مھم تر از اقدام خریدار است یا در روابط نمایندگی اقدام نماینده مھم تر از اقدام اصیل است. این قبیل ضابطھ ھا را بھ عنوان عامل

نزدیک ترین ارتباط با قانون آن محل مطرح می کنند. طبق این ضابطھ داورھا بھ دنبال یافتن ارادۀ فرضی طرفین نیستند و کاری

ندارند کھ طرفین ارادۀ فرضی دارند یا نھ. بلکھ با استفاده از ضوابط مادی بھ دنبال تعیین رژیم حقوقی یا مقررات قابل اعمال

ھستند. در این دیدگاه ضوابط تعیین قانون حاکم از مسایل موضوعی یعنی عنصر مادی است. البتھ نکتھ کلیدی بحث در این دیدگاه

آن است کھ در نھایت برای تشخیص عامل ارتباط بھ دیدگاه ذھنی متکی ھستند زیرا ارزش گذاری ھر عامل ارتباط با عنصر

روانی و ذھنی صورت می گیرد.

در پرونده آی سی سی رأی ١٩٩٦ کھ پیش از این بحث آن بھ میان آمد، معیارھایی کھ برطبق آن ضوابطی بھ کارگرفتھ شده اند

عبارتند از:

- طرفین حق انتخاب را طبق بند ٣ ماده ١٣ قواعد داوری آی سی سی بھ داورھا داده اند. قانونی را کھ داورھا مناسب می دانند از

است. لذا ھیأت داوری « مناسب » طریق قواعد حل تعارض انتخاب می کنند. تنھا قیدی کھ داورھا الزام بھ رعایت آن دارند واژه

برای یک قرارداد خاص می تواند بھ جای قانون ملی، اصول کلی « قانون مناسب » می تواند با این روش بھ این نتیجھ برسد کھ

حقوقی باشد.

- داورھا باید قواعد حل تعارض را بھ کار ببرند، قاعدۀ حل تعارض جھان شمول قاعدۀ نزدیک ترین ارتباط است. البتھ در

کشورھای دیگر اصطلاحاتی نظیر مرکز ثقل قرارداد و یا مھم ترین رابطۀ خاص را بھ جای نزدیک ترین ارتباط در قوانین بھ

کار برده اند.

- اغلب آرای داوری و حقوق بین الملل خصوصی بھای زیادی بھ فعالیت تجاری یا اقامتگاه طرفی می دھند کھ قرارداد در آن جا

باید اجرا شود. یعنی محل انجام خدمات را قوی ترین عامل ارتباط می دانند. پس نزدیک ترین ارتباط با قرارداد را محل اجرای آن

می دانند و نھایتاً قانون آن محل را بھ عنوان قانون حاکم انتخاب می کنند.

بر اساس مطالب فوق عامل ھای ارتباط در پروندۀ مورد بحث ما بھ شرح زیرخواھد بود:

- ساخت سیستم پدافند ھوایی در بالتیمور آمریکا است، طراحی و کنترل کیفیت نیز در محل کارخانھ است.

- پذیرش کالا نیز در محل کارخانھ (بالتیمور آمریکا) خواھد بود.

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 9

- خوانده متعھد شد برای کمک بھ خواھان از امکانات دولت آمریکا برای ساخت تجھیزات استفاده کند.

- پرداخت بھای قرارداد بھ دلار آمریکا و در بانک خوانده در نیویورک انجام می شود.

با احصای عوامل فوق بیشترین ارتباط بین قرارداد و اقامتگاه خوانده (آمریکا) برقراراست. اگر ھیأت داوری این قاعده را اعمال

کند، نتیجھ آن حاکمیت قانون ملی خوانده خواھد بود، کھ بنا بھ فرض نیروی ھوایی ایران قصد قبول حاکمیت آن را نداشتھ است.

بھ ھمین دلیل ھیأت داوری از اعمال ضابطۀ نزدیک ترین ارتباط عدول می کند.

گفتاردوم) قواعد حل تعارض مناسب

ھیأت داوری براساس اعمال قواعد حل تعارض مناسب قانون حاکم را تعیین می کند. وقتی اصحاب دعوا قانون حاکم را در

قرارداد تعیین نکرده اند، نبود قانون حاکم در بسیاری از پرونده ھا مورد بحث قرار می گیرد و حداقل از جھات آکادمیک پیرامون

آن گفتگوی مستدلی صورت می گیرد. پیچیدگی مسألھ در جایی آشکار می شود کھ در بسیاری از کشورھا مسایل ماھوی حل

اختلاف در قوانین مدون شکلی آیین دادرسی گنجانده می شود. بنابراین در دعاوی کھ بھ اختلاف تجاری دو طرف با ملیت ھای

متفاوت رسیدگی می شود، چنان چھ طرفین قانون حاکم بر دادرسی را مشخص نکرده باشند با این مشکل اساسی روبرو می شوند

کھ کدام قانون را بر قرارداد حاکم بدانند؟ کشورھای مختلف برای حل مسایل شکلی مربوط بھ آیین داوری اقدام بھ تصویب

مقررات مختلفی نموده اند. قانون گذار کشورمان ایران نیز در قانون داوری بین المللی اقدام بھ ایجاد آیین دادرسی داوری نموده

است.

بھ طور مثال در کشورھای تابع حقوق نوشتھ، منبع اصلی تعارض قوانین، قانون و در کشورھای کامن لو مثل آمریکا و

انگلستان رویھ ھای قضایی می باشد.

 

١٧

 

از طرفی درست است کھ مفاد متن قرارداد در درجۀ اول اجرا می شود و بھ دنبال اصول زیر بنایی نیستند ولی از حیث تعبیر و

تفسیر و اعتبار قرارداد و تعیین آثار، بھ ھر حال نیاز دارند کھ قانونی را معین کنند. برای تعیین آن قانون روش ھای متفاوتی

وجود دارد:

١) اعمال سیستم حل تعارض قانون محل داوری

اگر فرض کنیم کھ مقر داوری سوییس باشد، در این صورت داور بھ قانون داوری محل داوری رجوع می کند. طبیعی است در

چنین وضعیتی خواھان بھ دلایل گوناگون مدعی اعمال قانون ملی خویش است و خوانده نیز ھمین شیوه را در پیش می گیرد. این

روش بسیار قدیمی و کلاسیک حل تعارض است. برطبق این روش اعتقاد دارند کھ ھمان روشی را در تعارض قوانین باید اعمال

کرد کھ در دادگاه ھای دولتی اجرا می شود. یعنی سیستم تعارض قوانین محل محکمھ را اعمال می کنند. این طرز تفکر مدت ھا در

رویۀ آی سی سی ھم وجود داشتھ، ولی بعداً آن را کنار گذاشتھ اند. مقایسۀ محاکم قضایی با دیوان ھای داوری از بیخ و بن غلط

است. بنابراین اعمال این قانون در صورتی درست است کھ طرفین آن را انتخاب کرده باشند در واقع برای اعمال قانون محل

داوری، در صورت عدم تعیین قانون توسط طرفین، توجیھ قابل قبولی وجود ندارد. فقط می توان گفت داورھا تنھا راحتی کار

برای خود را ملاک قرارداده اند.

 

١٨

 

٢) تعیین قانون حاکم بھ روش تجمیع

انواع روش انتخاب را کھ داورھا احتمال می دھند مناسب باشد آزمایش می کنند. محصول نھایی این روش از انتخاب قانون،

بررسی قواعد حل تعارض چندین کشور است کھ با موضوع اختلاف بھ نحوی ارتباط دارد. وقتی بھ یک نتیجۀ معین می رسند

رضایت داورھا جلب می شود. زیرا نھایتاً اعمال قواعد حل تعارض چندین کشور بھ انتخاب یک قانون مادی قابل اعمال منتھی

می گردد.

در واقع محل داوری جز این کھ مقر داوری است ارتباط دیگری با موضوع ندارد پس قواعد حل تعارض آن را لازم نیست بھ

کار ببرند.

www. Iranbar.com

 

17 . حمید رضا، نیکبخت، تعارض قوانین در قراردادها، منبع سایت

18 . احمد، امیر معزی، احمد، پیشین، ص 436

 

 

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 10

با آوردن یک مثال بحث واضح تر خواھد شد؛ قراردادی تجاری میان ایران و مصر منعقدگردید، قاعده حل تعارض قانون ایران

در ماده ٩٦٨ ق.م، محل وقوع عقد را حاکم می داند و قرارداد فی مابین ھم در ایران بھ امضا رسید. از سوی دیگر ماده ١٩ ق.م

مصر ھم قانون اقامتگاه مشترک طرفین را حاکم می داند ودر صورت نبودن اقامتگاه مشترک، قانون محل انعقاد عقد حاکم

می شود. ھر دوکشور بھ قانون محل انعقاد عقد اتفاق نظر دارند بنابراین اکثریت ھیأت داوری نیز بھ حاکمیت قانون ایران حکم

نمودند.

لکن داور مصری با این نظر مخالفت کرد و این گونھ استدلال نمود: داورھا مخیرند ھر کدام از قواعد حل تعارض را مناسب

می دانند بدون توجھ بھ قانون ملی، انتخاب کنند. خواه قانون محل داوری باشد یا قانون ملی یکی از طرفین، فرقی نمی کند. سوابق

داوری آی سی سی ھم نشان می دھد کھ داورھا بھ قواعد حل تعارض اصلاً کاری ندارند. بھ دنبال قانونی ھستند کھ بیشترین

ارتباط را با موضوع اختلاف دارد.

در

FoB

مصر با فاکتورھایی کھ بر می شمارد مثل صدور مجوز صادرات در مصر، ساخت کالا در مصر، تحویل آن با شرایط

بندر یا فرودگاه مصر، بازرسی و بستھ بندی در مصر، قانون مصر را حاکم می داند.

 

ایران در این قرارداد فقط پول پرداخت کرده و این عامل در تعیین قانون ایران بسیار ضعیف است. نظر داور مصری با

 

مقررات کنوانسیون ١٩٨٠ رم و قوانین بسیاری از کشورھای اروپایی از جملھ فدرال سوییس ھماھنگ است و بھ عنوان عامل

 

قوی در انتخاب قانون بھ کار گرفتھ می شود. قانون سوییس کھ برای پر کردن خلأ انتخاب گردیده نیز بھ این ضابطھ توجھ دارد.

 

عواملی کھ شمارش گردید، از عناصر تعیین قانون حاکم در دیدگاه عینی محسوب می گردند.

 

لکن دیوان ملزم نیست کھ حتماً از میان روش ھای مورد درخواست خواھان و خوانده قانون حاکم را تعیین کند. داوری براساس

 

اراده و خواست طرفین بھ وجود آمده و باید قانون حاکم را ھم با در نظر گرفتن ارادۀ طرفین انتخاب کند. طرفین بر انتخاب

 

قانون ملی طرف دیگر توافق ندارند. در این پرونده دیوان متقاعد شده کھ طرفین نمی خواستند قرارداد فی مابین تابع قانون ملی

 

طرف دیگر باشد.

 

استدلال ھای معارض علیھ اعمال قانون ملی طرف مقابل سبب می شود کھ دیوان استدلال ھر دو طرف را کنار گذارد و بھ روش

 

جدید بدون ملیت کردن قرارداد و عدم اختصاص آن بھ یکی از دومحل روی آورد. این روش با ارادۀ طرفین مبنی بر خودداری

 

از قبول حاکمیت قانون ملی طرف مقابل سازگار است. طرفین قبول کردند کھ در ھیأت سھ نفره داوری ھیچ یک از داورھا ھم

 

تابعیت با طرفین قرارداد نباشد و تحت نظارت آی سی سی اختلافات خود را با حفظ تعادل و برابری رفتار با طرفین حل کنند.

 

ضمن احترام بھ ارادۀ طرفین، اختلافات فی مابین را براساس مفاد قرارداد و در صورت وجود نقص و نارسایی در مفاد آن با

 

استفاده از اصول کلی حقوقی در تجارت بین المللی حل خواھد کرد. ھنگام بھ کارگیری قواعد فوق از عرف و عادت تجاری بر

 

طبق بند ٥ ماده ١٣ قواعد داوری آی سی سی نیز استفاده خواھد کرد.

 

 

 

١٩

 

گفتارسوم) حقوق حاکم بر قرارداد داوری و نگاھی بھ حقوق ایران

بحث این گفتار در محور تعیین قانون حاکم بر قرارداد داوری تجاری بین المللی در حقوق ایران دور می زند و می خواھیم بدانیم

کھ سیستم تعارض قوانین داخلی ما، در فرض سکوت طرفین در تعیین قانون حاکم بر قراردادشان چھ راه حلی را در نظر گرفتھ

است.

در حقوق ایران ماده ای کھ قانون حاکم بر قراردادھا را تعیین می کند مادۀ ٩٦٨ ق.م است کھ تعھدات ناشی از عقود را تابع قانون

محل وقوع می داند. ھمان طور کھ می بینیم مادۀ مزبور ناظر بر قانون حاکم بر ایجاد قرارداد و تکوین شرایط اساسی آن نیست

بلکھ ناظر بر آثار آن می باشد. در واقع قانون ایران در این زمینھ ساکت است. بھ نظر برخی از علما حقوق سکوت قانون گذار را

می توان چنین تعبیر کرد کھ مقنن شمول قاعده را نسبت بھ خود عقد بدیھی و بیان آن را زائد می دانستھ است، زیرا ھنگامی کھ

تعھد ناشی از عقد در آن تابع محل وقوع دانستھ شده، بھ قیاس اولویت باید خود عقد را ھم تابع قانون آن محل دانست، از این

گذشتھ چگونگی اندیشۀ قانون گذار دربارۀ این قاعده ایجاب کرده کھ درباره شمول آن نسبت بھ خود عقد سکوت اختیار شود، زیرا

بھ طوری کھ این ماده نشان می دھد غرض از وضع آن تعیین قاعده دربارۀ تعھدات ناشی از عقد بوده. بھ این جھت در آن افزون

بر قاعدۀ محل عقد بازتاب محدود قاعدۀ آزادی اراده را نیز می توان دید. ولی اگر قانون گذار می خواست در آن بھ شمول قاعده

نسبت بھ خود عقد نیز تصریح کند ناگزیر بود یا عبارت این ماده را بھ گونھ ای تنظیم نماید کھ قاعدۀ آزادی اراده شامل خود عقد

19 . احمد، امیر معزی، پیشین، ص 438

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 11

نگردد و یا آن کھ دربارۀ آن بھ تنظیم ماده ای دیگر بپردازد کھ در ھر حال چنین روشی برخلاف روش قانون گذاری کھ بنای آن

بر ایجاز است، دانستھ می شود.

 

٢٠

 

بنا بھ نظر برخی دیگر از اساتید حقوق در فرض سکوت قانون ایران در تعیین قانون حاکم بر ایجاد قرارداد باید بھ اصل کلی

سرزمینی بودن قوانین کھ در ماده ٥ ق. م ایران منعکس است مراجعھ نمود.

 

٢١

 

از این ماده می توان بھ این نتیجھ رسید کھ کسانی کھ در ایران قراردادی منعقد می کنند علی الاصول تابع قانون ایران می باشند.

یعنی قانون ایران بھ عنوان قانون محل انعقاد عقد نسبت بھ شرایط ایجاد عقد حکومت خواھد کرد.

٢٢

در فصل ھفتم و در مادۀ ٣٣

و بند ب از قانون داوری تجاری بین المللی ایران

 

 

٢٣

نیز شاھد ھمین رویکرد می باشیم.

اگر بخواھیم قانون حاکم برقرارداد داوری تجاری بین المللی را قانون محل انعقاد این قرارداد بدانیم با مشکلاتی ھمراه است. از

 

جملھ این کھ چھ بسا نتوانیم محل عقد را بھ طور مشخص تعیین کنیم، زیرا خیلی از عقود بین الملل از راه دور و از طریق تبادل

 

ایجاب و قبول صورت می گیرند و باالطبع محل تشکیل یک قرارداد واحد از کشوری بھ کشور دیگر با توجھ بھ قوانین داخلی

 

کشورھا پیرامون محل تشکیل یک قرارداد، متغیر می باشد.

 

 

٢٤

اما با وجود تمامی خلاء ھایی کھ وجود دارد انتخاب قانون محل انعقاد

ھم سھل تر و ھم بھ اراده طرفین قرارداد نزدیک تر خواھد بود.

 

 

نتیجھ گیری

در پایان با توجھ بھ سؤال اصلی تحقیق باید بیان نمود کھ در فرض سکوت طرفین در مورد تعیین قانون حاکم برقرارداد و

داوری، داور موظف است با استفاده از ظواھر امر و شرایط و زمان انعقاد قرارداد ابتدائاً ارادۀ ضمنی طرفین را در این مورد

جستجو نماید و چنانچھ در این امر توفیقی نیافت در صورتی کھ با توجھ بھ یکسان نبودن روش ھای تعیین قانون حاکم در

نظام ھای حقوقی گوناگون تعارض بھ وجود آمد، ناگزیر بھ رفع این مشکل است و باید قاعدۀ مناسب حل تعارض را بیابد.

این قاعده یا می تواند؛ ١) اعمال سیستم حل تعارض محل داوری باشد و یا ٢) تعیین قانون حاکم بھ روش تجمیع. بدین صورت

کھ دیدگاه ھای مختلف اعم از ذھنی و عینی و ھم چنین راه کارھای متفاوت قوانین دولت ھای متبوع طرفین و یا قانون محل انعقاد

عقد و یا اجرای آن را پیشنھاد داده و بھ صورت آزمایشی بھ کار می بندد و از میان آن ھا راھکار مناسب حل تعارض را انتخاب

می نماید.

البتھ استفاده از یک رویۀ واحد بین المللی در زمینۀ تجاری بھ منظور حل تعارض ھای پیش آمده در داوری پیشنھاد نویسنده مقالھ

حاضر است کھ می تواند جھت حل مشکل بسیار مفید باشد. زیرا غالباً عرف ھا و رویھ ھای تجاری ھستند کھ در صحنۀ بین المللی

تعیین کننده سرنوشت یک قرارداد می باشند و علت این امر ھم چیزی نیست جز گوناگونی و تنوع قوانین کشورھا کھ اعمال ھر

یک و آزمودن آن ھا در یک قرارداد داوری تجاری بین المللی علاوه بر ھدر رفتن زمان، موجب بی عدالتی در حل و فصل

دعاوی تجاری بین المللی و عدم رعایت بی طرفی داور خواھد شد. بنابراین استفاده از یک عرف واحد (کھ می تواند ھمان حاکم

نمودن مقررات کنوانسیون ھایی است کھ بھ منظور یکسان نمودن قواعد بین اللملی در این باب تصویب شده اند، باشد) در این

موارد علاوه بر این کھ از بسیاری از مشکلات جلوگیری می کند، موجب اتحاد و یک نواختی قراردادھای تجاری بین المللی و

توابع آن ھا از جملھ داوری نیز خواھد گردید.

20 . لعیا، جنیدی، قانون حاکم در داوری های تجاری بین المللی، ص 68

« کلیه سکنه ایران، اعم از اتباع داخله و خارجه، مطیع قوانین ایران خواهند بود، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد » : 21 . ماده 5

22 . نجاد علی، الماسی، تعارض قوانین، مرکز نشر دانشگاهی تهران، 1380 ، چاپ هشتم، ص 212

23 . ماده 33 - درخواست ابطال رای 1-رای داوری در موارد زیر به درخواست یکی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده 6قابل ابطال

است

:الف - یکی از طرفین فاقد اهلیت بوده باشد

.

 

ب - موافقتنامه داوری به موجب قانونی که طرفین برآن موافقتنامه حاکم دانسته اند

معتبر نباشد و در صورت سکوت قانون حاکم، مخالف صریح قانون ایران باشد

 

.

 

و...

24 . محمود، سلجوقی، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی 1و 2، نشر میزان، تابستان 85 ، چ سوم، ص 376

حل تعارض قوانین در قانون حاکم بر داوری تجاری بین المللی.................................................. 12

فھرست منابع

١. ارفع نیا، بھشید، حقوق بین الملل خصوصی، جلد ٢، انتشارات بھتاب، سال ١٣٧٦

٢. اسد زاده نحوی، مھدی، قانون ماھوی حاکم بر داوری ھای تجاری بین الملل با توجھ بھ قانون داوری تجاری بین الملل در

١٣٧٨ - ایران، استاد راھنما؛ نصرالھ ابراھیمی، سال ٧٩

٣. اسکینی، ربیعا، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش امروز، سال ١٣٧١

٤. امیر معزی، احمد، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، نشردادگستر، چ دوم، سال ١٣٨٨

٥. الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، مرکز نشر دانشگاھی تھران، چ ھشتم، سال ١٣٨٠

٦. تشکری بافقی، اسماعیل، قانون حاکم بر داوری ھای تجاری بین المللی، دانشگاه آزاد تھران مرکز، استاد راھنما؛ دکتر نجاد

١٣٨٠- علی الماسی، سال ٨١

٧. سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، تعارض قوانین، جلد ٢، نشردادگستر، سال ١٣٧٧

٨. شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، انتشارات سمت، چ دوم، سال ١٣٩٠

٩. جنیدی، لعیا، قانون حاکم برداوری ھای تجاری بین المللی، نشردادگستر، سال ١٣٧٦

١٠ . نیکبخت، حمید رضا، تعارض قوانین در قراردادھا، منبع سایت

www.iranbar.com

مراجع

فھرست منابع

١. ارفع نیا، بھشید، حقوق بین الملل خصوصی، جلد ٢، انتشارات بھتاب، سال ١٣٧٦

٢. اسد زاده نحوی، مھدی، قانون ماھوی حاکم بر داوری ھای تجاری بین الملل با توجھ بھ قانون داوری تجاری بین الملل در

١٣٧٨ - ایران، استاد راھنما؛ نصرالھ ابراھیمی، سال ٧٩

٣. اسکینی، ربیعا، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش امروز، سال ١٣٧١

٤. امیر معزی، احمد، داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، نشردادگستر، چ دوم، سال ١٣٨٨

٥. الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، مرکز نشر دانشگاھی تھران، چ ھشتم، سال ١٣٨٠

٦. تشکری بافقی، اسماعیل، قانون حاکم بر داوری ھای تجاری بین المللی، دانشگاه آزاد تھران مرکز، استاد راھنما؛ دکتر نجاد

١٣٨٠- علی الماسی، سال ٨١

٧. سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، تعارض قوانین، جلد ٢، نشردادگستر، سال ١٣٧٧

٨. شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، انتشارات سمت، چ دوم، سال ١٣٩٠

٩. جنیدی، لعیا، قانون حاکم برداوری ھای تجاری بین المللی، نشردادگستر، سال ١٣٧٦

١٠ . نیکبخت، حمید رضا، تعارض قوانین در قراردادھا، منبع سایت

www.iranbar.com