تاثیر ایدئولوژی ها بر قبض و بسط حقوق کیفری

تحقیقات حقوقی بین المللی

مقاله 4، دوره 10، شماره 37، آذر 1396، صفحه 93-146   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

نویسندگان

غلامرضا سلطانفر^{* 1}؛ هوشنگ شامبیاتی²؛ علی آزمایش³

¹عضو هیات علمی و مدیر گروه آموزشی دانشکدۀ حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد شیراز

²استادیار دانشکدۀ حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز

³استاد بازنشسته دانشگاه تهران

چکیده

چکیده
مبنای مستقیم حقوق، اراده حکومت است، حکومت گاه ارزش ها و قواعدی را که جامعه به تدریج و در بستر زمان ساخته را تایید نموده و نسبت به ممنوعیت سازی قانونی آن مبادرت می کند و گاه به طور مستقیم و بلاواسطه اقدام به وضع قانون می‌نماید یعنی ارزش های مد نظر و منطبق با ایدئولوژی خود را وارد سیاهه قوانین می کند .
نحوۀ واکنش جامعه به جرم و کنترل اجتماعی جرم تا حدود زیادی مرتبط با مفاهیم و ایدئولوژی های سیاسی است و هماره تفکر نظام سیاسی حاکم ( لیبرالیسم، محافظه کار، مساوات گرا، اقتدارگرای فراگیر ، آنارشیست ، انتگریسم ، فمینیسم و...) بر نحوۀ مقابله با جرم و کنترل آن و تعیین محدودۀ آزادی های فردی و قلمرو مداخلات حکومت تاثیر بسزایی دارد و اصولاً مبانی ایدئولوژیک در تعیین مسیر و نحوۀ اقدام حقوق کیفری جهت دهنده و تعیین کننده بوده و در تضییق و توسیع قلمرو حقوق کیفری موثر می باشد. مقاله حاضر صرفاً دو ایدئولوژی لیبرال و اقتدارگرای فراگیر که با تبیین قلمرو مداخله حکومت و تعیین شعاع مداخلات حقوق کیفری می توانند منجر به قبض و بسط دایره جرم انگاری ها و به تبع آن حقوق کیفری گردند و مولفه های نظام لیبرالی و مدل جرم انگاری لیبرال ها و ویژگی های اقتدار گرایی فرا گیر و آثار و پیامدهای اقتدار گرایی در عرصه حکومت و حقوق کیفری را مورد بررسی قرار می دهد.

کلیدواژه‌ها

واژگان کلیدی: جرم انگاری؛ آزادی؛ دولت حداقلی؛ دولت حداکثری؛ لیبرالیسم؛ اقتدارگرایی فراگیر

اصل مقاله

چکیده

حقوق مجموعه قواعد و مقرراتی است که دارای جنبه الزام­آور بوده و از جانب قدرت عالی سیاسی صادر شده و در بر دارندة ضمانت اجراهایی می‌باشد که بر علیه خاطیان آن­ها اعمال گردد. مبنای مستقیم حقوق، اراده حکومت است، حکومت گاه بطور مستقیم و بلاواسطه اقدام به وضع قانون می‌نماید یعنی ارزش­های مد نظر و منطبق با ایدئولوژی خود را وارد سیاهه قوانین می­کند و گاه ارزش­ها و قواعدی را که جامعه به تدریج و در بستر زمان ساخته را تایید نموده و نسبت به ممنوعیت سازی قانونی آن مبادرت می­کند.البته این بدان معنا نیست که حکومت­ها در بحث جرم­انگاری­ها کاملاً مبسوط الید می­باشند بلکه در مواردی حکومت­ها تحت فشار ناشی از افکار عمومی و به منظور اقناع افکار عمومی و یا در نتیجۀ ضرورت­های نوین زندگی اجتماعی و یا به خاطر شکل­گیری تکنولوژی­های نوین مبادرت به جرم انگاری می­نمایند.

نحوۀ واکنش جامعه به جرم و کنترل اجتماعی جرم تا حدود زیادی مرتبط با مفاهیم و ایدئولوژی­های سیاسی است و هماره تفکر نظام سیاسی حاکم ( لیبرالیسم، محافظه کار، مساوات گرا، اقتدارگرای فراگیر، آنارشیست، انتگریسم، فمینیسم و...) بر نحوۀ مقابله با جرم و کنترل آن و تعیین محدودۀ آزادی­های فردی و قلمرو مداخلات حکومت تاثیر بسزایی دارد و اصولاً مبانی ایدئولوژیک در تعیین مسیر و نحوۀ اقدام حقوق کیفری جهت دهنده و تعیین کننده بوده و در تضییق و توسیع قلمرو حقوق کیفری موثر می باشد. مقاله حاضر صرفاً دو ایدئولوژی لیبرال و اقتدارگرای فراگیر که با تبیین قلمرو مداخله حکومت و تعیین شعاع مداخلات حقوق کیفری می­توانند منجر به قبض و بسط دایره جرم انگاری­ها و به تبع آن حقوق کیفری گردند و مولفه­های نظام لیبرالی و مدل جرم انگاری لیبرال­ها و ویژگی­های اقتدارگرایی فراگیر و آثار و پیامدهای اقتدارگرایی در عرصه حکومت و حقوق کیفری را مورد بررسی قرار می­دهد.

 

واژگان کلیدی: جرم انگاری، آزادی، دولت حداقلی، دولت حداکثری، لیبرالیسم، اقتدارگرایی فراگیر

مقدمه

از آنجا که یکی از اهداف سیاست جنایی کنترل بزهکاری یا تقلیل آن می‌باشد، سیاست جنایی به منظور نیل به این هدف حقوق کیفری را به خدمت می‌گیرد و از آنجا که خط‌ مشی‌ها، اولویت‌ها و چهارچوب‌‌های حقوق کیفری را سیاست جنایی ترسیم و تبیین می‌نماید، نوع مدل سیاست جنایی می‌تواند تأثیر بسزایی بر حقوق کیفری یک کشور داشته باشد و اگر اغراق نباشد باید گفت که حقوق کیفری مولود و زاییدة مدل سیاست جنایی است و ناگفته پیداست که طراحان و واضعان سیاست جنایی نمی‌توانند نسبت به ارزش­ها، اصول عقیدتی و مبانی تئوری و ایدئولوژیک نظام سیاسی بی‌تفاوت و بی‌اعتنا باقی بمانند.

در واقع حکومت‌ها به منظور تحقق سیاست­ها و برنامه‌های خاص خود که بعضاً مولود یک ایدئولوژی خاص می‌باشد، سعی در بسیج باقی امکانات، منابع و ابزارهای در دسترس خویش دارند و همیشه یکی از ابزارهای در دسترس و مورد توجه و علاقه آنان ابزار کیفری می‌باشد و بدین وسیله سعی می‌کنند نظم مد نظر خویش را به کمک حقوق کیفری بر آحاد جامعه تحمیل نمایند و با استفاده از ترس از کیفر کلیه مخالفان خود را به تبعیت و تمکین وادار نموده و آنان را تحت انقیاد خویش در آورند.

بسته به نوع نظام سیاسی (توتالیتر، محافظه کار، لیبرال و...) میزان دخالت دولت در آزادی­های فردی و زندگی خصوصی متفاوت می‌باشد و افزایش یا کاهش قلمرو مداخله دولت در این حوزه می‌تواند موجب قبض یا بسط جرم انگاری­ها شود. به عنوان مثال در یک جامعة لیبرال که اصل بر آزادی است و محدودیت شهروندان و مداخله دولت استثنایی بر قاعده است، بدیهی است که با یک مدل جرم انگاری حداقلی مواجه خواهیم بود اما در یک جامعه توتالیتر که منافع و مصلحت‌های جمعی بر آزادی فردی ترجیح داده می‌شود و به اندک بهانه­های مداخله دولت در قلمرو آزادی­ها تجویز و توجیه می‌شود، با یک مدل جرم انگاری موسع و حداکثری روبرو خواهیم شد.

مسلماً تعامل زیادی بین «سیاست جنایی» و «دنیای سیاست» وجود دارد؛ زیرا سیاست مداران، غالباً با جرم انگاری رفتارها، چارچوب پاسخ­های جامعه را مشخص می­کنند. در صورتی که اگر سیاست حقوقی شود، حقوق و آزادی­های اساسی شهروندان به گونه­ای مطلوب، تامین و تضمین می­شود. اما فاجعه زمانی رخ می­دهد که حقوق به ابزاری سیاسی و وسیله­ای برای حکمرانی تبدیل گردد. در این صورت حقوق و آزادی­های اساسی، معنای واقعی خود را از دست می­دهد و تنها به واژگانی کم رنگ و فاقد اعتبار الزام­آور برای قوای حاکم تنزل می­یابد.1

این که در رابطه حقوق و حکومت، حکومت بر حقوق و قانون حاکم باشد یا بالعکس حقوق بر حکومت حاکم باشد آثار و نتایج متفاوتی به بار خواهد آورد. در حالتی که حکومت بر حقوق حاکم شود با نهادی خودکامه و قدرتمند مواجه خواهیم شد که به قواعدی که خود وضع می‌کند نیز وفادار نخواهد ماند و در این حالت هر چه که حکومت اراده نماید (اراده حکومت) معیار تمیز نیک و بد خواهد بود. اما در حالت دوم، مهمترین منبع حقوق،‌ قانون می‌شود و قانونمندی و قانون مداری جایگاه ویژه­ای پیدا می­کند و دولت­ها ملزم می‌شوند که خود را با قوانین هماهنگ و منطبق سازند و نمی‌توانند خودسرانه و دلخواه وضع قاعده نمایند و ملتزم به رعایت اصول و قواعدی می‌شوند و بدین وسیله جلوی خودسری، خودکامگی و تجاوز دولت­ها به حقوق قانونی و آزادی­های اساسی اشخاص گرفته می‌شود.

اگرچه حکومت­ها و واضعان سیاست جنایی یک کشور در زمان برنامه ریزی سیاست جنایی نظام عدالت کیفری از مبانی تئوریک و ایدئولوژیک نظام سیاسی خود بهره می­گیرند لیکن در مواردی نیز ملزم می­شوند که افکار و دیدگاه­های عمومی و سایر مصلحت­های اجتماعی را در سیاست گذاری­های خود دخالت دهند.

1- مدل سیاسی لیبرال و اصالت فرد1

در دورۀ پس از فروپاشی تفکر قرون وسطایی و زوال تفکر شریعت عیسوی که سعادت بشر را در آسمان جستجو می­کرد، یک نهضت فکری مستقل از تفکر دینی حاکم شد که در آن به جای توجه به الوهیت، بشر و عقل و خرد آدمی اصالت یافت و این باور شکل گرفت که بشر به کمک عقل و خرد خود و با هدایت تجربه و دانش خود قادر به کشف و تسخیر دنیای مادی است و چنین پذیرفته شد که انسان خود معیار و مقیاس همه چیز است. از این دوره به بعد مبانی تئوری و فلسفی نظام­های کشورهای غربی مبتنی بر لیبرالیسم شکل گرفت. لیبرالیسم در وهله اول بدنبال اصالت بخشیدن به انسان، محدود کردن قدرت دولت در مقابل فرد و ترویج آزادی و تعقل‌گرایی می‌باشد. طبق مبانی نظری لیبرالیسم، فرد و منافع فرد بر جامعه و منافع جمعی ارجحیت و برتری دارد و معتقد است که مصلحت‌های جمعی نمی‌توانند بهانه های برای محدود کردن قلمرو آزادی­های فردی محسوب شوند.

لیبرالیسم در معنای گسترده، به هر رویکردی به حکومت و سیاست اجتماعی اشاره می­کند که بر حقوق فردی تکیه دارد. ایدئولوژی لیبرالیسم، به معنای آزادی شهروندان در سایۀ حکومت محدود به قانون، از پایه­های اساسی حکومت مردم سالاری به شمار می­رود که هدف آن از ابتدای پیدایش، مبارزه با قدرت خودکامه و خودسر دولت بوده است. وجود تفکیک قوا، جامعۀ مدنی، نظارت مردم بر دولت، اولویت آزادی فردی بر عدالت اجتماعی، تمایز حوزه­های عمومی و خصوصی، تساهل نسبت به عقیده و اندیشه دیگران، مقاومت در مقابل قدرت و... عناصر اصلی این ایدوئولوژی را تشکیل می­دهند.2

لیبرالیسم معتقد است‌ که انسان مختار و آزاد است و خود می‌تواند نحوة چگونه زیستن را تعیین و به کمک عقل و خرد و تجربه، نیک و بد و خیر و شر را تشخیص دهد. از دیدگاه لیبرالی، فرد بر جامعه و مصلحت فردی بر مصلحت اجتماعی اولویت دارد. در حقیقت، لیبرالیسم نه تنها ایدئولوژی سیاسی یا جدا انگاری دین از دولت، مدرنیسم یا سنت ستیزی، فلسفة اختیار یا جبر ستیزی، بازار آزاد، رقابت کامل، فرد گرایی، مشارکت سیاسی، نظام نمایندگی، عقل‌گرایی، ترقی‌خواهی، علم‌گرایی بوده است. در لیبرالیسم، فرد و غایت‌های او اصل و نهادهای اجتماعی از جمله دولت وسیله‌های فراهم کردن آن­هاست. از دیدگاه لیبرالی، قدرت خالی از هرگونه ویژگی مقدس و احترام‌برانگیز است. به همین دلیل، با شکل‌های سنتی قدرت ضدیت خاصی دارد و بویژه با نخبه‌گرایی (مبتنی بر حسب و نسب، مذهب، اشرافیت فکری و غیره) مخالفت می‌ورزد و از گسترش حوزة اختیار و انتخاب فرد تا حد ممکن دفاع می‌کند. لیبرالیسم با هرگونه سنت دست و پاگیر که اختیار و قدرت بازاندیشی فرد را محکوم کند، مخالف است.1

1-1- مولفه­های نظام لیبرالی

1-1-1- اصل آزادی

جریان لیبرال (آزاد منش) که به پایان قرون وسطی باز می­گردد و شاخص آن، دستاوردهای چهارگانه سده­های هفدهم و هیجدهم- یعنی عقل، طبیعت، فرد و مالکیت- است تنها با ارجاع به آزادی معنا و مفهوم پیدا می­کند. آزادی – یعنی حالت اولیۀ انسان، خاستگاه اولیه و اصلی که به موجب آن، دولت و جامعه نمی­تواند فرد را اجبار و محدود کنند- آن چیزی است که به انسان مقام و خصیصۀ انسانی بودن می دهد، تعیین امری که او را به عنوان بشریت ایجاد می­نماید.2در نگاه لیبرالیسم آزادی ذاتی سرشت و فطرت انسانی محسوب می­شود و به تعبیر آربلاستر، «آزادی یک وسیلۀ رسیدن به یک هدف سیاسی متعالی­تر نیست بلکه فی نفسه عالی­ترین هدف سیاسی است».1

به موجب نظریه پیروان مکتب اصالت فرد، هدف قواعد حقوق تأمین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست. زیرا آنچه در عالم خارج وجود دارد انسان است و اجتماع جز توده‌ای از انسان­ها نیست. بی‌گمان، ‌انسان به تنهایی نمی‌تواند موضوع علم حقوق قرار گیرد و روابط اشخاص است که تصور وجود حق و تکلیف را ممکن می‌سازد. ولی آنچه هدف اصلی قواعد را تشکیل می‌دهد حمایت از منافع اوست و اجتماع وسیله‌ای است که با استفاده از آن، شخص می‌تواند حقوق خود را اجرا کند.2

طرفداران این مکتب معتقدند از آن جایی که اجتماع مولود و زاییده افراد انسانی است و هیچ مخلوقی نمی‌تواند بر خلاف اراده خالق خود عمل نماید، در نتیجه اجتماع که به منظور تأمین، حفظ و کمک به رشد آزادی­های افراد بنیان شده نمی‌تواند خود عاملی برای ایجاد محدودیت بر سر راه آزادی افراد بشری قرار گیرد.

در عصر ما نخستین بار جان لاک این نظریه و آثار حقوقی آن را به نظم عملی آراست. او با اعلام این که «دولت مالکیت را ایجاد نکرده است، به وجود آورده است تا از آن دفاع کند» همه چیز را بیان کرد. زیرا مقصود وی از مالکیت تنها حق انحصاری بر اعیان خارجی نبود، انسان مالک جسم و کار خویش است و در نتیجه بر محصول کار خود و اجدادش نیز حق مالکیت دارد. دولت به وجود آمده است تا از چنین حقی دفاع کند، حقی که ملازم با «آزادی» است و از آن جدا نشدنی بنظر نمی‌رسد. فایده نهایی جامعه جز این نیست که در تأمین زمینه رشد آزادی مؤثر باشد.3

جان لاک از جمله افرادی است که عقل را جایگزین مذهب و کلیسا می‌سازد، این فیلسوف اگرچه کلیه فرامین الهی را انکار نمی­کند اما معتقد است که سکان اداره کشتی زندگی بایستی به دست بشر سپرده شود تا به کمک عقل، تدبر و اندیشه خود بتواند به سرمنزل مقصود گام بردارد.

از دیدگاه جان لاک، انسان­ها به طور طبیعی آزاد هستند و باید از آزادی به منظور نیل به خواسته‌های خویش بهره‌مند شوند، در نتیجه آنان نباید تحت نظارت و بازرسی قرار گیرند و هر یک باید به پیروی از خواسته‌های خود، در تمام امور از آزادی بهره‌مند باشند.1

پس از جان لاک، نظریه پرداز مشهور «ژان ژاک روسو» با خلق اثری شگرف با عنوان «قرارداد اجتماعی» به تفصیل در خصوص آزادی، حقوق فردی، حقوق اجتماعی، تقابل آن­ها، حق مالکیت و... سخن به میان راند. به نظر روسو در قرارداد اجتماعی آزادی فردی به دولت منتقل نشده است، زیرا آزادی با سرشت آدمی آمیخته و از طبیعت وی جدا نشدنی است. هدف از این قرارداد تضمین حقوقی است که افراد پیش از اجتماع داشته‌اند، مبنای قدرت هر حکومت اراده عمومی است و افراد به این جهت از اراده عمومی تبعیت می‌کنند که خود در ایجاد آن سهیم بوده‌‌اند. حق حاکمیت ملی قابل انتقال نیست و نیز با مرور زمان نیز از بین نمی‌رود. بنابراین ملت هر زمان که اراده کند، می‌تواند حاکمیت خود را بدست بگیرد، اراده عمومی هیچ گاه به خطا نمی‌رود و در هیچ صورت خلاف عدالت نیست، زیرا هیچ کسی در مورد خود مرتکب بی عدالتی نمی‌شود. پس، حقوق همیشه بر حق است و ضرورت ندارد که محدود به رعایت فکر خاصی شود.[1]2

ژان ژاک روسو، ضمن تأکید و اصرار بر رعایت و تأمین حقوق فردی، راه افراط را در پیش نگرفته و نسبت به حقوق و آزادی­های اجتماعی مغفول نمانده است، ایشان سعی در ایجاد نوعی توازن و هماهنگی میان این دو حق داشته و انکار هیچ یک را جایز نمی‌دانسته است.

از جمله پیشگامان مکتب اصالت فرد، کانت می‌باشد، ایشان برای حقوق دو دسته‌بندی قائل بودند: حقوق طبیعی و حقوق موضوعه. حقوق طبیعی مجموعه‌ قواعدی است که عقل فی‌نفسه و بدون ملاحظات زمانی و مکانی بر آن دلالت دارد ولی حقوق موضوعه قواعدی است که بر حسب نیازهای اجتماعی توسط مقنن تعیین و نسبت به افراد جامعه اجرا می‌گردد.

از دید کانت، آزادی از جمله حقوق فطری است که طبیعت در نهاد انسان گذارده است و عقل بی‌واسطه آن را درمی‌یابد. اما زمانی که آزادی فردی و ضرورت­های زندگی اجتماعی با هم در تعارض قرار می‌گیرند، وظیفة حقوق این است که با مداخله خود تمهیداتی بیاندیشد که این دو ارزش را بتوان با هم جمع نمود.

کانت روابط مردم در حقوق خصوصی را نیز بر مبنای «اصل جهانی آزادی» استوار می‌کند و قرارداد را پایة همة این روابط می‌شمرد. او کاوش دربارة عادلانه بودن مفاد قرارداد را بیهوده می‌داند و بیشتر به صورت توافق و آزادی اراده دو طرف عقد می‌اندیشد. از گفته‌های مشهور اوست که «اگر کسی دربارة دیگری تصمیم بگیرد، همیشه این احتمال وجود دارد که عدالت رعایت نشود. ولی جایی که شخص دربارة خود تصمیم می‌گیرد، فرض هر گونه تجاوز و بیدادگری بی‌مورد است. کانت، حاکمیت اراده را یکی از نتایج حاکمیت عقل بر حقوق و اخلاق می­داند و به همین اعتبار تردید در نفوذ آن را روا نمی‌دارد.1

همان گونه که شرح آن گذشت، به موجب نظریه اصالت فرد، اجتماع بدین نیت تشکیل شده که در صورت تعارض منافع و آزادی­های افراد، میان آنان هم زیستی برقرار نموده و کمک نماید تا آزادی­های آنان با هم هماهنگ شده و صرفاً زمانی می‌تواند بر آزادی دیگری محدودیت وارد نماید که این امر برای تأمین آزادی دیگری ضروری باشد.

گرایش غالب در میان لیبرال­های کلاسیک و لیبرتاریان­ها به حداکثر رساندن آزادی و به حداقل رسانیدن جرم انگاری و کیفرگذاری است. آن­ها برای توجیه دیدگاه خود آزادی را به صورت «منفی» توصیف می‌کنند.1

به موجب این اصل فرد مجاز خواهد بود به شرط عدم اضرار به غیر، مطابق میل و سلیقة شخصی خویش رفتار نماید و هیچ کس و هیچ مقامی نمی‌تواند بالاجبار یک شیوه رفتاری یا یک الگوی خاص را بر وی تحمیل نماید یا به خاطر عدم رعایت یک الگوی رفتاری خاص وی را مورد سرزنش، شماتت و مواخذه قرار دهد.

1-1-1-1- مفهوم و قلمرو آزادی و رابطۀ آن با جرم انگاری

1-1-1-2- مفهوم آزادی

همیشه یکی از مفاهیم مورد استفاده در متون مختلف سیاسی و حقوقی مفهوم آزادی می­باشد منتهی فلاسفه، اندیشمندان و سیاستمداران در خصوص یک تعریف واحد و یکسان از آزادی اتفاق نظر ندارند و می توان گفت که هیچ مفهومی همچون آزادی محل مناقشه، تفسیر و تعریف­های مختلف قرار نگرفته است منتهی در خصوص قلمرو آزادی همۀ فلاسفه و اندیشمندان در این نکته اتفاق نظر دارند که قلمرو آزادی نامحدود نمی­باشد و قیود و محدودیت­های بر آزادی وارد است زیرا در غیر این صورت و در حالت وضعیت طبیعی آزادی، جامعه به آنارشیسم و هرج و مرج منتهی خواهد شد. در ابتدا سعی می­شود مفهوم آزادی، تعاریف مرتبط و انواع آزادی را مورد بررسی قرار دهیم و دیدگاه­های فلاسفه و اندیشمندان مختلف را بررسی نماییم:

به اقتضای آزمون جدید فکری منتسکیو ، آزادی عبارت است از مجاز بودن انسان به هر کاری که قانون تعیین کرده باشد و آزادی سیاسی نیز عبارت است از امنیت یا اعتقاد به وجود امنیت که از طریق قانون اساسی (constitution) و نهادهای قانون مدنی institution)) حاصل می­شود. از نظر فلسفی به تعبیر منتسکیو آزادی عبارت است از اجرای اراده یا اعتقاد به این که انسان مختار است. همان طوری که ملاحظه می شود، منتسکیو در اینجا از آزادی به معنی دینی و معنوی که عبارت است از رهایی از همۀ قیود و وابستگی­هایی که مانع کمال آدمی هستند سخنی به میان نمی­آورد. آزادی به معنی فلسفی او نیز با تعریفی که از آزادی سیاسی دارد متناسب است. پس باید پذیرفت که مفهومی از آزادی در فلسفۀ سیاسی منتسکیو ظاهر می­شود که مدار این آزادی انسان و امنیت خاطر او از مسائل اجتماعی و موانع اقتصادی و حقوقی (از جمله احکام شدید جزایی که تهدید کنندۀ جسم و روح انسان محسوب می‌شود) است.

آقای جان لاک در رساله­ی درباره حکومت در فصل چهارم کتاب «درباره بردگی» ضمن پذیرش آزادی در چارچوب قانون مورد توافق همگان، آزادی و خود مختار بودن انسان را چنین بیان می­کند:

«خود مختاری طبیعی انسان یعنی رها بودن از هر قدرت برتر زمینی و رهایی از سلطه آمریت قانونی انسان. خودمختاری1 طبیعی انسان یعنی فقط تحت سلطه قانون طبیعت بودن. خودمختاری انسان در جامعه به این معناست که انسان تحت سلطه هیچ قدرت قانونگذاری قرار ندارد، مگر آن قدرتی که با توافق همگان برقرار شده است.این خودمختاری به این معناست که انسان تحت سلطه هیچ اراده یا منع قانونی قرار ندارد مگر اراده و قانونی که تصویب آن بر حسب اعتمادی باشد که مردم به قانونگذار داشته اند.....آزادی آن است که برای تعقیب خواسته­های خود در چارچوب قانون حرکت کنیم و تابع خواسته­های بی ثبات، متزلزل، نامعلوم و مستبدانه دیگران قرار نگیریم؛ همان طور که آزادی طبیعت آن است که محدودیتی جز قانون طبیعت سد راه ما نیست».1

آزادی برای یافتن قواعدی که بر آن حکومت کند، همواره از عقل کمک می­طلبد، به همین جهت است که آزادی نه فقط حالت طبیعت است، بلکه جستجوی قانون نیز هست. آزادی، از آنجا که سرمایۀ نخستین انسانیت محسوب می­شود، مطلق است، ولی در عین حال مبتنی بر قانون است.2

با ملاحظۀ این تعاریف ارائه شده می­توان گفت که اکثر فیلسوفان و اندیشمندان معتقدند که آزادی مطلق به این معنا که انسان مجاز باشد هر کاری که دلش خواست انجام بدهد، وجود ندارد و ممکن نیست و حد و حدود آزادی توسط قانون معین می گردد و به عبارتی آزادی عبارت است از آزادی در انجام اعمال و رفتاری که توسط قانون تجویز شده است و این که بین آزادی و قانون منافاتی وجود ندارد و هر دو قابل جمع­اند.

در خصوص این سوال که «آزادی چیست» دو مفهوم در خصوص آزادی مطرح و ارائه شده است یکی مفهوم منفی از آزادی و دیگری مفهوم مثبت از آزادی که در ذیل به بررسی این دو مفهوم می­پردازیم:

1-1-1-3 - مفهوم منفی از آزادی

مفهوم منفی از آزادی در پاسخ به این سوال مطرح شده است که شخص انسان در کدام یک از حوزه­ها آزاد است یا این که باید آزاد باشد تا فارغ از مداخلات بیرونی هر کاری که مطلوب و مد نظر و دلخواه وی بود را انجام دهد؟

 اندیشمند شهیر آیزیا برلین در اثر گران سنگ خود یعنی چهار مقالۀ دربارۀ آزادی مفهوم منفی آزادی را چنین تبین و بیان می­نماید: « معمولاً می­شود گفت انسان تا آن جا آزاد است که دیگری دخالت در کار او نداشته باشد. آزادی سیاسی در این معنی به طور ساده عبارت است از قلمروی که در داخل آن، شخص می­تواند کاری را که می­خواهد انجام دهد و دیگران نتوانند مانع کار او شوند. اگر من در موردی به سبب دخالت دیگران نتوانم کاری را که می­خواهم انجام دهم آزادی خود را به همان مقدار از دست داده­ام و اگر دخالت دیگران آن قدر گسترش پیدا کند که دامنۀ آزادی من از حداقلی هم کمتر گردد، می­توان گفت که من از نظر فردی به صورت «مجبور» و حتی «برده» درآمده­ام... شخص تنها در صورتی فاقد آزادی سیاسی است که دیگران او را از وصول به هدف خود بازدارند. صرف عجز از وصول به هدف، فقدان آزادی تلقی نمی­شود. 1هابز در این خصوص اظهار می­دارد به این که: «انسان آزاد کسی است که اگر میل به انجام کاری داشته و قدرت و ذکاوت انجام آن را داشته باشد با مانع و رادعی مواجه نشود».2

مفهوم منفی از آزادی بر این ادعا است که وقتی می­گوئیم انسان در انجام امری آزاد است بدین معناست که مانعی بر سر راه او در انجام آن امر وجود ندارد. به دیگر سخن، آزادی یعنی عدم انجام مانع، همین که کسی انجام عمل از سوی فاعل را مانع نشود او آزاد شود. این یک مفهوم سلبی از آزادی است. کافی است که فاعل عمل اخلاقی در تصمیم­گیری و اقدام بر اساس باورهای خود با مانع مواجه نشود تا او را آزاد بدانیم. عدم مانع را می­توان به «آزادی از» تعبیر کرد: آزادی یعنی آزادی از موانع و قیودی که به عمد و ناموجه بر سر راه انجام اختیاری عمل گرفته­اند.3

دغدغۀ اصلی در مفهوم آزادی منفی آن است که دولت و نهادهای دولتی فربه نشوند و بالعکس دولتی محدود و با اختیارات حداقلی شکل گیرد که دارای اختیار الزام و اجبار حداقلی باشد و تا سر حد امکان مسوولیت­های فردی و اجتماعی به خود افراد واگذار شود و در این مفهوم نگاه به دولت یک نگاه منفی و بدبینانه می­باشد که گسترش قلمرو دولت و افزایش اختیارات آن نهایتاً منجر به کاهش شعاع قلمرو آزادی های شهروندان خواهد شد.

1-1-1-4- مفهوم مثبت از آزادی

قائلین به مفهوم مثبت از آزادی معتقدند که در توضیح و شرح آزادی بحث از عدم مانع کافی نیست، بلکه وجود شرایطی نیز ضروری است. در اینجا با مفهومی ایجابی از آزادی مواجهیم. آزادی صرفاً به انکار و سلب شرایطی خاص ختم نمی­شود، بلکه فراهم بودن عنصر یا عناصری دیگر لازم است....به طور کلی، ادعا این است که صرف نبود مانع به معنای آزادی واقعی نیست، بلکه می­توان انسان یا انسان­هایی را تصور کرد که، به رغم اعطای آزادی به آنان، قدرت یا شرایط استفاده از این آزادی را ندارند.1

آقای ایزیا برلین در خصوص این مفهوم از آزادی اشعار می­دارد به اینکه: «معنی مثبت آزادی از تمایل فرد به این که آقا و صاحب اختیار خود باشد برمی­خیزد. آرزوی من آن است که زندگیی که می­کنم و تصمیماتی که می­گیرم در اختیار خودم باشد و به هیچ نیرویی از خارج وابسته نباشد. می­خواهم آلت فعل خود باشم و نه آلت فعل دیگران، می­خواهم عامل باشم نه معمول. دلایل و هدف­های کارم را خودم تشخیص بدهم و مال خودم باشد و عوامل اجنبی دیگری در من موثر نباشد. می­خواهم کسی باشم نه هیچ کس. می­خواهم فاعل و تصمیم گیرنده باشم. نمی­خواهم دیگران دربارۀ من تصمیم بگیرند. می‌خواهم خود راه خویش را برگزینم نه آن که به وسیلۀ دیگران و تحت تاثیر عوامل خارجی به راهی کشانده شوم. نمی­خواهم چون شیئی بی جان یا حیوان و یا برده- که قادر نیست نقشی انسانی را بر عهده بگیرد- باشم.1

در واقع قائلین به مفهوم آزادی مثبت معتقدند که صرف فقد مانع جهت نیل به آزادی و عدم مداخلۀ دیگران منجر به آزادی راستین و واقعی نخواهد شد چرا که در موارد زیادی علیرغم فقد مانع فرد توان، قدرت و یا ابزار نیل به آزادی را در اختیار نخواهد داشت لذا در اینجا مداخلۀ دولت جهت تامین شرایط و زمینۀ مقتضی جهت نیل به آزادی مثبت ضروری است و دولت ملزم و مکلف است که زمینه، ابزار و شرایط و مقدمات لازم جهت دستیابی افراد جامعه به آزادی راستین و واقعی را فراهم نماید چرا که امکان استفادۀ عملی افراد از آزادی خود مستلزم تامین این شرایط حداقلی و مقدمات آن می­باشد.

1-1-1-4- قلمرو آزادی و تاثیر آن بر شعاع مداخلات حکومت و جرم انگاری

مفهوم آزادی در معنای عام عبارتست از فارغ بودن از مداخلۀ دیگران، از طرف دیگر هر نوع جرم انگاری به دلیل این که همراه با ممنوعیت سازی و محدودیت سازی است، در مقابل آزادی قرار می­گیرد و می­توان گفت وسیع شدن قلمرو هر یک از این دو مفهوم به تضییق و تحدید قلمرو دیگری منجر می­گردد. به این ترتیب، زمانی که آزادی به عنوان یک ارزش برتر مطمح نظر قرار می­گیرد و به عنوان ارزش والا اصالت و اولویت می­یابد این امر باعث محدود شدن قلمرو مداخلات حکومت و در نتیجه کاهش شعاع قلمرو حقوق کیفری می­گردد و اصل بر آزادی رفتار و اعمال شهروندان قرار می­گیرد و ممنوعیت سازی رفتارها مستلزم توجیه نظری قوی و ضرورت مداخله می­گردد و وظیفۀ این موجه سازی یعنی ایجاد محدودیت بر آزادی متوجه کسانی خواهد بود که قصد محدود ساختن آن را دارند.

در حالی که چنانچه آزادی به عنوان ارزش برتر مورد پذیرش و قبول قرار نگیرد، به اندک بهانه­ای و بدون نیاز به موجه سازی، مداخله در حریم خصوصی و آزادی اعضای جامعه تجویز می­گردد و این امر باعث گسترش قلمرو مداخلات بیرونی و تحدید قلمرو آزادی می­گردد. از طرف دیگر قلمرو آزادی با سنجش و ارزشی که سایر ارزشها در جامعه دارند به دست می­آید یعنی چنان که ارزش­های دیگری همچون امنیت، رفاه، اخلاقیات، برابری، نظم عمومی و...جایگاه ویژه­ای در نزد حکومت داشته باشند توجه و تامین این ارزش­ها از قلمرو آزادی­ها خواهد کاست و منجر به افزایش مداخلات حکومت و گسترش فضای حقوق کیفری خواهد شد و در مقابل چنان که این ارزشهای اجتماعی در برابر آزادی تاب مقاومت نداشته باشند و اولویتی همچون آزادی نداشته باشند، قلمرو آزادی گسترش یافته و فضای مانور و مداخله حکومت تقلیل یافته و به تبع این امر شعاع قلمرو ممنوعیت­ها و دامنۀ قلمرو حقوق کیفری نیز کاهش می­یابد.

1-1-2- اصل استقلال فردی

 اصل استقلال فردی که تاکید اصلی­اش بر فردیت است، از جمله آثار و نتایج ارزشمند و مقدس «آزادی» است. از آنجا که انسان فطرتاً آزاد و مستقل آفریده شده و حاکم بر سرنوشت خویش قرار داده شده، پس باید او را آزاد و رها گذاشت تا خود تنظیم کننده امور خویش و معمار دنیای شخصی خویش باشد. به موجب اصل استقلال فردی افراد مختارند که مطابق قوة تشخیص و تمیز خود به تعیین مصادیق اعمال درست و نادرست و خوب و بد پرداخته و مطابق خواسته­های خود عمل نمایند.

«فرد گرایی هستۀ متافیزیکی و هستی شناختی لیبرالیسم است. فرد گرایی لیبرال هم هستی شناختی است و هم اخلاقی، این مفهوم فرد را «واقعی»­تر یا بنیادی­تر و مقدم بر جامعۀ بشری و نهادها و ساختارهای آن تلقی می­کند. همچنین در مقابل جامعه یا هر گروه جمعی دیگر، برای فرد ارزش اخلاقی والاتری قائل است. از دید آنتونی آربلاستر، اجتماع «پیکره­ای فرضی» می­باشد، بنابراین، «منافع اجتماعی» چیزی بیش از «مجموع منافع افراد تشکیل دهندۀ آن نیست». در نهایت، حقوق و خواسته­های او به لحاظ اخلاقی مقدم بر حقوق و خواست­های جامعه قرار می­گیرد».1

در مکتب لیبرالیسم همه چیز حول محور «فردیت» قرار دارد. وظیفه حکومت حفاظت از جان و امنیت فردی و فراهم آوردن وسایل رفاه و آسایش فردی می‌باشد. هدف قوانین نیز جلوگیری از مداخله و تجاوز دیگران به حوزة فردی و تأمین آزادی های فردی می‌باشد.

بشر واجد یک سری حقوق بنیادین و اساسی می‌باشد که این حقوق جزء لاینفک ذات بشری بوده و هیچ ضرورت و مصلحتی نمی‌تواند محدود نمودن آن­ها را توجیه نماید و افراد نه تنها در اعمال این حقوق آزاده بوده بلکه دولت نیز ملزم می‌باشد که مانع هرگونه تعرض نسبت به آن­ها شود زیرا انکار و رد این حقوق و محدود کردن دایرة استقلال فردی مانع شکوفایی استعدادها شده، موجب خفت و پستی نوع بشر شده و مانعی بر سر راه توسعه و پیشرفت جوامع بشری قرار می‌دهد.

جان استوارت میل در کنار استناد به اصل آزادی فردی، به چهار دلیل دیگر مداخله دولت در امور فردی را نادرست می‌پندارد. «نخست افراد خود کارها را بهتر از دولت انجام می‌دهند. دوم، هر چند در مواردی افراد نمی‌توانند کاری را به خوبی انجام دهند، صلاح این است که دولت انجامش را بر عهدة ایشان گذارد تا قدرت تشخیص و توانایی‌شان را پرورش دهد، از این جهت است که باید دست مردم را در امور محلی و شهرها باز گذارد. در اینجا مساله آزادی مطرح نیست، بلکه شکوفایی و پرورش استعدادها مد نظر است. سومین و مهم­ترین دلیل محدود کننده مداخله دولت آن است که مطلوب آن است که از شرّ افزایش قدرت دولت جلوگیری شود، زیرا در غیر این صورت، تسلط دولت بر بیم‌ها و امیدهای مردم گسترش یافته و به مرور افراد با همت و فعال را به اشخاص متکی بر دولت و ریزه‌خوار خوان او تبدیل می‌کند. افزایش قدرت دولت افراد را برده صفت و خاموش بار می‌آورد که در نهایت نه تنها به مردم و کشور بلکه به خود دولت نیز آسیب می‌رساند. چهارمین دلیل علیه مداخله اجتماع در امور شخصی افراد این است که مداخله دولت اغلب نابجا و نابهنگام است...»1

این وظیفه آنجاست که محدوده‌ای به نام حریم خصوصی تعیین نمایند که شخص در آن محدوده بتواند به گونة مقتضی و دلبخواه رفتار نماید و حاکم بر سرنوشت خویش باشد و این محدوده‌ای است که آنجا نمی‌توانند با مستمسک قرار دادن مصلحت و امنیت متعرض آن گردند و از این روست که مادة 3 اعلامیه جهانی حقوق بشر اذعان می‌دارد به این که: «هر کس حق زندگی، آزادی و امنیت شخصی دارد».

غایات عالی یک نظام سیاسی لیبرال، دست کم به لحاظ نظری، حفظ فرد و رسیدن او به خوشبختی است. فردگرایی، هسته متافیزیکی و هستی شناختی لیبرالیسم است. واقعیتی که این واژه بر آن دلالت دارد، عبارت از این است که هر کسی همان کسی است که هست و نه چیزی یا کسی دیگر. بنابراین ارزش مزبور بر تمامیت فرد انسانی و وجه تمایز یک فرد از افراد دیگر تاکید دارد و نه بر وجه تشابه آن­ها.[2]2

1-1-3- دولت محدود (حداقلی)

امروزه دولتی با اختیارات محدود را دولت مبتنی بر حقوق و دولتی با کارکردهای محدود را دولت حداقلی minimal state)) می­نامند. دولت مبتنی بر حقوق در تقابل با دولت مطلقه و به معنای دولت بر فراز قانون و دولت حداقلی، دولتی در تقابل با دولت حداکثری (maximal state) تفسیر می‌شود. بر این مبنا لیبرال­ها دولت را بلایی ناگزیر اما لازم می­دانند که هیچگاه نباید از حداقل فراتر رود. در دیدگاه آن­ها، هر چند دولت سازمانی است که از حق انحصاری استفاده از کیفر برخوردار است ولی در عین حال وظیفه­ای محدود، یعنی محافظت از حقوق فردی اعضای جامعه را به دوش می­کشد.1

در مدل سیاسی لیبرالیسم چون اصل بر آزادی شهروندان قرار می­گیرد و آزادی یک هنجار اساسی تلقی می­شود هرگونه مداخله در قلمرو آزادی­های فردی به عنوان یک امر فرعی و استثنایی مورد قبول و پذیرش قرار می­گیرد، لذا مداخلۀ حداقلی دولت و تئوری دولت حداقلی مورد اقبال و عنایت واقع شده است.

در دوران مدرن دیدگاهِ دربارۀ وظایف دولت کاملاً دگرگون شده است. به نظر جان لاک- که دیدگاه­های او در این دگرگونی بسیار نقش داشته است- حکومت­ها می توانند افراد را تنها در برابر زور یا تزویر و فریب دیگران حفظ کنند، نه از شر غفلت یا اسراف کاری خود آنان. پیش­بینی چنین هدف محدودی برای حکومت که محور آزادی خواهی جدید است، با برداشت­های کلاسیک و قرون وسطایی که هدف حکومت را اصلاح یا رستگاری روح انسان­ها، کیفر دادن برای بدکاری یا گناه، تبلیغ و نشر حقیقت یا تسبیح و تجلیل خداوند می­دانست به شدت تفاوت دارد.2

البته هنوز اندیشمندانی وجود دارند که از تئوری دولت اخلاقی و مسوول بودن دولت و نظام حقوقی نسبت به اخلاق تابعان دولت و حقوق طرف داری می­کنند و از بین رفتن این دیدگاه در دوران مدرن را مورد انتقاد قرار می­دهند.

هانا آرنت دشمن سر سخت اقتدارگرایی، از اینکه حلقه­ی پیوند میان اخلاق و سیاست از بعد از یونانیان از هم گسیخت، افسوس می­خورد. او از اینکه فیلسوفان سده های میانه اصولاً بحث اخلاق را از دایره­ی مباحث فلسفی حذف کرده­اند و مدرنیته دایر مدار و دل مشغول مفرط به اقتصاد و نیازهای پایان­ناپذیر معاش شد، گلایه می کند. او بر مدرنیته خرده می­گیرد که اخلاق را به سطح رسم­ها و عادت­ها فروکاست، هستس انسان­ها را تابع جبرهای طبیعی کرد و وظیفه­ی دولت را که می­بایست تعالی بخشیدن به روح آدمیان باشد به اداره­ی امور کاهش داد. به نظر آرنت، این رویکرد سبب شده است تا مردم در عصر مدرن، فرصت معنا بخشیدن به زندگی را از دست بدهند؛ در نتیجه یا به زندگی پوچ و بی معنا ادامه دهند، یا به پیروی از آنچه ادعا می شود جبر حاکم بر تاریخ است، به جست و جوی معنایی کاذب بروند. به اعتقاد آرنت، اینها همه، راه را برای پیدایش گونه­ی خاصی از بدی و شرارت در روزگار ما هموار کرده است که چون هیچ داوری و اندیشه­ای در پس آن نیست، باید آن را ابتذال بشر نامید.1

اشاره به این نکته مناسب است که دلایلی که اصل وجود حکومت را موجه می­کنند به نوبۀ خود تعیین کنندۀ حدود و دامنۀ دخالت دولت در اعمال شهروندان هستند. توضیح اینکه، اگر در توجیه حکومت گفته شود حکومت خوب است زیرا زمینۀ بهتر زیستن (به معنای خود تدبیری و حفظ آزادی) را فراهم می­آورد، در این صورت، به حکومت تنها تا این اندازه اجازۀ دخالت در اعمال اختیاری- اخلاقی شهروندان را می دهیم که برای فراهم آوردن آن زمینه لازم است. به طور کلی، صرف نظر از محتوای دلیل یا دلایل تاسیس حکومت از دیدگاه نظریه­های گوناگون، اصل وجود و میزان مداخلۀ دولت در اعمال اعضای جامعۀ سیاسی محدود به حدود برآمده از آن دلیل یا دلایل است؛ آن گاه که حکومت وظایف خود را انجام دهد (وظایفی که همان دلیل یا دلایل ترسیم می­کنند) دیگر جایی برای فعالیت او باقی نمی ماند. به این ترتیب، حکومت نباید پای خود را از انجام وظایف تعیین شدۀ نظری فراتر گذارد، در غیر این صورت، اقداماتش ناموجه و ناعادلانه­اند. ادعای حاضر همان نظریۀ محدود دولت است... به عبارتی، چنین می­نماید که اصل بر آزادی شهروندان است و دخالت حکومت فرع و استثنایی است بر آن؛ در قالب نقض ارادۀ آزاد اشخاص و یا در قالب الزام احکام اخلاقی.1

1-1-4- اصل حاکمیت قانون (قانون مداری)

قانون مداری یا حاکمیت قانون یکی از اصول مهم سیاسی و حقوقی جامعه بشری در طول تاریخ زندگی بشر بوده است. از یونان باستان تا کنون، دربارۀ مفهوم و ویژگی های این اصل سخن بسیار گفته شده است.گاهی از آن مفهوم برابری و مساوات در برابر قانون استنباط شده و گاه از آن به حکومت قانون در مقایسه با حکومت­های استبدادی تعبیر شده است و بالاخره گاهی به ویژگی عمومی بودن، استمرار و صراحت آن اشاره شده است. منظور ما از حاکمیت قانون، ویژگی درون سیستمی نظام­های حقوقی است که بر اساس آن آنجا توسط قواعد حقوقی محدود می­شوند و در نتیجه دارای حاکمیت مطلق و بی حد و حصر نیستند. از دوران باستان برای جلوگیری از فساد حکومت­ها، روش­های مختلفی مطرح شده است. افلاطون حکومت بهترین افراد، یعنی فلاسفه، و ارسطو حکومت قانون را مطرح کرده است. به نظر ارسطو اگر در جامعه، حکومت جمعی و قانون حاکم باشد، فساد دیرتر به وجود می‌آید. تفکر ارسطویی در قرن­های 17 و 18 میلادی احیا شد و با از بین رفتن حکومت­های مطلقه و شکل­گیری آن جای مدرن، بحث حاکمیت قانون به عنوان یک ارزش حقوقی مطرح شد.2

معمولاً در نظام­های لیبرال، قوانین هم محدود کننده اختیارات حکومت و هم ترسیم کنندۀ میزان حقوق و آزادی­های افراد می­باشند و اِعمال حاکمیت حکومت­ها مبتنی بر قانون می­باشد. قدرت حکومت­ها توسط قانونگذار، دستگاه قضایی و نهادهای مستقل تعدیل و کنترل می­شود و دستگاه قضایی و نظام عدالت کیفری از مداخلات نابجای حکومت در امان می­باشد و فعالیت­های حکومت تحت نظارت و ارزیابی انتقادی مطبوعات و رسانه­های آزاد قرار می­گیرد.

1-1-5- حق متفاوت بودن:(right to be different)

یکی از مولفه­های نظام لیبرالی اعتقاد به عدم برتری ذاتی افراد و گروه­ها نسبت به دیگران می­باشد و به همین اعتبار هیچ فرد یا گروهی محق نمی­باشد که باور و سبک زندگیِ مورد پسند و مطلوبِ خود را به دیگران تحمیل و دیکته نماید و از طرف دیگر هیچ فردی الزامی ندارد که از سیاق و سبکِ زندگی خود صرفاً به این دلیل که خوشایند و مطلوب دیگران و منطبق با نظر اکثریت نبوده، دست کشیده و ملزم به پیروی از ارزش­های مشترک اجتماع و یا ارزش­های مدنظر حکومت باشد.

حق متفاوت بودن که نتیجه اِعمال سیاست مدارا و تساهل می­باشد، پذیرش نوعی فاصله و تفاوت بین انسان­ها و قبول تکثرگرایی ارزشی، اخلاقی و اعتقادی است. این حق به عنوان یک حقِ بنیادینِ حقوقِ بشری مبین آن است که افراد جامعه الزامی به تبعیت از نُرم­های متعارف و معمول جامعه نداشته و می‌توانند به سبک و سیاق مطلوب و مدِنظرِ خود زندگی کنند و دیگران و حکومت مردان نیز نمی­توانند مانع از اِعمال چنین حقی شوند و پذیرش این حق متفاوت بودن باعث می­شود که نحوۀ زیستن، نوع اعتقادات، نحوۀ پوشش، گرایش­های اعتقادی و سیاسی و... اعضای جامعه نه در بردارندۀ امتیاز و مزیتی برای آنان باشد و نه بتواند آنان را از مزایا و حقوق قانونی و شهروندی محروم نماید. در غیر این صورت یعنی چنان که برخی از افراد جامعه به خاطر تبعیت از هنجارهای اجتماعی و پذیرش ارزش­های مد نظر حکومت از یک سری امتیازات برخوردار گردند و گروه دیگری به جهت تلاش برای متفاوت زیستن از امتیازات قانونی محروم گردند، ما با نوعی تبعیض مواجه خواهیم شد که اِعمال هر گونه تبعیضی بین افراد جامعه منجر به لطمه به حق متفاوت بودن افراد جامعه می­گردد.

این حق متفاوت بودن می­تواند در حوزه­های مختلفی وجود داشته باشد. یعنی گاه تفاوت، تفاوت در اعتقادات است و باور اعتقادی و مذهبی فرد به یک مذهب یا جریان اعتقادی نمی­تواند باعث محرومیت وی شود،گاه تفاوت مربوط به سبک زندگی و نحوۀ زیستن فرد می­باشد و کسی را نمی­توان به خاطر فاصله گرفتن از سبک معمول زندگی در جامعه مورد مذمت و عقوبت قرار داد،گاه تفاوت مربوط به تفاوت­های اخلاقی است یعنی افراد جامعه تکلیفی ندارند که از اخلاقیات مشترک و رسمی جامعه پیروی نمایند و حوزه اخلاق فردی در خارج از قلمرو حقوق و الزامات رسمی و حقوقی قرار می گیرد و افراد جامعه در حوزۀ اخلاق فردی از حق خود مختاری کامل و استقلال مطلق برخوردار می­باشند.گاه تفاوت مربوط به حوزۀ فیزیولوژیکی و ژنتیکی و سلامتی می باشد یعنی ناقص الخلقه بودن یا وجود یک معلولیت جسمی و یا ناتوانی ذهنی و عقب ماندگی فرد نمی­تواند باعث تبعیض در اِعمال حقوق نسبت به این افراد گردد و گاه تفاوت مربوط به تفاوت­های قومی و نژادی و گاه مربوط به تفاوت­های جنسیتی می باشد.

به طور کلی وجود این تفاوت­های زیستی، اخلاقی، ارزشی و اعتقادی و تفاوت در سبکِ زندگی افراد نمی­تواند توجیه کنندۀ مداخلات حکومت در زندگی اعضای جامعه باشد و قدرت سیاسی حاکم نمی­تواند با توسل به الزام و اجبار افراد جامعه را وادار و مجبور به یک نوع زندگی مشابه و همسنگِ با دیگران نماید و یک نحوۀ زیستن را به همه اعضای جامعه تحمیل نماید چرا که امروزه اصل نسبی بودن در همه چیز پذیرفته شده است و هیچ گروهی بر گروه دیگری برتری ندارد و هیچ فرد یا گروهی نمی­تواند اعتقاد و باور و سبک زندگی خود را صحیح و به حق تلقی نموده و باور و سبک زندگی دیگران را غلط و باطل تصور کند. اجزاء تشکیل دهندۀ اجتماع افراد هستند و این افراد از گروه­ها، نژادها، قومیت­ها و ملیت­های مختلفی تشکیل شده­اند و سنت ها، مذاهب، نژادها و قوم­ها هیچ کدام بر دیگری ارجحیت و برتری ذاتی ندارند و نمی توان دسته بندی ارزشی برای آنان در نظر گرفت و امکان قرار دادن آنان در دسته «بهتر» یا «بدتر» وجود ندارد. حتی تعلق به گروه اکثریت نیز نمی­تواند از بین برندۀ خواسته­ها و دیدگاه­های گروه اقلیت باشد. در واقع، اگرچه یکی از معیارهای ادارۀ جامعه در نظام لیبرالی اِعمال نظرِ اکثریت جامعه می­باشد و مبنای بسیاری از تصمیم سازی­ها و قانون گذاری­ها نظریۀ اکثریت می­باشد ولی این امر نبایستی منجر به از بین رفتن حقوق گروه اقلیت مخالف شود.

1-1-6- توجه به افکار عمومی:

در کشورهای دموکراتیک مردم یک نقش محوری در فرایند اجرای عدالت دارند و در حوزۀ نظام عدالت کیفری ضروری است که این مهم محقق شود چرا که در غیر این صورت بخش­هایی از نظام عدالت کیفری قادر به ایفای کارکرد خود نخواهند بود. به عنوان مثال موضوع پیش­گیری از جرم، بحث گزراش دهی و اعلام جرم، همکاری با پلیس و ارائه دلایل و مستندات به پلیس، حضور در دادگاه به عنوان شاهد جهت ادای شهادت و ... همگی منوط به همکاری مردم با نظام عدالت کیفری است و بی اعتمادی مردم به نهادهای دست اندرکار نظام عدالت کیفری می­تواند منجر به انسداد و وقفه در عملکرد این نهادها شود و به منظور جلوگیری از این امر ضروری است نوعی تجانس و همپوشانی بین افکار عمومی و برنامه­ها و فرایندهای عدالت کیفری وجود داشته باشد.. (Morgan,2002)

زمانی که نظام عدالت کیفری نزد مردم دارای یک اعتبار اخلاقی باشد، یک نوع احترام درونی نسبت به این نهادها و قوانین آن­ها نزد تابعان حقوق شکل می­گیرد و مردم به قوانین به دیدۀ احترام می­نگرند و این امر تبعیت مردم از قوانین را رقم خواهد زد. در حالی که زمانی که مردم از نظام عدالت کیفری ناراضی باشند و به قوانین احترام نگذارند در عمل تمکین از قوانین کاهش و تمرد از قوانین و نقض آن­ها افزایش می یابد.

یکی از علل تمایل به سمت جرم انگاری­های مبتنی بر آراء و خواست عمومی در نظام­های لیبرالی این است که تطابق هنجاری در قانونگذاری و خواست عمومی باعث مشروعیت بخشی به جرم انگاری و به تبع آن افزایش کارآمدی و موفقیت آن در مرحلۀ اجرا و عمل می­شود و همین امر باعث عینیت­گرایی در جرم انگاری­ها و فاصله گرفتن آن از فاکتورهای هنجاری، ارزشی و سیاسی می­گردد.

البته در نظام لیبرالی اصولاً توسل به افکار عمومی در جرم انگاری به لحاظ وجود حق آزادی­های فردی و با توجه به اقتضائات اصل ضرر دچار محدودیت می­گردد لیکن در مواردی نیز مشاهده می­شود وضع برخی از قوانین نه به دلیل بررسی­های کارشناسانه و تخصصی قبلی است بلکه صرفاً به جهت نگرانی­های عمومی است.

به عنوان مثال در سیستم عدالت کیفری آمریکا می­توان به شکل­گیری قوانینی همچونMegan’s law(قانونی که ابتدا در سال 1995 در ایالت نیوجرسی به تصویب رسید که این قانون مقامات را ملزم می­کند تا اطلاعات ثبت شده مربوط به مجرمین جنسی را در اختیار عموم قرار دهند)، قانون سه ضربه و سپس اخراج، Brady bill (قانون کنگرۀ ایالات متحدۀ امریکا که مقامات فدرالی را ملزم می­کند که سوابق خریداران سلاح گرم در ایالات متحدۀ آمریکا مورد بررسی قرار دهند) و قانون ممنوعیت استفاده از سلاح­های کشنده اشاره نمود. (Doble,20020)

در نظام­های لیبرال رابطۀ بین افکار عمومی و حکومت مردان و رسانه­های در اختیار آنان یک رابطۀ متقابل و دوسویه است. از یک سو حکومت مردان و رسانه­ها به منظور رای آوری و خارج نشدن از قدرت و جذب مخاطب نیازمند جلب اعتماد مردم و رضایت عمومی می­باشند و از دیدگاه­ها و خواست­های عمومی تاثیرپذیری دارند و از سوی دیگر حکومت مردان و به ویژه رسانه­های در اختیار آنان بر باورها و خواسته های مردم تاثیرگذاری دارند.

1-2- مدل جرم انگاری لیبرال­ها

در نظام­های لیبرال، بیشترین تأکید بر «آزادی» به عنوان عنصر مقوم انسانیت می‌باشد و انتخاب­های سیاست جنایی چه پیرامون تهدید پدیده مجرمانه و چه پاسخ­های مربوطه به آن، نمی‌تواند نسبت به محور آزادی بی‌‌اعتنا باشد - از این رو در نظام­های مبتنی بر دموکراسی برخورد کیفری صرفاً به موارد شدید و غیرقابل تحمل توسط اجتماع محدود می‌گردد و ضمن تبیین مکانیسم‌های تضمین کننده آزادی­های فردی،‌ از سایر کنش‌گران اجتماعی به منظور مقابله با جرایم دارای ماهیت خفیف استمداد می‌شود.

معمولاً در این گونه نظام­ها، سیاست جنایی، مجموعه قوانین مصوب را منشور مبارزه با بزهکاری قلمداد می‌نماید و به منظور پیشگیری از خودسری و استبداد به رأی توسط مقامات، یگانه شیوه جرم‌انگاری را قانونی تلقی می‌نماید یعنی قانون را تنها وسیله‌ای می‌دانند که بنا بر شرایط و ملاحظات خاص و در موارد محدود می‌تواند آزادی افراد را محدود نماید و این تحدید آزادی هدفی ندارد جز تضمین آزادی­ها و حقوق قانونی سایر افراد جامعه. اگرچه لیبرالیسم یک حوزة حداقلی از آزادی ترسیم نموده که این مقدار آزادی هماره باید برای فرد وجود داشته باشد و از هرگونه تعرض مصون باشد تا به دلخواه خویش فعالیت­های خود را انجام دهد اما در مواردی به دلیل حفظ حقوق و آزادی دیگران دولت را به صورت محدود و حداقلی مجاز به مداخله در آزادی­های فردی و جرم‌انگاری رفتارها دانسته است.

با توجه به این که الگوی مورد قبول و موجه جهت تجویز مداخله حکومت در زندگی شهروندان در نظام لیبرال، اصل ضرر می باشد، آنچه این اصل در رابطه با جرم انگاری انجام می­دهد، این است که با تعیین مداخلات موجه دولت، تعیین می­کند که در چه حوزه­های دولت مجاز به مداخله و تحدید قلمرو آزادی افراد از طریق ممنوعیت سازی رفتارها و جرم انگاری آن­ها می­باشد و به موجب اصل ضرر به عنوان الگوی موجه جرم انگاری، اصل بر آزادی رفتار انسان­ها گذاشته می­شود و انسان­ها در امور مربوط به خود آزاد هستند و ضروری است که در این حوزه فارغ و مصون از مداخلات نابجای حکومت باشند و حوزه رفتارهایِ مربوط به خودِ فرد از قلمرو مداخلات حکومت و حقوق کیفری خارج می­باشد و اِعمال زور علیه افراد توسط حکومت نامشروع خواهد بود و صرفاً زمانی که رفتارهای فرد آسیب رسان به حقوق و منافع دیگر اعضای جامعه باشد دولت محق و مجاز به استفاده از زور و الزام علیه فرد می‌باشد و فقط در این حالت اِعمال زور مشروع می­باشد.

هر چند خوانش­های گوناگونی از فردگرایی در سنت لیبرالی وجود دارد، اما همه آن ها بیش یا کم به اندیشه­های فردگرایانه وفادار بوده و از این رو، خواهان آن نوع حقوق کیفری هستند که به فرد انسانی و علایق و نیازهای او احترام گذارد و منافع جمعی را بر منافع فردی ترجیح ندهد. در چنین شرایطی لیبرالیسم فرد گرا، بستری مضیق برای جرم انگاری فراهم می­کند، اختیاراتی بس محدود و مشخص برای دولت لیبرال قائل می­شود و در آخر نیز بر این نکته پافشاری می­کند که دولت نباید متعرض حقوق گوناگون فردی- اعم از سیاسی یا مدنی- شود، مگر آن که توجیهی بسیار قوی برای سلب و یا تحدید این حقوق داشته باشد. نتیجه این فردگرایی و دفاع از فردیت، تجویز و پذیرش نوعی کمیته­خواهی (هر چه کمتر بهتر) در امر کیفرگذاری و جرم انگاری و احترام به کرامت انسانی و پرهیز از اعمال کیفرهای خشن، ناعادلانه و نامتعارف است.1

جرم­انگاری در نظریه لیبرال به دلیل ارتباطی که با مقوله آزادی و خود مختاری پیدا می­کند اقدامی بس مخاطره­آمیز و حساسیت برانگیز است و به همین دلیل لیبرالیسم می کوشد تا حد ممکن کیفر را در پرتو مولفه­های ارزشی و ارزش­های سترگ، که سالیان سال در تثبیت و تکثیر آن­ها کوشیده، محدود و محصور نماید. این مولفه­ها به مثابه اصول راهبردی نظام­های کیفری لیبرال باید توسط قانونگذاران و قضات کیفری مورد احترام قرار گیرند؛ سزاگرا یا فایده­گرا بودن آن­ها نباید محملی برای نقض یا تعرض به این ارزش­ها باشد.2

مدل دولت- جامعۀ لیبرال آشکارا از ایدئولوژی لیبرال الهام می­گیرد. بنابر ساختار این مدل، آزادی که ارزش مرجع محسوب می­شود با دو تضمین همراه است: از یک سو، با تفکیک بین بزه و انحراف، که سبب می­شود فشار هیات اجتماع بر فرد ناپیوسته باشد، و از سوی دیگر، با محدود کردن قلمرو مداخله دولت فقط به بزه، سبب محدود شدن شدت فشار و اجبار دولتی می­گردد.1

دلبستگی لیبرال­ها به دولت حداقل و تحدید قدرت دولت در قلمرو دولت در تعیین کیفر دست کم دو دلیل عمده دارد: دلیل نخست از اعتقاد آن­ها به ارزش خود مختاری انسان نشات می­گیرد. در واقع همین ارزش است که لیبرالیسم را به سوی فردگرایی سوق می­دهد. دلیل دوم ناشی از بی اعتقادی عمیق لیبرال­ها به قدرت و فرمانروایی دولت است. با این استدلال که تجربه­های تلخ نشان داده است که دولت متمایل به سوء استفاده از قدرت و فرمانروایی خویش و دست یازیدن به اعمال بی­رحمانه است.2

به دلیل اینکه در سنت انگلیسی- آمریکایی و بر مبنای اندیشۀ جان استوارت میل به عنوان یکی از اندیشمندان شهیر تفکر لیبرالی، محور اصلی و ضابطه­ی مورد پذیرش در جرم انگاری، «اصل ضرر» می­باشد و این اصل در میان سایر اصول حاکم بر جرم انگاری منجر به حداقلی­ترین قلمرو جرم انگاری می­گردد لذا در ادامه اصل ضرر را اجمالاً مورد بررسی قرار می­دهیم:

1-2-1- اصل ضرر و مفهوم آن

از جمله مواردی که اکثر گروه­های فکری نسبت به آن متفق‌القولند که این است که آزادی از نوع مثبت آن به عنوان یک ارزش برتر محسوب می‌شود و گرنه چنان که آزادی بخواهد به شکل منفی آن جلوه‌گر شود و مانعی بر سر راه آزادی دیگران قرار گیرد (آزادی منفی) و موجب ایجاد اختلال در نظم و هرج و مرج جامعه شود، نه تنها مورد حمایت واقع نمی‌شود بلکه ضرورت مقابله و مواجهه با این نوع آزادی (به عبارت دقیقتر سوء استفاده از حق) امری انکارناپذیر می‌باشد.

اولین اصلی که دخالت مشروع و موجه در آزادی را موجب می‌شود، اصل ضرر است. فرد در امور مربوط به خویش دارای آزادی مطلق و بی‌حد و مرزی است اما چنانکه اعمال یک حق موجب اضرار به دیگری شود، دیگر آن حق مورد حمایت قرار نخواهد گرفت و این موجب خواهد شد که رفتار وی با واکنش جامعه بصورت غیررسمی (سرزنش عمومی) یا رسمی (محکومیت و مجازات) روبرو شود.

جان استوارت میل در این خصوص در رسالة آزادی خویش می‌گوید «هر فرد انسانی به علت ارتکاب اعمالی که به مصالح دیگران لطمه می زند بازخواست شدنی است و اگر جامعه احساس کرد که می­تواند حرکات وی را با بکار بردن تنبیهات اجتماعی یا قانونی اصلاح کند، در آن صورت مجاز است که هر کدام از این دو وسیله را که ضروری تشخیص داد در مورد وی بکار برد».1 «در تمام مواردی که اعمال فرد ناقض مصالح دیگران است جامعه حق دارد اراده و اختیار وی را تابع نظارت خارجی سازد. اگر کسی مرتکب عملی که نسبت به دیگران زیان آور است می­شود برای تنبیه کردنش (چه با استفاده از قانون و چه به کمک افکار عمومی) همیشه مجوز معقول و قانونی هست».2

1-2-1-1- تفسیر مفهوم ضرر

آنچه در خصوص این اصل محل مناقشه و اختلاف می‌باشد، تفسیر مفهوم ضرر می‌باشد و این که آیا هر میزان زیان وارده جرم‌انگاری یک فرد و استفاده از ضمانت اجراهای کیفری را موجه می‌سازد؟ منظور از ضرر مادی است یا ضرر معنوی را هم در بر می‌گیرد؟ منظور از صدمات صرفاً صدمات مستقیم است یا صدمات غیرمستقیم را نیز در بر می‌گیرد؟ طبیعی است که منظور ضرر، اضرار به غیر می‌باشد و چنانکه رفتار فرد موجب آسیب به دیگران شود، مداخله در آزادی رفتار توجیه می‌گردد. والا چنان که رفتاری بدون این که موجب اضرار به غیر شود یا اضرار برای خود فاعل رفتار نداشته باشد، دیگران نمی‌توانند به بهانة رعایت خیر و مصلحت وی وارد عمل شده و او را وادار به انجام یک فعل یا ترک فعل نمایند و ادعا نمایند که با این شیوة الزام آور، خوشبختی و سعادت فرد تأمین خواهد شد.

فرض دیگری که وجود دارد این است که چنان که رفتار یک فرد موجب آسیب و لطمه به دیگری شود اما ورود ضرر و آسیب با رضایت شخص قربانی همراه باشد آیا باز در این حالت نیز دولت مجاز به مداخله خواهد بود یا خیر؟

پاسخ به این سئوال را باید در دو حالت تفکیک نمود: یعنی چنان که شخص دارای اهلیت کامل و رضایت وی یک رضایت کامل و بدون عیب باشد به دلیل اصل آزادی اراده، عمل شخص مرتکب مشروع و مجاز تلقی شده و دولت نیز بعنوان نهاد اداره کنندة اجتماع و تأمین کننده حقوق و منافع افراد جامعه، بدلیل عدم تحقق ضرر و آسیب به اشخاص ثالث، نمی‌تواند مداخله نماید. از این روست که در برخی از کشورها از جمله هلند مرگ شیرین (اتانازی) در برخی موارد و با رعایت شرایطی پذیرفته شده است یا در کشور انگلستان از روابط جنسی افراد بالغ جرم‌زدایی شده است.

اما وقتی که رضایت معیوب بوده و شخص فاقد قدرت تمیز باشد عنصر رضایت نمی‌تواند توجیه کننده ورود ضرر و آسیب به دیگری باشد. در مثال اخیرالذکر چنان که رابطه جنسی با شخص صغیر ولو با رضایت وی صورت گیرد، عمل همچنان جرم تلقی شده و مرتکب مستوجب مجازات خواهد بود.

استوارت میل معتقد است دو اصل اساسی در تعیین مرز آزادی­های فردی و دایرة مداخله‌های قدرت عمومی وجود دارد: نخست، فرد برای اعمالی که با منافع هیچکس جز خود او برخوردار ندارد، در مقابل اجتماع مسئول نیست. در چنین مواردی، دیگران اگر عمل او را نپسندند و اگر برای حفظ منافع خود لازم بدانند، می‌توانند به او اندرز و نصیحت کنند، ولی جز این برای بیان مخالفت خویش حق دیگری ندارند دوم، فرد برای اعمالی که منافع دیگران لطمه می‌زند، در مقابل اجتماع مسئول بوده و مشروع است که از لحاظ قانونی کیفر بیند و تعیین نوع کیفر بر عهدة اجتماع است که برای حفظ منافع خود به آن متوسل می‌شود.1علت توجیه جرم‌انگاری رفتارهایی که آسیب به منافع دیگران می‌رساند این است که دیگری در نتیجه خودخواهی و منفعت طلبی و تمامیت طلبی از محدودة تعیین شده قانونی پا را فراتر گذارده و از حق آزادی خویش سوء استفاده نموده و آن را وسیله‌ای برای اضرار به غیر قرار داده است، لذا به ناحق امتیاز و منفعتی را تحصیل نموده که دیگری مستحق آن بوده و این خود به مثابة بی‌عدالتی است. از اینرو حکومت که برایند اراده عمومی است در قبال حقوق و اختیاراتی که افراد جامعه نیابتاً به وی تفویض نموده‌اند، خود را موظف به پاسدارای از حقوق، منافع و آزادی آنان دانسته و با بهره‌گیری از ابزارهای قدرت، درصدد اعاده وضع به سابق و تنبیه شخص خاطی برمی‌آید.

استدلال دیگر برای مقابله با چنین فردی مبتنی بر نظریه «خودمختاری»2 انسان است یعنی افراد انسانی چون مستقل، دارای اراده آزاد و قوة تمیز می‌باشند، با آگاهی کامل دست به گزینش می‌زنند و از این رو باید در قبال رفتارهای خویش پاسخگو باشند و فردی که با احتساب جمیع جهات مبادرت به آسیب و لطمه به دیگری می‌نماید، مستوجب عتاب و عقاب می‌باشد.

از آن جا که عبارت «ضرر» تاب تحمل تفسیرها و برداشت‌های مختلفی را دارد و چنانکه بخواهیم این اصل را تفسیر موسع نماییم، بخش عمده‌ای از رفتارها در صلاحیت مداخله دولت قرار می‌گیرد، این امر موجب گردید که مفهوم مضیقی از مفهوم ضرر مورد توجه و عمل قرار گیرد.

عده‌ای از تفسیر کنندگان آثار میل معتقدند که بهترین تفسیر از «ضرر یا آسیب به دیگران» می‌تواند «آسیب به منافع حیاتی دیگران» باشد و منظور از منافع حیاتی همان امنیت و استقلال عمل فردی یا خودمختاری است.3

لذا می‌توان گفت که چنان که یک رفتار سبب ایراد صدمه و آسیب شدید به منافع فردی و اجتماعی شود و به کمک شیوه‌های دیگر نتوان از وقوع آن پیشگیری و ممانعت نمود، می‌تواند موضوع حقوق کیفری قرار گیرد.

1-2-1-2- ویژگی­های اصل ضرر

به موجب آنچه شرح آن گذشت، ویژگی­های اصل ضرر مشتمل می‌شوند بر:

1- ایراد هرگونه ضرری داخل در این تعریف قرار نمی‌گیرد، بلکه ضرری را شامل می‌شود که آسیب زننده به منافع حیاتی و بنیادین دیگران باشد.

2- صرف ورود ضرر به دیگری اگرچه توجیه کننده مداخله دولت و اجتماع است اما این به معنای استفاده از ساز و کارهای حقوق کیفری برعلیه فاعل عمل نمی‌باشد، بلکه در وهلة اول اولویت با تدابیر غیر کیفری از کیفری از قبیل تدابیر مدنی، اداری و... می‌باشد و چنانکه این تدابیر مؤثر واقع نشوند، مداخله حقوق کیفری مجاز خواهد بود.

3- مفهوم ضرر، مربوط به ضررهای وارده بر دیگری که توأم با رضایت متضرر باشد یا ضررهای وارده بر فاعل فعل بدون این که فرد آسیبی برای دیگران و اجتماع در برداشته باشند، نمی‌توانند داخل در تعریف شوند.

4- جرم‌انگاری از یک رفتار زیانبار و مضر به حال دیگری زمانی توجیه است که هزینه‌های جرم‌انگاری بیش از فایده‌های مترتب بر آن نباشد.

5- و بالاخره این که از آنجا که مبنای اصل ضرر،‌ خودمختاری و استقلال فردی است، موضوع به جرایم عمدی محدود می‌شود که فرد عالماً و عامداً با سوء نیت قبلی مرتکب آن­ها شده است و جرم‌انگاری ضررهایی که بدون سوء نیت و یا قصور فاحش به وجود آمده را به استناد این اصل نمی‌توان توجیه نمود.

 

2- مدل سیاسی اقتدارگرای فراگیر و اصالت اجتماع1

در مدل سیاست جنایی اقتدارگرای فراگیر، دولت مشروعیت خود را فقط از اعتماد کورکورانه و تعصب‌آمیزی می‌گیرد که به مردم القاء می‌کند و رد و انکار کنندة چنین اعتمادی با خطر حذف و ازاله تهدید می‌شود. هیچ معیار بیرونی مداخله نمی‌کند، پس هیچ حد و مرزی برای اختیارات دولت تعیین نمی‌شود، وضعیتی که طبیعتاً به تحمل سازگاری مطلق با هنجارهای حاکم منتهی می‌شود. دولت به احاطه کردن تمامی رفتارهای تخلف از هنجارها مبادرت می‌ورزد و این رفتارها را بدون تفکیک جرم و انحراف و به منظور تکمیل یک نحوة اندیشه و عمل پیگیری می‌کند، به گونه‌ای که افراد اجتماع در نتیجه تشابه رفتاری طوری شده‌اند که هر یک می‌تواند جایگزین دیگری شود، بتواند در پیکرة کاملاً یکدست و متجانس ادغام شوند. به محض این که دولت چنین هدفی را در نظر بگیرد، یا وسایل نیل به چنین وضعیتی را فراهم می‌سازد، مدل سیاست جنایی تام گرا به حساب می‌آید.2

در این مدل، آزادی فرد تنها در چهارچوب اطاعت از مقررات دولتی وضع می‌شود و معیار تمایز خوب و بد بودن، اخلاقی و غیراخلاقی بودن، اراده دولت قرار می‌گیرد. در این جامعه افراد باید پیرو محض قوانین بوده، قوانین جنبه‌ای قداست گونه پیدا نموده و مصون از تعرض و انتقاد بوده و تابعان حقوق مکلف به تبعیت بی‌چون و چرا می‌باشند.

پیروان اصالت اجتماع معتقدند که ضرورت­های زندگی اجتماعی ایجاب می‌کند که آزادی­های فردی در طول منافع عمومی قرار گیرد و در صورت لزوم می‌توان آزادی فردی را قربانی مصلحت، منفعت و ترقی اجتماع نمود. به موجب این نظریه انسان­ها ساخته محیط پیرامون خویش و محصول آداب و رسوم و سننی هستند که آن­ها را فرا گرفته است.

اختلاف دو نظریه حقوق فردی و اجتماعی را باید در این دانست که در نظریة نخست، قواعد حقوق، با تأمین آزادی تساوی اشخاص، حق و تکلیف را به تراضی آنها می­گذارد و قرارداد را منشأ اصلی همه روابط قرار می‌دهد ولی در نظریه حقوق اجتماع، وضع اشخاص به وسیلة قوانین و عرف و عادت معین می‌شود و جنبه امری و اجباری دارد. 1

پیروان مکتب اصالت اجتماع بر خلاف پیروان مکتب اصالت فرد که معتقد به عدم مداخله گسترده در روابط فردی بودند، معتقدند که بدون وجود یک دولت مقتدر امکان استقرار و اجرای عدالت در جامعه از بین می‌رود و جامعه‌ای که در آن قدرتی مافوق اراده فرد فرد انسانی وجود نداشته باشد و به سمت هرج و مرج و بی‌نظمی کشانده می‌شود.

از دید پیروان این مکتب «جامعه مفهومی اعتباری نیست که از تصور گروهی از افراد مستقل به وجود آمده باشد، حقیقتی است که با مقتضیات و نیازمندی­های خاص خود، وجود دارد، تأمین آزادی فرد همیشه به سود اجتماع تمام نمی‌شود، زیرا در غالب موارد، حفظ منافع جمع با محدود کردن آزادی فردی ملازمه دارد. برخلاف آنچه طرفداران حقوق فردی ادعا می‌کنند، از دیدگاه اجتماعی، فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران یک سلسله تکالیف گوناگون برای او به وجود آورده است و آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها،‌ تا جایی محترم است که منافع عمومی آن ایجاب کند...2

ایدئولوژی توانمدار یا اقتدار گرا – چه در شکل فاشیسم و انتگریسم، در سیاست جنایی همواره به تشدید کنترل دولت بر پاسخ­ها به پدیدة مجرمانه گرایش دارد – عموماً از طریق تقویت موازی و اختیارات و توانایی­های پلیس – از آنجا که منطق جریان ایدئولوژیک اقتدارگرا به سوی تام گرایی (سلطه فراگیر) کشش دارد، این جریان غالباً با بسط و گسترش قلمرو مداخله دولت و در نتیجه دوام تقریباً همیشگی سیاست جنایی همراه است. در خدمت توانمندی ملت یا مذهب، قدرت مطلقه متجسد در شخص رئیس حکومت رد اصل قانون بودن را در پی دارد. بدین ترتیب هر انحرافی، خاصه مذهبی یا سیاسی می‌تواند جرم تلقی شود و به همین عنوان کیفر شود. در همین رابطه، مجازات­ها عموماً شدتی متزاید می‌یابند.1

2-1- ویژگی­های اقتدارگرایی فراگیر

2-1-2- یگانگی بین اجتماع و حقوق

هگل معتقد است که آزادی یک ارزش مطلوب و انکارناشدنی است اما مراد ایشان از آزادی، آزادی است که در چارچوب­های نظم حقوقی قابل اعمال باشد وگرنه آزادی به این معنا نیست که هر کس هرگونه که بخواهد مطابق امیال و خواسته‌های شخصی خویش رفتار نماید، لذا آزادی «در قانون» معنا می‌شود نه «بر قانون».

هگل انسان­ها را مکلف بر پیروی محض و انطباق کامل با جامعه می‌داند و وجود دولت را به دلیل عامل برقرار کننده نظم بسیار مهم تلقی می‌نماید. هگل از جمله نظریه‌پردازانی بود که بحث «اتحاد حقوق و دولت» را مطرح کرد و در این خصوص می‌گوید: «جامعه بدون دولت میدان مبارزة خصوصی بین افراد است و تصور هیچ حقی را در آن نمی‌توان کرد. فرد، پیشرفت و تکامل اخلاقی خود را مدیون دولت است و در سایة این نظم و اراده دولت است که مفهوم حق و تکلیف به وجود می‌آید. پس تشکیل دولت نتیجة قرارداد یا خواسته کسی نیست، امری است معقول که برای رسیدن به هدف نهایی زندگی انسان، یعنی اجتماعی شدن و آزادی یافتن ضرورت دارد. دولت را باید همه مقدس شمارند و اطاعتش را بر خود واجب دانند. در برابر قدرت حکومت، هیچ حق فردی وجود ندارد و تکلیف هر فرد است که وجود استقلال خود و قدرت دولتی را که تابع آن است تأیید کند.1

2-1-2- وجود پیشوای فرا قانونی

در دولت­های توتالیتر، شخص اول مملکت شخصی برتر از قانون و مصون از هرگونه انتقاد و مسئولیت می‌باشد و اوست که به نام ملت و اراده ملت سخن می‌راند و مردم همگی مکلف به تبعیت و اطاعت از فرامین وی بوده و این که اراده وی واضع و آفرینندة مقررات حقوقی می‌باشد نه اراده و افکار عمومی. به منظور تمرکز قدرت در شخص پیشوا، اصل تفکیک قوا که توزیع و تقسیم قدرت را موجب می‌شود، انکار شده و همه گروه­های جامعه قدرت خود را از وی می‌گیرند. در واقع، پیشوا مظهر اراده ملت و ترجمان خواسته‌های اوست. چنان که رودلف هس خطاب به هیتلر می‌گوید: «تو آلمان هستی، وقتی تو دست به کاری می‌زنی این ملت است که اقدام می‌کند. وقتی تو داوری می‌کنی، این ملت است که دادرسی می‌کند».2

دولت که تنها ابزار قدرت نمایی پیشوا است نظام استواری ندارد و در واقع همۀ نیروها در شخص پیشوا جمع شده است... قانون بیان ارادۀ اوست. سازمان­های اداری از او اطاعت می­کنند و ارتش زیر فرمان مستقیم او قرار دارد.زیرا، پیشوا مظهر ارادۀ ملت و ترجمان خواسته­های اوست.

یکی از خصایص بارز نظام استبدادی عدم تقید زمامدار به قانون می­باشد و محدودیت مطلق زمامدار، او را مافوق تمام ضوابط و معیارها قرار می­دهد و دستورات فردی حاکم بر مقدرات جامعه می­شود.3

 

 

2-1-3- نفی فرد و آزادی­های فردی

بر خلاف نظام­های لیبرال، فرد در نظام­های اقتدارگرای فراگیر اصالت خود را از دست داده و قربانی مصلحت عموم و اجتماع می‌شود. در نظام­های توتالیتر نه تنها فرد جایگاه ویژه‌ای ندارد و هدف حقوق، تأمین آزادی و سعادت فرد نیست بلکه بعضاً از آن به عنوان موجودی مزاحم و دشمن اجتماع یاد می‌شود که هماره در صدد فرار از حاکمیت قانون و اختلال در نظم بوده، لذا باید بالاجبار و به کمک قوة قهریه آنان را وادار به تمکین و اطاعت از قوانین و مقررات جاریه نمود.

دولت توتالیتر در راستای اجرای حاکمیت خویش هیچ محدوده‌ای به نام محدودة آزادی­های فردی را به رسمیت نمی‌شناسد و خود را مجاز و مختار به مداخله در کلیه شئون زندگی فردی و اجتماعی می‌داند و در صدد آن می‌باشد که با تحمیل یک الگوی رفتاری خاص، یک شیوه زیستن را به افراد القاء نماید.

2-1-4- دولت حداکثری (دولت اخلاقی)

یکی از نظریه­های غالب که تا همین اواخر طرفداران زیادی داشته است و زمان اوج و رونق این تفکر نیز مربوط به قرون وسطی می­باشد، نظریۀ دولت اخلاقی می­باشد که به موجب این دیدگاه، اخلاقی کردن افراد جامعه و جامعه به طور کلی از جملۀ وظایف و تکالیف آنجا به شمار می­رفت و دولت­ها رسالت خود را اصلاح و رستگاری انسانها و رساندن انسان­ها به تعالی و تکامل می­دانستند و به عبارتی دولت در این زمان نگاهبان اخلاقیات بود.

در نظریه­های قدیمی­تر دولت، بر پایه­ی تفسیرها و توجیه­های مختلف، ترویج فضیلت و پاسداری از اخلاق شهروندان از وظایف دولت بود. ارسطو در اخلاق نیکوماخس، صریحاً تلاش برای خوب کردن مردم را از وظایف دولت، قانونگذار و یک قانون اساسی خوب می­داند؛ به نظر او اگر قانونگذار در این باره توفیق نیابد، کوتاهی کرده است. به باور ارسطو ملاک تفکیک قانون اساسی خوب از بد همین است.1

از آنجا که هگل دولت را مظهر و تجلی ایده آل یک ملت می­دانست، بنابراین از نظر او دولت و قانون حق نظارت و دخالت در کلیۀ مظاهر حیات ملی را مانند فرهنگ و اقتصاد و تعلیم و تربیت و همچنین کلیۀ منافع شخصی اتباع کشور، دارد.با این وصف، موضوعی خارج از حیطۀ قانون و اقدام حکومتی باقی نمی­ماند.2

نظام­های توتالیتر متمایل به فربه شدن دولت و امکانات حکومتی بوده و قائل به گسترش قلمرو مداخلات و نظارت­های حکومتی در شوون مختلف اخلاقی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و... می‌باشند و تلاش می­کنند که حکومت در تمامی عرصه­ها مداخله حداکثری داشته و حاکم بلامنازع باشد به گونه­ای که همۀ شوون زندگی شهروندان تحت سیطره و نظارت نهادهای حکومتی قرار گیرند چرا که ایدئولوژی توتالیتر مخالف زندگی خصوصی بوده و متفاوت بودن افراد جامعه و تفاوت در شیوه زیستن آن­ها را بر نمی­تابد و به دنبال ادغام و جذب افراد جامعه در قالب­های یکدست و یکسان و خواهان مثلی کردن افراد جامعه می­باشد.

2-2- آثار و پیامدهای اقتدارگرایی فراگیر در عرصة حقوق کیفری

اصولاً در مجموعه قوانین کشورهای اقتدارگرا، بحث اصل تفکیک قوا، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها، اصل تساوی افراد در برابر قانون، اصل صراحت قوانین، عنصر رضایت و...به طور کامل به چشم نمی‌خورد. به عنوان مثال در سیستم حقوقی این نظام ها، در مواردی قانون قاضی را مجاز می‌سازد جهت یافتن موضوع متنازع فیه با روش استدلال بر اساس قیاس در شرایطی به متونی غیر از متون قانونی مراجعه نماید که این امر خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها می‌باشد و موجبات استبداد و خودکامگی قضاوت و عدم امنیت شهروندان را فراهم می‌آورد.

جریان اقتدارگرای فراگیر(توتالیتر) – در هر دو شکل فاشیسم و تام­گرایی دینی در سیاست جنایی، همواره شامل تمایل به تقویت و تشدید کنترل دولت بر پاسخ­های به پدیدۀ مجرمانه است، که عموماً با تقویت موازی اختیارات پلیس همراه می­باشد. از آنجا که منطق آن، گرایش به سمت اقتدارگرایی فراگیر (‌توتالیتاریسم) است، غالباً با توسعۀ قلمرو مداخلۀ دولت و بنابراین با استمرار و تداوم تقریباً کامل سیاست جنایی همراه است. قدرت (مقام) مطلق که در خدمت اراده و خواستِ قدرت ملت یا دین است، و در شخص پیشوا متبلور و متجلی می­شود، طرد اصل قانونمندی را ایجاب می­کند. بدین سان هرگونه انحراف، به ویژه مذهبی یا سیاسی، ممکن است جرم تلقی شده و به این عنوان مجازات شود که در این زمینه، شدت ضمانت اجراها نیز عموماً افزایش داده می شود.[3]1

2-2-1- عدول از رژیم قانونی بودن و تضعیف حاکمیت قانون: (Undermining of the rule of law(

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها که جزء بدیهی‌ترین و بنیادی‌ترین اصول حقوق جزا می‌باشد، خود واجد آثار و نتایجی می‌باشد که رعایت آن­ها گواهی است بر حاکمیت قانون و حقوق بر حکومت و تضمین حقوق و آزادی­های فردی.

در نظام­های توتالیتر در خصوص موارد عدول از رژیم قانونی بودن حقوق کیفری که منجر به تضعیف حاکمیت قانون و کمرنگ شدن اصل قانون­مندی می­شود، می­توان به عدم رعایت اصل تفکیک قوا و تفوق قوۀ مجریه بر سایر قوا، تضعیف حاکمیت قانون، تجویز جرم‌انگاری‌های خارج از مصوبات قوه مقننه و عدم رعایت اصل وحدت مرجع قانونگذاری، عدم رعایت صراحت و شفافیت در قانون نویسی و خلق عناوین مجرمانه مبهم و موسع (جرم انگاری موسع)، عطف بماسبق کردن جرایم و مجازاتهای مناسبتی و جرم انگاری­های بدون رعایت اصول و محدودیت­های حاکم بر جرم­انگاری و خارج از چارچوب قانون اساسی اشاره نمود.

یکی دیگر از موارد عدول از رژیم قانونی بودن، استفاده از قیاس در حقوق کیفری می­باشد که این امر بی اعتنایی و بی توجهی به اصل حاکمیت قانون یا قانون­مداری می باشد.

 در سیستم حقوقی این نظام­ها، در مواردی قانون قاضی را مجاز می‌سازد جهت یافتن موضوع متنازع­فیه در شرایطی به متونی غیر از متون قانونی مراجعه نماید که این امر خلاف اصل قانونی بودن جرایم و مجازات­ها می‌باشد و موجبات استبداد و خودکامگی قضاوت و عدم امنیت شهروندان را فراهم می‌آورد.

یکی از مشکلات فزونی قوانین مجرمانه و افراط در جرم­انگاری تضعیف حاکمیت قانون و نقض اصل قانون­مداری خواهد بود. از جمله اقتضائات اصل قانونی بودن این است که دولت فقط به موجب قوانین از قبل اعلام شده، محدود و دارای قطعیت می تواند نسبت به تابعان حقوق اِعمال زور نماید. دیگر اینکه قانون بایستی به صورت یکسان و بدون تبعیض نسبت به همگان قابل اعمال و اجرا باشد و اینکه قانون نباید عطف به گذشته شود و قانون بایستی موجز و شفاف و بدون ابهام باشد همچنین قانون بایستی نسبت به برخی از حوزه­های خصوصی زندگی شهروندان احترام قائل شود منتهی زمانی که قانون گسترش قلمرو خود به کلیۀ شوون زندگی اجتماعی را تجویز می­کند، قید محدودیت قانون مورد خدشه قرار می­گیرد. از جمله آثار اصل قانونی بودن قابلیت پیش­بینی بودن آثار جرم برای تابعان حقوق می­باشد در حالی که قوانین مجمل و فاقد شفافیت که آثار بعدی جرم در آن­ها قابل تشخیص و پیش­بینی نمی­باشد، قید قابل پیش­بینی بودن آثار جرم را مخدوش می‌کنند. از جمله آثار اصل قانونی بودن محدودیت مداخله حقوق کیفری است در حالی که گسترش بی قواره قلمرو حقوق کیفری پای حقوق کیفری را به قلمروهایی باز می­کند که این قلمروها مربوط به سایر رشته­های حقوقی بوده و خارج از صلاحیت واقعی حقوق کیفری می­باشند. فزونی قوانین جرم­انگار و قوانین غیر مهم باعث از دست رفتن اعتبار قانون و صلابت حقوق کیفری می­گردد و بالاخره اینکه، توسعه بیش از حد و غیر اصولی حقوق کیفری باعث ازدیاد قوانین کیفری و غامض شدن و پیچیدگی بیش از حد قوانین کیفری می­گردد به نحوی که حتی حقوقدانان، وکلا و متخصیصن نیز قادر به تشخیص قانون عام و خاص و ناسخ و منسوخ و... نخواهند بود که این امر بر خلاف قاعده ساده­نویسی و شفافیت قوانین و قابل درک بودن قانون برای همگان می­گردد.

2-2-2- بیشینه کردن مداخلات حکومت

اصولاً نظام­های توتالیتر به دنبال نظارت عام و فراگیر و کنترل کامل رفتارهای مردم به طرق مختلفی می‌باشند تا آنان از چارچوب­های ترسیم شده توسط حکومت و ارزشها و هنجارهای اخلاقی، سیاسی، مذهبی و... مدِ نظرِ حکومت تخطی و تعدی ننمایند که این مداخله گسترده حکومت در امور مختلف جامعه بنا بر اقتضائاتی همچون اخلاق عمومی، نظم عمومی، مصلحت افراد، اخلاق مذهبی و با توسل جستن به حقوق کیفری به عنوان نهاد کنترل کننده نظم توجیه می­گردد و نهادهای عدالت کیفری بدون توسل به خشونت، بقا و استمرار حاکمیت سیاسی را موجب می­شوند. بدین شیوه که با وضع قوانین و تعیین بایدها و نبایدها در حوزه­های مختلف، فعالیت های گروه­ها و نهادهای مختلف تحت سیطره و کنترل حکومت در می­آید و برای این که حقوق کیفری به عنوان یک ابزار سیاسی و جهت اِعمال زور مشروع و گسترده به کار گرفته شود، مخالفان به عنوان مجرمین قلمداد می­شوند و گستره جرم­انگاری­ها و تنوع پاسخ­ها به گونه­ای می­باشد که به راحتی و در هر زمینه­ای امکان برخورد کیفری و مقابله با ناقضین ارزش­های حاکمیتی فراهم گردد، دامنه جرم­انگاری­های مبهم و چند پهلو و تفسیربردار افزایش می­یابد، به مقامات پلیسی و قضایی اختیارات گسترده­ای در زمینه توقیف و بازداشت افراد، کنترل هویت آنان، شنود مکالمات، کنترل فضای مجازی، کنترل محموله­های پستی و... اعطا می­شود که از جمله آثار چنین سیاستی، بیشینه کردن مداخله حکومت در امور و فربه شدن آن، تحدید قلمرو آزادی­های فردی، افزایش ممنوعیت­ها و به تبع آن افزایش قلمرو حقوق کیفری در حوزه‌های مختلف و عدم رعایت پایبندی به ضوابط، موازین و اصول حاکم بر جرم‌انگاری، عدم پایبندی به رژیم قانونی بودن حقوق کیفری و ابهام‌گویی و کلی‌گویی عبارات در متون قانونی می‌باشد که اجتماع چنین شرایطی ضمن اینکه مداخلات حداکثری حکومت را موجب می­شود، منجر به بروز پدیدة تورم کیفری و انسداد و وقفه در عملکرد نهادهای عدالت کیفری خواهد شد.

2-2-3- حاکمیتی شدن قانون و سیاسی شدن نهادهای قضایی

در حالی که امروزه قانون و نهادهای قضایی رسالت حمایت از آزادی­های مصرح قانونی و حقوق بنیادین شهروندان را بر دوش می­کشند و قانونگذاران در مرحلۀ تقنین به دنبال ایجاد محدودیت­های جهت ممنوعیت مداخلات حکومت­ها در قلمرو آزادیهای فردی می­باشند و نهادهای نظارتی و قضایی نیز قانون را در مرحلۀ اجرا رصد می­کنند و بر اجرای قانون نظارت می­کنند تا از اجرای دقیق آن مطمئن شوند و اطمینان حاصل گردد که نهادهای حاکمیتی و امنیتی و عمال حکومتی تعرضی به حقوق مسلم و بنیادین شهروندان نداشته باشند، معمولاً نظام­های توتالیتر از قانون و نهادهای قضایی و کیفری به عنوان ابزار اِعمال قدرت و حاکمیت استفاده می­کنند و قوانین و دستگاه قضایی رسالت پیاده­سازی ایدئولوژی حاکمیتی را به دوش می­کشند و مشروعیت بخشی به نظام حاکمیتی جزء کارکردهای نظام قضایی قرار می­گیرد. بدیهی­ترین و اصلی­ترین کارکرد قانون در نظام­های توتالیتر، اِعمال منظم و کارآمدِ قدرتِ حاکمیت می­باشد و نظام قضایی جهت اِعمال قدرت حاکمیتی در برابر مخالفان مورد استفاده قرار می­گیرد.

 در نظام­های لیبرال قانون، دادگاه­ها، انتخابات و نهادهای قضایی و عمومی ابزاری هستند که در جهت تحقق و حمایت از حقوق و آزادی­های فردی به کار گرفته می شوند و در راستای اِعمالِ حاکمیتِ قانون و تحدیدِ اختیارات مقامات سیاسی حرکت می­کنند لیکن همین نهادها در نظام­های توتالیتر به عنوان ابزار مقابله با دموکراسی و حقوق فردی ایفای نقش می­کنند و این نهادها بدون توسل به خشونت، بقا و استمرار حاکمیت سیاسی را موجب می­شوند. بدین شیوه که با وضع قوانین و تعیین بایدها و نبایدها در حوزه­های مختلف، فعالیت­های گروه­ها و نهادهای مختلف تحت سیطره و کنترل حکومت در می­آید. از طریق قانونِ فعالیتِ احزابِ سیاسی، فعالیت مخالفان را ممنوع، غیرقانونی و کنترل می­کنند، از طریق قانون حاکم بر نهادهای مدنی و اجتماعی و از طریق قانون حاکم بر سندیکاها و اتحادیه­ها، فعالیت اتحادیه­ها و سندیکاها به حوزۀ مدنظر حاکمیت سوق داده می­شود و به موجب قانون مطبوعات، فعالیت مطبوعات را به شیوۀ مطلوب خود تحت کنترل در می­آورند.

کشور ترکیه بارزترین مثالی است که در آن از نهادهایی که عمدتاً از آن­ها انتظار می رود به عنوان نهاد قضایی قوی و مستقل،فضای دموکراسی را تامین و تضمین نمایند، در مقابل، به عنوان محدودیتی بر آزادی­های سیاسی از این نهادها استفاده می­شود. دادگاه قانون اساسی ترکیه تعداد زیادی از احزاب و گروه­های سیاسی را از انجام فعالیت ممنوع نمود و برای چندین دهه مانع از انجام اصلاحات سیاسی در این کشور شد.(  Mustafa, 2014: 285).

2-2-4- جرم انگاری­های موسع و پردامنه

در حالی که اقتضای اصل حاکمیت قانون و از جمله آثار کیفی بودن قوانین، موجز بودن و صراحت و شفافیت در قانون­نویسی می­باشد اما در نظام­های توتالیتر مواردی مشاهده می­شود که قانونگذار بنا بر مصالح خاصی و به صورت ارادی یا به دلیل عدم دقت کافی و به صورت غیرارادی اقدام به خلق جرایمی می­کند که بعضاً عنوان مجرمانه کلی است یا عبارات و منطوق ماده قانونی موسع بوده و تاب تفسیرهای مختلفی را دارد بدین سان که عنوان مجرمانه چنان گسترده است که می­توان تقریباً آن را بر هر رفتاری اطلاق نمود که این امر از یک طرف می­تواند در عمل منجر به افزایش اختیارات مقامات پلیسی و دادستان و سوء استفادۀ آن­ها قرار گیرد و از طرف دیگر افراد مختلف و متعددی را در معرض مجرم شدن و محکومیت قرار می­دهد چرا که عنوان مجرمانه بر رفتارهای مختلفی صدق می­کند و دادستان نیز به دلیل گستردگی عنصر مادی به راحتی می­تواند مجرمیت متهم را اثبات نماید.

2-2-5- نظام پاسخ دهی رسمی و دولتی

از جمله مختصات نظام پاسخ دهی در حکومت­های اقتدار گرا، ادغام جرم و انحراف در مفهوم واحد «جرم- انحراف»، فراوانی و شدت مجازات­ها و انحصار پاسخ دهی رسمی و دولتی به جرایم می­باشد.

 انحراف معادل واژه Deviance می‌باشد و در تعریف انحراف گفته شده است، هرگونه رفتاری که با چشمه سیال جامعه یا گروه معینی در داخل جامعه تطبیق نداشته باشد انحراف نامیده می‌شود. ما معمولاً انحراف را به رفتاری منفی مانند بزهکاری یا جنون اطلاق می‌کنیم. ولی فردی که معیارهای جامعه را نادیده می‌گیرد و یا زیر پا می‌گذارد نیز به همین سان منحرف می‌باشد. در برخی موارد فرد، درگیر یک عمل انحراف‌آمیز می‌شود، اما این انحراف وی موقتی است و همیشه تکرار نمی‌شود. اینگونه انحراف موقتی را انحراف نخستین می‌گویند. در دومین صورت انحراف، فرد کراراً به رفتار انحراف‌آمیز مبادرت می‌ورزد و همه او را منحرف می‌شناسند.1

حالت [رفتار] دور شدن و فاصله گرفتن یک بیمار روانی یا یک خارجی از «بهنجاری» را که تهدیدی برای نظم عمومی محسوب می­شود «انحراف» یا «کژمداری» توصیف می­کنند؛ در صورتی که دور شدن از «قاعده مندی» و نقض یک ممنوعیت یا عدم رعایت یک تکلیف – چه در حوزۀ حقوق جزا باشد چه در حوزۀ حقوقی دیگر- «جرم» یا بزه توصیف می­شود. بدیهی است امکان جابجایی‌های از یک مقوله به مقولۀ دیگر، به لحاظ وجود تعامل بین جرم و انحراف وجود دارد.2

از نظرگاه کلی، انحراف دارای مفهومی اعم از جرم می‌باشد. (هر جرمی انحراف محسوب می‌شود اما هر انحرافی جرم محسوب نمی‌شود) الکلیسم، اعتیاد، ولگردی، خودکشی و روسپیگری انحراف محسوب می‌شوند. زمانیکه قانونگذار از انحرافات جرم‌انگاری به عمل می‌آورد و برای ارتکاب آن مجازات مقرر می‌نماید، مرز بین انحراف و جرم کمرنگ شده و این دو پدیده بسیار به هم نزدیک می‌شوند.

 امروزه در نظام­های لیبرال معمولاً پذیرفته شده است چون انحراف بالاتر از آستانة تحمل جامعه قرار نمی‌گیرد، جرم‌انگاری آن ضروری نبوده و بهتر است که به کمک اقدامات پزشکی – درمانی و روانی سعی در معالجه و بازپذیری منحرف در جامعه نمود. لیکن نظام­های توتالیتر در عرصه حقوق کیفری، متمایل به ادغام جرم و انحراف در مفهوم واحد «جرم – انحراف» می­باشند، یعنی هرگونه رفتار خلاف نرم و هنجار اجتماعی ممکن است و می‌تواند جرم تلقی شود. در حالی که انحراف یک نوع انحراف از هنجار می­باشد و جرم، انحراف از یک عمل ممنوعه قانونی می‌باشد.

 این بند دوم کد جزایی (سال 1935) آلمان مفهوم واحد «انحراف – جرم»1 را پذیرفته بود. این ماده مقرر می‌داشت به اینکه «هرکس که جرمی را که قانون قابل کیفر اعلام کرده یا به موجب اصل اساسی قوانین جزایی و به حکم فطرت و عقل سلیم بشری در خور کیفر است، مرتکب شود،‌ مجازات خواهد شد. در صورتی که هیچ متن جزایی بر مورد، منطبق نباشد، عمل ارتکابی وفق متنی که ایدة اساسی آن به مورد نزدیک­تر است، ‌کیفر می‌شود».2

در نظام­های توتالیتر شیوه پاسخ دهی به پدیده مجرمانه (انحراف و بزه) به صورت رسمی و دولتی است و نقش نهادهای مدنی و جامعوی در کنترل بزهکاری و مقابله با رفتارهای انحرافی و پر خطر بسیار کم رنگ می­باشد و گفتمان غالب و رایج منطق سرکوب کیفری است و در این رهگذر به شبکه­های پلیسی و امنیتی اختیارات ویژه­ای در زمینۀ توقیف و بازداشت افراد، بررسی و کنترل هویت افراد به منظور پیشگیری از رفتارهای خطرناک و آسیب­رسان آنان به جامعه، شنود مکالمات تلفنی، بازرسی محموله های پستی، انگشت نگاری و...تفویض می­شود.

این نهادها [نهادهای پلیسی و شبکه­های امنیتی] در مدل اقتدارگرای فراگیر (یعنی مدلی که هر نوع مخالفت یعنی هر نوع فاصله­گیری از بهنجاری (نرمالیته) را در حکم بزهکاری می­داند و نسبت به آن، روش­های مختلف پیشگیری- سرکوبی- حذف را اعمال می­کند که غالباً خارج از قوانین و نیز خارج از هرگونه نظارت مقام قضایی گسترش می­یابد) از خودمختاری تام برخوردارند.1

در حوزه نظام مجازات­ها نیز رابطه مستقیم و معنا داری بین گستره ممنوعیت­ها و فزونی قوانین جرم انگار و فراوانی مجازات­ها وجود دارد بدین توضیح که گسترش مداخلات حکومت که با جرم انگاری افراطی و موسع همراه می­باشد، تاثیر انکارناپذیری بر فراوانی مجازات­ها دارد. در نظام­های توتالیتر ضمن اینکه مجازات­ها متنوع و شدید می­باشند، جرم انگاری­های موسع و مبهم باعث تسهیل محکومیت شده که این امر اِعمال فراوان مجازات­ها را موجب می­شود. همچنین کمتر تمایلی به اِعمال نهادهای تعدیل کننده مجازات همانند تعلیق، آزادی مشروط، تبدیل مجازات و... وجود دارد.

2-2-6- جرم انگاری­های مبتنی بر اصل مصلحت عمومی

به موجب اصل مصلحت و منفعت عمومی، جرم‌انگاری پاره‌ای از جرایم هم چون جرایم بدون بزه­دیده یا جرایم توأم با رضایت نیز توجیه می‌گردد.

هماره هر قانونگذاری با دو مصلحت روبرو می‌شود، یکی مصلحت فردی و دیگری مصلحت جمعی که هنگام تعارض این دو نوع مصلحت، نوع رژیم سیاسی و ایدئولوژی حاکم بر آن می‌تواند در ترجیح یکی بر دیگری نقش بسزا و مؤثری ایفا نماید. مثلاً در کشورهای اقتدارگرا و تمامیت خواه در حالت مواجهه با چنین تعارضی، اولویت و برتری را به مصلحت جمعی داده و مصلحت فردی را فدای آن می‌کنند، از این رو دامنة جرم‌انگاری­ها در حوزة جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی بسیار گسترده و وسیع می‌باشد، اما در کشورهای دارای نظام مردم سالاری که آزادی­های فردی اصالت یافته و به این اعتبار قانون حاکمیت می­یابد جز در مورد محدود و استثنایی اصل را بر مصلحت فردی می­گذارند، علی الخصوص در حوزة مربوط به حقوق اساسی و بنیادین فردی.

از جمله تعاریفی که برای توصیف حقوق کیفری استعمال می‌شود این است که حقوق کیفری در مقام تنظیم روابط اجتماعی و در واقع تأمین و تضمین نظم و اجتماعی می‌باشد یعنی هر جرم ذوالجنبتین یکی جنبه خصوصی که به شخص بزه­دیده یا مجنی­علیه مربوط می‌شود و دیگر جنبه عمومی جرم است که موجب لطمه به نظم اجتماعی و ارزش­های حاکم بر جامعه شده و سلامت و امنیت جامعه را در معرض مخاطره قرار می‌دهد، از این رو قانونگذاران و حکومت‌­مردان به عنوان نمایندگان اعضای جامعه به منظور استقرار نظم، صلح و امنیت خود را ملزم و مکلف به برخورد با ناقضین قانون و ارزش­های اجتماعی می‌دانند. استاد کاتوزیان در این خصوص می‌نویسد: «تأمین آزادی فردی همیشه به سود اجتماع تمام نمی‌شود، زیرا در غالب موارد منافع جمع با محدود کردن آزادی فردی ملازمه دارد بر خلاف آنچه طرفداران حقوق فردی ادعا می‌‌کنند، از دیدگاه اجتماعی، فرد هیچ حق مطلقی در برابر عموم ندارد، زندگی با دیگران یک سلسله تکالیف گوناگون برای او به وجود آورده است و آزادی او چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها تا جایی محترم است که منافع عمومی آن را ایجاب نماید».  ^[4]

به موجب این اصل جرم‌انگاری در حوزة جرایم علیه امنیت، جرایم مطبوعاتی، جرایم علیه آسایش عمومی و... توجیه می‌گردد. اصولاً در دولت‌های غیر دموکراتیک جرم‌انگاری­هایی که به منظور تأمین مصلحت جمعی و عمومی صورت می‌گیرد بسیار وسیع‌تر و در عین حال مبهم‌تر از دولت‌های قانونمند و مردم سالار می‌باشد و این بدان خاطر است که حکومت در موقع لزوم بتواند از آن بر علیه مخالفان و منتقدان خود استفاده نموده و هرگونه رفتار انتقادی و اعتراض‌آمیز را داخل در محدودة جرایم نماید.

در جرایم علیه امنیت به دلیل داشتن ویژگی­های خاص خود و بعضاً متفاوت از دیگر جرایم و به خاطر ارتباط تنگاتنگ این جرایم با سلامت و امنیت نظم سیاسی، معمولاً مقننین و سیاست­گذاران جنایی که اصولاً اندیشه‌های آنان ملهم از مدل حکومت می‌باشد، سعی در جرم‌انگاری­های موسع و کش دار و خلق عناوین مجرمانه مبهم در این قلمرو دارند که این امر به نوبة ‌خود به توسعه قلمرو حقوق کیفری و و تورم کیفری و گسترش قلمرو مداخلات حکومتی دامن می‌زند.

آن جای کمونیست در زمینۀ سیاسی قلمداد نمودن جرایم عادی یا به تصویر کشیدن مخالفان سیاسی به عنوان مجرمین عادی دارای سوء شهرت می­باشند. به عنوان نمونه قانونِ حاکم در زمان اتحاد جماهیر شوروی، جرایم سیاسی را چنان موسع تعریف کرده بود که حتی جرایم عادی و غیرسیاسی همانند نقض مقررات مبادلات ارزی، قاچاق کالا و مواد مخدر، مالکیت بر اسلحه یا خرابکاری و تخریب اموال، را نیز در بر می­گرفت.1 حتی در سال­های مربوط به اواخر دهۀ 1930 (دهۀ ترور سرخ) شهروندان با درجۀ بالایی از مسوولیت پذیری مواجه بودند و حتی اشتباهات غیر فاحش و ناچیز آنان می توانست به عنوان یک جرم علیه حکومت تلقی شود.

اگرچه به موجب این اصل،‌ جرم‌انگاری از یک رفتار زمانی که انجام آن رفتار بتواند خدشه‌ای به نظم و امنیت عمومی وارد نموده و منافع عمومی را در معرض تهدید قرار دهد، ضروری و موجه می‌باشد اما این هرگز بدان معنا نخواهد بود که قانونگذار کیفری می‌تواند بدون توجه و عنایت به اصول و معیارهای جرم‌انگاری و عدم توجه به حقوق و آزادی­های فردی مشروع، یگانه هدف خویش را برقراری حکومت پلیسی و نظامی در سایه جرم‌انگاریهای افسار گسیخته و استفاده بی‌رویه از ضمانت اجراهای کیفری قرار دهد و این منوط به آن است که مصلح مد نظر یک مصلحت عمومی و همگانی باشد که خیر و منفعت همگان در آن نهفته باشد نه منفعت یک گروه یا اقلیت خاص. در واقع می‌توان گفت که وجه غالب در توسل به اصل صدمه برای جرم‌انگاری «کارکرد حمایتی» حقوق کیفری است اما در جرم‌انگاری بر اساس تأمین نظم، امنیت و آسایش عمومی، بیشتر «کارکرد کنترلی» آن مد نظر قرار می‌گیرد و بر این اساس قانونگذار به زعم خود برای تأمین نظم و آرامش جامعه و کاهش و پیشگیری از به خطر افتادن موجودیت آن، خود را مجاز به مداخله در محدودة آزادی­های افراد از طریق ابزارهای سرکوبگر کیفری می‌داند.1

2-3- مدل جرم­انگاری در دکترین اقتدارگرایی فراگیر

به دلیل اینکه در نظام­های توتالیتر، حکومت از حقوق کیفری به عنوان یک ابزار سیاسی استفاده می­کند و حقوق در خدمت حکومت قرار گرفته و حکومت در وضع قوانین بیشتر به دنبال تامین اهداف حاکمیتی خود و صیانت از ارزش­های مطلوب خود می­باشد تا اجرای عدالت و اینکه در این نظام­ها موافقت و اخذ نظر اکثریت مردم در زمان قانونگذاری کیفری لحاظ نمی­گردد و با توجه به اینکه در تقابل با آزادی­های فردی با نظم عمومی و امنیت عمومی، اصالت و اولویت با نظم عمومی است و به بهانۀ نظم عمومی و مصلحت عمومی حکومت درصدد نظارت و کنترل فراگیر بر رفتارهای شهروندان می­باشد و مداخلات حداکثری حکومت به اندک بهانه­ای توجیه و تجویز می گردد، مدل جرم‌انگاری در نظام­های توتالیتر یک مدل جرم­انگاری افراطی می‌باشد که در این مدل دولت به بهانة سعادت رساندن افراد جامعه و منع صدمه افراد به خود، مداخله گستردة خود در تمامی شئون زندگی فردی و جمعی را توجیه می‌کند و بسیاری از جرم انگاری­های که در نظام لیبرالی بر مبنای اصل ضرر، جرم­انگاری آن­ها بدلیل عدم آسیب جدی به دیگران قابل توجیه نمی­باشد همانند جرم­انگاری جرایم بدون بزه­دیده یا جرایمی که بزه­دیده فاعل عمل می­باشد یا جرم­انگاری­های مربوط به حوزۀ اخلاق، در نظام اقتدارگرایی فراگیر به دلیل اینکه در این نظام­ها حکومت تکلیف دارد که مانع از آسیب رساندن افراد به خود شود یا جامعه به عنوان بزه­دیدۀ اعتباری تلقی می­گردد و برای حکومت رسالت فرهنگ سازی و اخلاقی سازی جامعه قائل هستند، بر اساس اصل پدرسالاری یا اصل اخلاق گرایی حقوقی جرم انگاری این رفتارها تجویز می­گردد.

 از جمله ویژگی­های این مدل، ماهیت عمومی بخشیدن به جرایم و حذف عنصر رضایت، توسعه عنصر مادی جرایم، کاهش تضمینات دادرسی، افزایش اختیارات مرجع تعقیب و نهادهای پلیسی و امنیتی، عدم پایبندی کامل به رژیم قانونی بودن حقوق کیفری و تضعیف اصل قانون مداری، عدم وضاحت و شفافیت و کلی­گویی وصف‌های مجرمانه و خلق عناوین مجرمانه موسع و پردامنه به ویژه در حوزه جرایم علیه امنیت و جرایم سیاسی و تمایل فراوان به جرم‌انگاری­های جدید می‌باشد. در این نظام­ها حکومت برای اختیار قانونگذاری خود حد و مرزی متصور نیست و با پیش­بینی و تبیین نهادها و مکانیسم­های محدودکننده قدرت حکومت در قانونگذاری و فرایند جرم انگاری که باعث می­شود قانونگذار نتواند به صورت دلبخواهی و بی حد و حصر از این اختیار سوء استفاده نماید، مخالفت می­شود.

نتیجه گیری

از خلال مطالب مطروحه می‌توان موارد ذیل را با‌لاجمال استنتاج و نتیجه‌گیری نمود:

1- از آنجا که حقوق کیفری زاییدة مدل سیاست جنایی است و واضعان سیاست جنایی نیز نمی‌توانند نسبت به ارزش­ها، اصول عقیدتی و مبانی ایدئولوژیک نظام سیاسی بی‌تفاوت باقی بمانند، میان ایدئولوژی حکومت­ها و قبض و بسط جرم‌انگاری ارتباط نزدیک و تنگاتنگی وجود دارد.

2- در مدل سیاسی لیبرال به دلیل اصالت یافتن فرد، محدودة مداخله دولت و قدرت آن در مقابل فرد کاهش یافته و بر ارزش بودن آزادی فردی و تعقل‌گرایی تأکید می‌شود. لیبرالیسم‌ها معتقدند از آنجا که اجتماع مولود و زاییدة افراد انسانی است و هیچ مخلوقی نمی‌تواند بر خلاف اراده خالق خود عمل نماید، در نتیجه اجتماع که به منظور حفظ آزادی­های فردی به وجود آمده نمی‌تواند خود مانعی بر سر راه آن قرار گیرد. از جمله ویژگی­های لیبرالیسم، اصل آزادی، اصل استقلال فردی، دولت حداقلی، اصل حاکمیت قانون (قانون مداری)، احترام به اراده و شعور جمعی، جدایی مذهب از حکومت، حق متفاوت بودن و... می‌باشد.

3- مدل جرم انگاری لیبرال­ها، به دلیل حاکمیت تفکر – بیشترین آزادی و کمترین مداخله – یک مدل حداقلی می‌باشد. به موجب اصل ضرر به عنوان الگوی موجه جرم انگاری در نظام لیبرالی، اصل بر آزادی رفتار انسان­ها گذاشته می­شود و انسان­ها در امور مربوط به خود آزاد هستند و ضروری است که در این حوزه فارغ و مصون از مداخلات نابجای حکومت باشند و حوزه رفتارهایِ مربوط به خودِ فرد از قلمرو مداخلات حکومت و حقوق کیفری خارج می­باشد و اِعمال زور علیه افراد توسط حکومت نامشروع خواهد بود و صرفاً زمانی که رفتارهای فرد آسیب رسان به حقوق و منافع دیگر اعضای جامعه باشد دولت محق و مجاز به استفاده از زور و الزام علیه فرد می­باشد و اِعمال این زور مشروع می­باشد.

3. در مدل سیاسی توتالیتر آزادی­های فردی در طول منافع و مصلحت‌های عمومی قرار می‌گیرد و به اندک بهانه­ی آزادی فردی،‌ قربانی منفعت و ترقی اجتماع می‌شود. از جمله ویژگی­های توتالیتاریانیسم، یگانگی بین اجتماع و حقوق، وجود رهبر و پیشوای فراقانونی و نفی فرد و آزادی­های فردی می‌باشد.

4- از جمله آثار توتالیتاریانیسم در عرصه حقوق کیفری، عدم توجه به رژیم قانونی بودن حقوق کیفری و تضعیف حاکمیت قانون، عدم تأثیر عنصر رضایت، ادغام جرم و انحراف در مفهوم واحد «جرم – انحراف»، عدم وضاحت و شفافیت در جرم انگاری، بیشنه کردن مداخلات حکومت، حاکمیتی شدن قانون و سیاسی شدن نهادهای قضایی، جرم‌انگاری­های افراطی و به تبع آن افزایش قلمرو حقوق کیفری می‌باشد.

5- مدل جرم انگاری در نظام­های توتالیتر، مدل جرم‌انگاری افراطی می‌باشد که در این مدل دولت به بهانة سعادت رساندن افراد جامعه و منع صدمه افراد به خود، مداخله گستردة خود در تمامی شئون زندگی فردی و جمعی را توجیه می‌کند. از جمله ویژگی های این مدل، ماهیت عمومی بخشیدن به جرایم و حذف عنصر رضایت، کاهش تضمینات دادرسی، افزایش اختیارات مرجع تعقیب، عدم پایبندی کامل به رژیم قانونی بودن حقوق کیفری و تضعیف اصل حاکمیت قانون، عدم صراحت و شفافیت و کلی گویی وصف‌های مجرمانه و تمایل فراوان به جرم‌انگاری­های جدید می‌باشد.

 

 

---

1. حسن، کاشفی اسماعیل زاده، جنبش بازگشت به کیفر، مجله دانشگاه علوم رضوی مشهد، شماره های 15و16 ،1384.ص 264-263

1. Le modele politique liberal et individualiste

2. حسین، بشیریه، آموزش دانش سیاسی: مبانی علم سیاست نظری و تاسیسی، موسسۀ نگاه معاصر، چاپ چهارم،1384.ص 244

1. Le modele politique liberal et individualiste 12,13

2. دلماس مارتی، می‌ری، نظام­های بزرگ سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، نشر میزان،1381.ص 62

1. آربلاستر، آنتونی، لیبرالیسم غرب، ظهور و سقوط، ترجمه­ی عباس مخبر، تهران، نشر مرکز،1377 .ص82 و83

2. ناصر، کاتوزیان،  فلسفۀ حقوق، شرکت سهامی انتشار، جلد اول، چاپ دوم، 1380.ص443

3. همان، ص444

1. سید علی، محمودی، عدالت و آزادی، موسسه فرهنگی اندیشه معاصر، تهران، 1376 ص.156

2. ناصر، کاتوزیان، شرکت سهامی، پیشین، انتشار، جلد اول، ص.444 و445

1. همان، ص79

1. هادی، رستمی، جرم انگاری و کیفرگذاری در پرتو اصول محدود کننده آزادی در نظریه لیبرال، پژوهش­نامه حقوق کیفری، سال پنجم، 1393. ص62

1. مدد پور، در مقدمۀ روح القوانین، 1370: 65- 66

1. جان لاک، رساله­ی درباره حکومت، ترجمه­ی حمید عضدانلو، نشر نی، چاپ پنجم، 1394 .ص89-90

2. می‌ری، دلماس مارتی، نظام­های بزرگ سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، نشر میزان،1381 .ص62

1. آیزیا، برلین، چهار مقاله درباره آزادی، ترجمه محمد علی موحد، شرکت سهامی انتشارات خوارزمی، چاپ دوم، 1380، ص 237 و238

2. آربلاستر، آربلاستر، لیبرالیسم غرب، ظهور و سقوط، ترجمه­ی عباس مخبر، تهران، نشر مرکز،1377، ص 84

3. محمد، راسخ، حق و مصلحت، انتشارات طرح نو، جلد اول، چاپ چهارم، تهران، 1393.ص 269

1. همان، ص 270

1. آیزیا، برلین، چهار مقاله درباره آزادی، ترجمه محمد علی موحد، شرکت سهامی انتشارات خوارزمی، چاپ سوم، 1391، ص 249و250

1. آنتونی، آربلاستر، لیبرالیسم غرب، ظهور و سقوط، ترجمه­ی عباس مخبر، تهران، نشر مرکز،1377.ص 19

1. جان استوارت، میل، پیشین، صص 188-187

2. محمد، توحیدفام، محمد، چرخش­های لیبرالیسم، انتشارات روزنه، چاپ اول، 1383.ص 135

1. همان، صفحه 99

2. رحیم، نوبهار، حمایت حقوق کیفری از حوزه­های عمومی و خصوصی، انتشارات جنگل، چاپ اول،1387. ص 333

1. عزت الله، فولادوند، «سخنرانی به مناسبت بزرگداشت هانا آرنت»، در: روزنامه­ی آفرینش، شماره 2707  1385.

1. رونالد، دورکین، حق و مصلحت (مجموعه مقالات)، ترجمه­ی محمد راسخ، انتشارات طرح نو، جلد اول، چاپ چهارم،1393.ص 70

2. محمد جعفر حبیب­زاده و توحیدی فرد، محمد، قانون مداری در قلمرو حقوق کیفری، نشر دادگستر، چاپ اول، 1386.ص 11و 12

1. هادی، رستمی، پیشین، ص 6

2. هادی، رستمی، پیشین، ص 6

1. می ری، دلماس مارتی، نظام­های بزرگ سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، نشر میزان،1381. صص 109-108

2. هادی، رستمی، پیشین، صص 57-56

1. میل، جان استوارت، پیشین، ص 39   

2. همان، صص47-46

1. استوارت، میل، ص 74

2. autonomie

3. فیروز محمودی جانکی، مبانی، اصول و شیوه­های جرم­انگاری، رساله دکتری، دانشگاه تهران،1382.ص 162

1. Le modele Politique totalitaire et socialiste

2. سید محمد، حسینی نیک، «سیاست جنایی (مفاهیم ـ مدل­ها) »، مجله کانون وکلاء شماره 11‌‌، (دوره جدید) بهار و تابستان 1376. ص201و202

1. ناصر، کاتوزیان، فلسفۀ حقوق، پیشین، ص. 463

2. همان، ص 462

1. سید محمد، حسینی نیک صص 178-177

1. ناصر، کاتوزیان، فلسفۀ حقوق، شرکت سهامی، صص 193-192

2. همان، ص 220

3. سید محمد، هاشمی، حقوق بشر و آزادی‌های اساسی، تهران، نشر میزان، 1384.ص 434

1. رحیم، نوبهار، حمایت حقوق کیفری از حوزه­های عمومی و خصوصی، انتشارات جنگل، چاپ اول،1387.ص 332

2. محمد، راسخ، بنیاد نظری اصلاح نظام قانونگذاری، [برای] دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی، تهران، مجلس شورای اسلامی، مرکز پژوهش­ها،1392.ص 96

1. می‌ری، دلماس مارتی، پیشین، ص 77

1. گوئن، بروس، درآمدی بر جامعه‌شناسی، ترجمه­ی محسن ثلاثی، تهران، نشر فرهنگ معاصر،1372.ص 159و 160

2. می‌ری، دلماس مارتی، پیشین، ص 80

1. Infraction - Deviance

2. سید محمد، حسینی نیک، «سیاست جنایی (مفاهیم ـ مدلها)»، مجله کانون وکلاء شماره 11‌‌، (دوره جدید) بهار و تابستان 1376. ص 183

1. دلماس مارتی، می‌ری، پیشین، ص 217- 218

[4]. ناصر، کاتوزیان، پیشین، ص 462

1. knight, Amy ,1988, the KGB police and politics in the soviet union, Boston: unwin hyman 15

1. امیر حمزه، زینالی، بررسی قوانین کیفری ایران از نظر جرم‌زایی، پایان‌نامه کارشناسی‌ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، 1382 ، 184

مراجع

منابع و ماخذ

منابع فارسی

1. آربلاستر، آنتونی، لیبرالیسم غرب، ظهور و سقوط، ترجمه­ی عباس مخبر، تهران، نشر مرکز،1377.

2. برلین آیزیا، چهار مقاله در آزادی، ترجمه محمد علی موحد، شرکت سهامی انتشارات خوارزمی، چاپ سوم، 1391.

3. برلین آیزیا، چهار مقاله در آزادی، ترجمه محمد علی موحد، شرکت سهامی انتشارات خوارزمی، چاپ دوم، 1380

4. بشیریه، حسین، آموزش دانش سیاسی: مبانی علم سیاست نظری و تاسیسی، موسسۀ نگاه معاصر، چاپ چهارم، 1384.

5. بشیریه، حسین، تاریخ اندیشه‌‌های قرن بیستم، اندیشه‌های مارکسیستی، تهران، نشر نی، جلد نخست، چاپ سوم، 1380.

6. توحیدفام، محمد، چرخش­های لیبرالیسم، انتشارات روزنه، چاپ اول، 1383.

7. جان لاک، رساله­ی درباره حکومت، ترجمه­ی حمید عضدانلو، نشر نی، چاپ پنجم، 1394.

8. حبیب زاده، محمد جعفر و توحیدی فرد، محمد، قانون مداری در قلمرو حقوق کیفری، نشر دادگستر، چاپ اول، 1386.

9. حسینی نیک، سید محمد، «سیاست جنایی (مفاهیم ـ مدلها)»، مجله کانون وکلاء شماره 11‌‌، (دوره جدید) بهار و تابستان 1376.

10. دلماس مارتی، می‌ری، نظام­های بزرگ سیاست جنایی، ترجمه علی حسین نجفی ابرندآبادی، تهران، نشر میزان،1381.

11. دورکین، رونالد، حق و مصلحت (مجموعه مقالات)، ترجمه­ی محمد راسخ، انتشارات طرح نو، جلد اول، چاپ چهارم،1393.

12. راسخ، محمد، حق و مصلحت، انتشارات طرح نو، جلد اول، چاپ چهارم، تهران، 1393.

13. راسخ، محمد، بنیاد نظری اصلاح نظام قانونگذاری، [برای] دفتر مطالعات حقوقی مرکز پژوهش­های مجلس شورای اسلامی، تهران، مجلس شورای اسلامی، مرکز پژوهش­ها،1392.

14. رستمی، هادی، جرم انگاری و کیفرگذاری در پرتو اصول محدود کننده آزادی در نظریه لیبرال، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال پنجم، 1393.

15. زینالی، امیر حمزه، بررسی قوانین کیفری ایران از نظر جرم‌زایی، پایان‌نامه کارشناسی‌ارشد، دانشگاه شهید بهشتی، 1382.

16. فرح بخش مجتبی، جرم انگاری فایده انگارانه، تهران، نشر میزان، 1392.

17. فولادوند، عزت الله، «سخنرانی به مناسبت بزرگداشت هانا آرنت»، در: روزنامه ی آفرینش، شماره 2707،1385.

18. کاتوزیان، ناصر، فلسفۀ حقوق، شرکت سهامی انتشار، جلد اول، چاپ دوم، 1380.

19. کاشفی اسماعیل زاده، حسن، جنبش بازگشت به کیفر، مجله دانشگاه علوم رضوی مشهد، شماره­های 15و16،1384.

20. گوئن، بروس، درآمدی بر جامعه‌شناسی، ترجمه­ی محسن ثلاثی، تهران، نشر فرهنگ معاصر،1372.

21. محمودی جانکی، فیروز، مبانی، اصول و شیوه­های جرم انگاری، رساله دکتری، دانشگاه تهران،1382.

22. محمودی، سیدعلی، عدالت و آزادی، موسسه فرهنگی اندیشه معاصر، تهران، 1376.

23. مدد پور، در مقدمۀ روح القوانین، 1370: 65- 66

24. منتسیکو، بارون دو، روح‌القوانین، ترجمه علی اکبر مهتدی، تهران، انتشارات امیرکبیر، چاپ سیزدهم،1363.

25. میل، جان استوارت، در آزادی، ترجمه جواد شیخ الاسلامی، تهران، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، چاپ اول 1338 و چاپ چهارم 1375.

26. نوبهار، رحیم، حمایت حقوق کیفری از حوزه­های عمومی و خصوصی، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1387.

27. هاشمی، سید محمد، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، تهران، نشر میزان،1384.

منابع انگلیسی

1. knight, Amy ,1988, the KGB police and politics in the soviet union, Boston: unwin hyman

2. tamir, moustafa,2014, law and courts in authoritarian regimes, Annual Review law soc.sci

3. Morgan, R (2002) `Privileging public attitudes to sentencing?’ in J.V.Roberts and M.Hough, Changing Attitudes to Punishment: Public opinion, crime and justice (Willan Publishing), pp. 215-228.

4. Doble, J. (2002) `Attitudes to punishment in the US – punitive and liberal opinions’, in J.V.Roberts and M.Hough, Changing Attitudes to Punishment: Public opinion, crime and justice (Willan Publishing), pp. 148-162.

.