بررسی فقهی و حقوقی قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های داوری داخلی

مجله پژوهش های فقه و حقوق اسلامی

دوره 19، شماره 70، اسفند 1401، صفحه 11-41   

نوع مقاله: مقاله پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22034/ijrj.2023.700467

نویسنده

احمد اسفندیاری^*

استادیار گروه حقوق خصوصی، واحد ساری، دانشگاه آزاد اسلامی، ساری، ایران.

چکیده

در حالی که امکان صدور قرارهای تأمینی و موقتی در رسیدگی های قضایی از جمله اختیارات مسلم مراجع مذکور بوده و در رسیدگی­های داوری بین المللی این اختیار میان مرجع قضایی و مرجع داوری تقسیم شده است، این موضوع در رسیدگی­های داوری داخلی همواره مورد مناقشه، تردید و ابهام بوده است. اگرچه اصل امکان صدور این نوع قرارها در پرتو اصول نفی خلأ دادرسی و پاره­ای از قواعد فقهی در رسیدگی­های داوری، داخلی قابل قبول به نظر می رسد، به دلیل سکوت قانونگذار، عده­ای به طور کلی، امکان صدور آنها را نفی نموده و برخی نیز به استناد اصول حقوقی، آن را به طور کلی پذیرفتند. علاوه بر این با فرض امکان صدور آنها در داوری داخلی در خصوص مرجع صدور قرارهای فوق نیز اتفاق نظر وجود ندارد. با اینکه برخی صدور آنها را میراث ذاتی مراجع قضایی معرفی کردند. به نظر عده­ای صدور آنها انحصارا از سوی مرجع داوری در صورت توافق طرفین دعوی داوری یا در طول مرجع قضایی یا در عرض آن ممکن است. بدون تردید، دخالت مراجع قضایی در صدور آنها قبل از تشکیل داوری و در صورت تعارض با حقوق اشخاص ثالث و همجنین عدم اجرای داوطلبانۀ آنها توسط کسی که قرارهای مذکور علیه او صادر می شوند، لازم است.

کلیدواژه‌ها

اصل تناظر؛ داوری؛ قرار تأمینی؛ قرار موقتی؛ خلأ دادرسی

مراجع

1- ابن شاس، أبو محمد جلال الدین عبد الله بن نجم بن نزار الجذامی السعدی (1423). عقد الجواهر الثمینة فی مذهب عالم المدینة. بیروت: دار الغرب الإسلامی.

2- ابن عسکر، عبدالرحمن بن محمد البغدادی (بی تا). إرشاد السّالک إلى أَشرف المسالک فی فقه الإمام مالک، مصر:  شرکه مکتبه و مطبعه مصطفی الیایی الحلبی و اولاده.

3- ابن قدامه، موفق الدین ابی محمد عبد الله بن احمد (بی تا). المغنی، ج11، بیروت: دارالفکر.

4- ابهری، حمید، محمدی، سام و زارعی، رضا (1389). مقایسه دستور موقت و تأمین خواسته و روش های اعتراض به دستور موقت، مجله پژوهشنامۀ حقوق کیفری، دورۀ 1، شمارهٌ 1، ص 3- 18.

5- احمد، سیداحمد محمود (2001). سلطه المحکم فی اصدار الاحکام الوقتیه و الاوامر فی القانون المقارن والکویتی والمصری، مجله الحقوق، دورۀ 25، شماره 3.

6- اردبیلی، مولی احمد (1417). مجمع البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج12، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

7- اصفهانی، بهاء الدین محمد بن الحسن(فاضل هندی) (1424). کشف اللثام عن قواعد الاحکام، ج10، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

8- امیرمعزی، احمد  (1393). داوری بین المللی در دعاوی بازرگانی، تهران: دادگستر.

9- امین، محمد (ابن عابدین) (1415). ردالمحتارعلی الدرالمختار شرح تنویرالابصار، ج2،  بیروت: دارالکتب العلمیه.

10- انصاری، مرتضی (1419). فراید الاصول، ج2، قم: اتتشارات باقری.

11- انصاری معین، پرویز (1389). قواعد بازنگری شده داوری آنسیترال 25 ژوئن 2010 و رسیدگی های موازی در داوری، تهران: بنیاد حقوقی میزان.

12- بهمئی، محمدعلی (1388). تقریرات درس داوری های تجاری بین المللی دوره دکتری حقوق خصوصی، به کوشش اسفندیاری، احمد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات تهران، نیمسال اول88-87

13- تفرشی، محمدعیسی: اسدی نژاد، سیدمحمد (1387). ویژگی مقررات داوری سازمان تجارت مالکیت فکری و مقایسه آن با قانون داوری تجاری بین المللی، فصلنامۀ حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دورۀ 38، شماره 1، ص 91- 109.

14- تولایی، علی (1389). پیشینه تاریخی مقدمه واجب درفقه اسلامی، مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی، دورۀ 43، شماره 1، ص 31- 56.

15- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1372). ترمینولوزی حقوق، تهران: گنج دانش.

16- جنیدی، لعیا (1378). نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین المللی، تهران: انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

17- حداد، حفیظه السید، 2004، مدی اختصاص القضاء الوطنی باتخاذ الاجرات الوقتیه والتحفظیه فی المنازعات الخاصه الدولیه المتفق بشأنها التحکیم، دارالفکر الجامعی.

18- حرعاملی، محمد ابن حسن (بی تا). وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج18، بیروت: دار الاحیاء التراث العربی.

19- حر، یوسف حسنی (2015). صلاحیه اتخاذ التدابیر الوقتیه والتحفظّیه فی الاعمال التحکیمیه، رسالةمقدمةماجستیر قسم القانون الخاص، کلیه الحقوق، جامعه الشرق الاوسط.

20- حسینی عاملی، سیدمحمدجواد (1418). مفتاح الکرامه فی شرح القواعد العلامه، ج3 ، بیروت: دار التراث.

21- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر الاسدی (1420). تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه، ج5، قم: مؤسسه الامام صادق.

22- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر الاسدی (1421). تلخیص المرام فی معرفه الاحکام، قم: دفتر تبلیغات حوزۀ علمیۀ قم.

23- حلی، حسن بن یوسف بن المطهرالاسدی (1419). قواعدالاحکام فی معرفه الحلال والحرام، ج3، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

24- حلی، حسن بن یوسف بن المطهر الاسدی (1418). مختلف الشیعه فی احکام الشریعه، ج2،قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

25- حلی هذلی، ابو زکریا یحیی بن سعید (1405). الجامع للشرایع، قم: مؤسسه سیدالشهداء العلمیه.

26- خویی، سیدابوالقاسم (1428). القضاء والشهادات، ج1، بی جا: مؤسسه الخویی الاسلامیه.

27- خویی، سیدابوالقاسم (1380ق). مصابیح الاصول، به کوشش بحرالعلوم، علاء الدین، تهران: مرکز نشرکتاب.

28- خسروی، حسن (1389). حقوق اساسی2، تهران: دانشگاه پیام نور.

29- درویشی هویدا، یوسف (1390). نفی صلاحیت دادگاه های دولتی در صورت وجود موافقتنامۀ ای دی آر با تأکید بر نظام  حقوقی کامن­لا و رویه­های بین المللی، مجلۀ حقوق بین المللی، دورۀ  28، شماره 45، ص 85- 103.

30- دسوقی، محمد بن أحمد بن عرفه (بی تا). حاشیة الدسوقی على الشرح الکبیر، ج4، بیروت: دار الفکر.

31- دهخدا، علی اکبر (1371). لغتنامه، ج6 و3 ، تهران: مؤسّسۀ چاپ و انتشارات دانشگاه تهران.

32- دوری، قحطان عبد الرحمان (1422). عقد التحکیم فی الفقه الاسلامی و القانون الوضعی، عمان:  دارالفرقان.

33- زندی، محمدرضا (1390). داوری، رویۀدادگاههای تجدیدنظر استان تهران در امور مدنی، ج2، تهران: انتشارات جنگل.

34- سبحانی، جعفر  (1418). نظام القضاء و الشهاده فی الشریعه الاسلامیه الغراء، قم: مؤسسۀ الامام صادق.

35- سبزواری، محمدباقر (1423). کفایه الفقه، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

36- سرخسی، محمدبن احمد (بی تا). المبسوط، ج21، بیروت: دارالمعرفه.

37- شربینی، شمس الدین محمدبن الخطیب (1424). مغنی المحتاج الی معرفه الفاظ المنهاج، ج4، بیروت: دارالفکر.

38- شمس، عبدالله (1388).  آیین دادرسی مدنی، ج2، تهران: انتشارات دراک.

39- شمس، عبدالله (1385). آیین دادرسی مدنی، ج3، تهران: انتشارات دراک.

40- شهری، غلامرضا و خرازی، محمد (1380). مجموعه نظریه­های مشورتی ادارۀ کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال1363تا1380، تهران: انتشارات روزنامه.

41- صافی اصفهانی، حسن (1417). الهدایه فی الاصول، ج2، قم: مؤسسۀ صاحب الامر.

42- صانعی، یوسف (1386). استفتائات قضایی، ج1، تهران: پرتو خورشید.

43- صدر، سیدمحمدباقر (1430). دروس فی علم الاصول، ج2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

44- صدر، سید محمدباقر (1380). دروس فی علم الاصول، ج3، قم: بوستان کتاب.

 45-صدرزاده افشار، محسن (1379). آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب، تهران: انتشارات جهاد دانشگاهی.

46- صیادی کوشک قاضی، ابوذر؛ عباسیان، رضا؛ مهدوی، سیدمحمدهادی (1397). بررسی ماهیت و خصوصیات اذن در تصرف، فصلنامه پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، دورۀ 14، شمارۀ 53، ص 129- 150.

47- عابدی، محمدتقی (1389). صلاحیت قضایی، صلاحیت داوری، مجله حقوقی، مرکز امور حقوق بین الملل معاونت حقوقی و امور مجلس ریاست جمهوری، دورۀ 23،  شماره 35، ص 89- 146.

48- عاملی، زین الدین بن نور الدین الجعبی (1308). روضه البهیه فی شرح اللعمه الدمشقیه، ج2،تبریز، به خط عبدالرحیم

49- عاملی، زین الدین بن نور الدین الجعبی (1425). مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، ج13، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.

50- عاملی، شمس الدین، محمدبن جمال الدین مکی (1426). الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، ج2، بنیاد پژوهش های اسلامی، مشهد.

51- عاملی، شمس الدین، محمدبن جمال الدین مکی (بی تا). الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه ج2، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

52- عاملی، شمس الدین محمدبن جمال الدین مکی (1413). اللمعه الدمشقیه، قم: منشورات دارالفکر.

53- عمید، حسن (1379)، فرهنگ فارسی، تهران: انتشارات امیر کبیر.

54-علالی،الهام (2009)، واقع وآفاق التحکیم التجاری الدولی بالمغرب، رسالة لنیل دبلوم الدراسات العلیا فی القانون الخاص.

55- طوسی، ابوجعفر محمدبن الحسن (1387). المبسوط فی فقه الامامیه، تهران: المکتبه المرتضویه.

56- طوسی، ابوجعفر محمد بن الحسن(1422). کتاب الخلاف، ج6 ، قم: مؤسسه النشر الاسلامی.

57- قرافی، أبوالعباس شهاب الدین أحمد بن إدریس بن عبدالرحمن (1994). الذخیرة، ج10، بیروت: دارالغرب الاسلامی

58- قربانی، فرج الله (1372). مجموعه کامل قوانین و مقررات، تهران: انتشارات فردوسی.

59- قلعه جی، محمد روّاس (1421). الموسوعه الفقهیه، بیروت: دارالنفائس.

60- قلی پور حسن؛ احمدی، سیدمهدی؛ جعفری مته کلائی، محمدحسن (1393). بررسی اصل تعادل ترافعی(تناظر) در دادرسی قضایی و داوری تجاری بین المللی، فصلنامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی، دورۀ 10، شماره 37، ص 127- 146. 

61- کاشف الغطا، محمد حسین (بی تا). تحریر المجله، قم: مؤسّسه الامام صادق.

62- کریمی، عباس و پرتو، حمیدرضا (1392). حقوق داوری داخلی، تهران: بیروت دادگستر.

63- کریمی، عباس (بی تا). دوره درسی آیین دادرسی مدنی3، بی جا: دانشگاه پیام نور.

 64- لخمی، أبو الحسن علی بن محمد الربعی (1432). التبصره، قطر: وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامیة.

65- مافی، همایون؛ پارسافر، جواد (1391). دخالت دادگاه های دولتی در رسیدگی­های داوری در حقوق ایران، فصلنامه علمی دیدگاه های حقوق قضایی، دورۀ 17، شماره 57 ، ص 105- 130.

66- متین دفتری، احمد (1377). آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، ج2، تهران: انتشارات مجد.

67- محقق داماد، سید مصطفی (1377). قواعد فقه بخش قضایی، تهران: نشر علوم اسلامی.

68- محمدی، ابوالحسن (1375). مبانی استنباط حقوق اسلامی یا اصول فقه، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.

69- مرتضی، احمد بن یحیی (1422). البحر الذخار الجامع لمذاهب الامصار، بیروت: دارالکتب العلمیه.

70- مرداوی، علاء الدین ابوالحسن، علی بن سلیمان (بی تا). الاوصاف فی معرفه الراجح من افکار الخلاف، ج2،  بی جا: بیت الافکار الدولیه.

71- مشبال، عبد اللطیف، 2005، الإجراءات الوقتیة والتحفظیة فی التحکیم التجاری الدولی، التحکیم التجاری الداخلی والدولی، سلسلة دفاتر المجلس الأعلى، مراکش: العدد 6.

72- مظفر، محمدرضا (1425). اصول الفقه، ج2، قم: موسسه النشر الاسلامی.

73- مکارم شیرازی، ناصر (1385). القواعد،  قم: انتشارات مدرسۀ علی ابن ابی طالب.

74- معین، محمد (136). فرهنگ فارسی، ج1، تهران: انتشارات امیر کبیر.

 75- مغنیه، جواد (1408). علم اصول الفقه فی ثوبه الجدید، بیروت: دارالجواد.

76- مواق، محمد بن یوسف العبدری الغرناطی (1416). التاج و الإکلیل لمختصر خلیل، ج ، بیروت: دارالکتب العلمیه.

77- موسوی بجنوردی، سیدمحمد ( 1385). قواعد فقهیه، مجمع علمی و فرهنگی مجد.

78- موسوی( امام خمینی)، سیدروح الله (بی تا). تحریر الوسیله، ج2، قم: انتشارات دارالعلم.

79- نجفی، محمدحسن (1362). جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج26 و40، تهران: دار الکتب الاسلامیه.

80- نراقی، احمدبن مهدی (1429). مستندالشیعه الی احکام الشریعه، ج17، بیروت: مؤسسۀآل البیت لإحیاءالتراث.

81- هاشمی شاهرودی، سیدعلی (1426). دراسات فی علم الاصول،، بی جا: مؤسسۀدایره معارف الفقه الاسلامی.

82- واحدی، جواد (1371). تقریرات درس آیین دادرسی مدنی3، به کوشش فاضلی آبلویی، میرفاضل، مقطع کارشناسی حقوق، تهران: دانشکده حقوق دانشگاه تهران.